CSJ - SL115-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL115-2024 Radicación n.° 95683 Acta 02 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCOS JAIMES VILLANUEVA contra la sociedad recurrente y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Se reconoce personería adjetiva para actuar dentro del proceso de la referencia, al abogado Juan Francisco Hernández Roa, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.248.144 y tarjeta profesional 35.277 del Consejo

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Radicación n.° 95683 Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en los términos y para los fines del poder que le fue conferido.

I. ANTECEDENTES Marcos Jaimes Villanueva convocó a las citadas sociedades, con el fin de que se declare que laboró al servicio de General Pipe Services INC, hoy Weatherford South América GMBH, del 15 de febrero de 1979 al 15 de marzo de 1989; que desempeñó el cargo de tornero y su

último salario correspondió a la suma de $116.700 mensuales. En consecuencia, solicitó que se acceda al reconocimiento y pago del cálculo actuarial por el referido lapso, el cual debe ser trasladado a Porvenir S.A., junto con una certificación del empleador de los salarios devengados durante la relación de trabajo, para que dicha administradora elabore el cálculo actuarial y le otorgue la pensión de vejez a que tiene derecho. En respaldo de sus pretensiones, relató que nació el 15 de agosto de 1959; que laboró para General Pipe Services INC. desde el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989; que el último cargo ejercido fue el de tornero en la base de Sabana de Torres, concretamente, se encargaba de la exploración, perforación y explotación de petróleo; y que se retiró voluntariamente de la empresa en la fecha mencionada.

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Radicación n.° 95683 Indicó que ha venido cotizando a Porvenir S. A. con ocasión de los servicios prestados en otras compañías petroleras, pero que, para obtener la pensión de vejez, requiere que se le reconozca y pague el respectivo cálculo actuarial por el tiempo laborado en General Pipe Services INC, pues de esta manera cumpliría los requisitos para que la AFP le conceda la prestación; y que en la actualidad no recibe asignación del tesoro nacional ni del sector privado. Señaló que el pasivo pensional de su exempleadora se encuentra a cargo de las demandadas, que tienen como objeto social la prestación de los servicios para la industria petrolera; y que presentó reclamación por lo pretendido en

este proceso, sin resultado positivo. Al contestar la demanda, la sociedad Weatherford South América GMBH se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, el cargo desempeñado por el actor, las funciones que debía desarrollar y el monto devengado como último salario. De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, manifestó que el accionante no tiene derecho a que la empresa pague el cálculo actuarial a la AFP, en tanto en el lapso que se ejecutó el nexo de trabajo, la industria del petróleo no había ingresado al Sistema de Seguridad Social Integral, ya que la Resolución 4250 de 1993 fijó como data de iniciación de inscripción el 1 de

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Radicación n.° 95683 octubre de la misma anualidad. Además, precisó que en ese periodo no regía la Ley 100 de 1993, por lo que no se cumplía el presupuesto consagrado en el literal c) del parágrafo primero de su artículo 33, en el sentido de que el reconocimiento del cálculo se aplicaba para trabajadores con vínculo laboral vigente para ese momento. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y ausencia de causa; buena fe y prescripción. Por su parte, Weatherford Colombia Limited, en la contestación de la demanda inaugural, frente a las pretensiones declarativas dijo que se atenía a lo que resultara probado y se opuso a las condenatorias. De los supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le

constaban. Arguyó en su defensa que las pretensiones del actor en nada la involucraban, en la medida que es una persona jurídica distinta a General Pipe Services INC y que no ha tenido ningún tipo de relación con el demandante. Formuló los medios exceptivos de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. El juzgado de conocimiento, mediante auto del 9 de julio de 2018, de oficio ordenó vincular como litisconsorte

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Radicación n.° 95683 necesario a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (f.°87). La referida AFP al contestar el escrito inicial, de las pretensiones expuso que no se oponía ni se allanaba. Frente a los supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de defensa, argumentó que el derecho a la pensión de vejez del convocante al juicio es incierto, pues hasta la fecha el demandante ni siquiera ha radicado reclamación pensional ante Porvenir S.A., sin la cual es imposible pronunciarse de fondo y con certeza frente a tal derecho. Propuso las excepciones de petición antes de tiempo; compensación; buena fe de la AFP Porvenir S.A.; prescripción; y la innominada o genérica.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 4 de septiembre del 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el señor MARCOS JAIMES VILLANUEVA y la sociedad

GENERAL PIPE SERVICES INC hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH desde el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989.

SEGUNDO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989, para lo cual se tendrá

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Radicación n.° 95683 en cuenta el salario mínimo desde el 15 de febrero de 1979 hasta el mes de febrero de 1989, y para el mes de marzo de 1989 se tendrá un salario $116.700.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., del periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989 a favor del señor MARCOS JAIMES VILLANUEVA, a entera satisfacción de la AFP, conforme a la liquidación que elabore.

CUARTO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido en la cuenta de ahorro individual del demandante y para eventual reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de saldos según lo que corresponda.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN propuesta por las demandadas y la de COBRO

DE LO NO DEBIDO POR INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN Y AUSENCIA DE CAUSA propuesta por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH. Así mismo, se declara no probada la de COBRO DE NO DEBIDO POR INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN propuesta por WEATHERFORD COLOMBIA. Declarar probada la excepción de petición antes de tiempo propuesta por

PORVENIR.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH. Inclúyase en su liquidación lo suma de $1.500.000 por concepto de agencias en derecho. Sin costas para WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED

y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer los recursos de apelación interpuestos por el demandante y Weatherford South America GMBH, mediante sentencia proferida el 29 octubre de 2021, confirmó el fallo condenatorio de primer grado.

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Radicación n.° 95683 Aseveró que le correspondía determinar, si la accionada Weatherford South America GMBH estaba obligada a pagar a Porvenir S.A. el cálculo actuarial que debía elaborar esa AFP, por la no afiliación del demandante a los riesgos de IVM en el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1979 y el 15 de marzo de 1989 cuando prestó sus servicios a General Pipe Services INC, a pesar de que solo hasta el 1 de octubre de 1993 se efectuó el llamado a inscripción al ISS de las empresas del sector petrolero. Así

mismo, se analizaría si Weatherford Colombia Limited era solidariamente responsable de la cancelación de esa obligación. Adujo que no era objeto de controversia que entre el demandante y General Pipe Services INC., hoy Weatherford South América GMBH, existió un vínculo de trabajo que se ejecutó del 15 de febrero de 1979 al 15 de marzo de 1989; que desempeñó el cargo de tornero, devengando como último salario la suma de $116.700. Explicó que mediante el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se estableció la obligación gradual de afiliar a los trabajadores al régimen del Instituto de Seguros Sociales, a medida que la entidad fuera extendiendo su cobertura en el territorio colombiano. Dijo que el Acuerdo 264 de 1967, aprobado por el Decreto 64 de 1968, ordenó la inscripción de las empresas petroleras al mencionado Instituto, la cual en realidad se hizo efectivo el 1 de octubre de 1993, conforme la Resolución 4250 de la misma anualidad.

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Radicación n.° 95683 Refirió que, consecuente con lo anterior, en principio, era posible concluir que previo a ese momento no existía obligación a cargo de los empleadores de pagar aportes al Sistema General de Pensiones. Añadió que, no obstante, desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 los patronos tenían el deber de realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes del ISS, tal como lo había precisado esta corporación en la sentencia CSJ SL41745-2014, reiterada

en decisión CSJ SL47532-2017, de la cual trajo a colación algunos pasajes, para decir que las compañías petroleras siempre estuvieron obligadas a hacer las partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones. Puntualizó que, como el demandante laboró al servicio de General Pipe Services INC, hoy Weatherford South América GMBH, del 15 de febrero de 1979 al 15 de marzo de 1989, periodo en el que el empleador no hizo cotización alguna a su nombre, «era claro» que debía responder por ese tiempo y transferir el cálculo actuarial respectivo. Agregó que ese deber se tenía, sin perjuicio de que el nexo laboral hubiera culminado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, temática sobre la que transcribió algunas consideraciones de la sentencia CSJ SL2584-2020. Especificó que tampoco era óbice para ordenar el pago del aludido cálculo actuarial el hecho de que eventualmente las cotizaciones que se pretenden convalidar no fueran suficientes para lograr la pensión de vejez, «pues se trata

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Radicación n.° 95683 del derecho a la seguridad social y del producto de su trabajo y, por tanto, no pueden desconocerse, así el trabajador opte, en caso de no acceder a la prestación», por la devolución de saldos. Advirtió que no era procedente descontar ningún porcentaje al trabajador, sino que la accionada debía sufragar la totalidad del cálculo actuarial, tal como lo sostuvo la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL27912020. Indicó, frente a la «solidaridad» de la empresa Weatherford Colombia Limited, que de la revisión de su certificado de existencia y representación legal se advertía que no había asumido obligación alguna relacionada con General Pipe Services INC y que tampoco se podía decir que era socia o beneficiaria de la obra, como para inferir una solidaridad en los términos de los artículos 34 o 36 del CST. Dijo que no sucedía lo mismo con Weatherford South América GMBH, pues se observaba que había cambiado de nombre, antes «General Pipe Services INC», por ende, era la única obligada, como lo había determinado el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada Weatherford South América GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, por lo que se pasa a resolver.

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Radicación n.° 95683

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, con el primer cargo, que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones del escrito inicial.

Con la segunda acusación busca que se case la decisión confutada, para que, en sede de instancia, modifique la condena impuesta en el fallo de primer grado, y, en su lugar: […] imponga condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 15 de febrero de 1979 al 15 de marzo de 1989, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las

obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas. Sobre costas se decidirá según corresponda. Y con el tercer ataque, pretende que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial sin deducir la suma que corresponde a los aportes a cargo del trabajador, para que, en sede de instancia, «[…] revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante. Sobre costas se decidirá según corresponda».

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Radicación n.° 95683 Con tal propósito, por la causal primera de casación formula tres cargos que obtienen réplica del actor y Porvenir S.A., los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad; Acuerdo 264 de 1967, aprobado por el Decreto 64 de 1968; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 4 y 13 de la CP y por la infracción directa del literal c)

del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988. En la demostración, luego de hacer alusión a las consideraciones del Tribunal, arguye que la intelección que el ad quem hizo de las normas que acusa fue equivocada y, por ende, solicita «un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso»; esto es, que no existe responsabilidad del empleador frente al pago de cálculos actuariales por períodos servidos por sus trabajadores cuando no tenía la obligación de afiliarlos al ISS por falta de cobertura.

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Radicación n.° 95683 Afirma que la colegiatura no entendió de manera correcta lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues de los mismos no se deriva ningún deber de aprovisionamiento, reserva, ni cálculo actuarial, por los periodos anteriores a la asunción de los riesgos por parte del ISS, en la medida que los aportes que deben pagar los empleadores corresponden a los que se causen hacia el futuro a partir de la afiliación, dado que «los aportes nunca han tenido un carácter retroactivo, de modo que no había razón para efectuar provisiones respecto de pagos que debían hacerse hacia el futuro». Argumenta que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 contempla dos situaciones que nada tienen que ver con el aprovisionamiento para la cancelación de cotizaciones, ni mucho menos con la obligación de emitir cálculos

actuariales en los períodos donde no existió cobertura. Enfatiza en que no es imputable a los empleadores la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materias tan sensibles como la seguridad social. En ese orden de ideas y, por razón de lo dispuesto por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, normas también quebrantadas por el ad quem, y que regularon el régimen de transición entre el sistema prestacional a cargo del empleador y el asumido por el ISS en materia de vejez, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios al empleador cuando dicha entidad asumió tal riesgo, quedaron totalmente a cargo de ese

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Radicación n.° 95683 Instituto, conforme lo precisó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, «en la sentencia de 8 de noviembre de 1979, Rad. 6508». Asegura que si el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador o en relación con la actividad económica de la empresa no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, de modo que la subrogación no podía darse y, por consiguiente, a la patronal no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotizaciones, en la medida en que, por obvias razones, no podía hacerlo, con lo que su actuar estaba sujeto al ordenamiento legal; así lo había explicado esta corporación, entre otras, en las sentencias

«del 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999), varias veces reiterada, como en la del 24 de noviembre de 2006 (Rad. 27.475) […] y la del 7 de septiembre de 2010 radicado 37252». Explica, que en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no se encuentra consagrada la obligación de los empleadores de efectuar reservas o provisiones para el pago de aportes. Por el contrario, lo que con nitidez fluye de esa normativa es que ese pago solamente debe hacerse para que el Instituto de Seguros Sociales, que se ordenó crear por la citada Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que la entidad estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes, esto es, «[…]hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales», lo cual exigía una declaración de

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Radicación n.° 95683 voluntad del ISS, tendiente a subrogar el riesgo pensional. Indica que el colegiado no le hizo producir efectos a esa disposición, al endilgarle una responsabilidad a la empresa antes de que se «presentara tal subrogación», con lo que interpretó con error las normas legales que la consagraban. Añade que la asunción de los riesgos estaba integrada por varios pasos: i) la adopción por el ISS del reglamento del riesgo; ii) la expedición «del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo»; y iii) la determinación, a través de un acto administrativo, de la

fecha en que, en determinada zona geográfica, debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que, en el caso de autos, solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993. Expresa que, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Por esa razón, la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, o respecto de la actividad económica de la empresa, estuvieran cumplidas las etapas de cobertura descritas. Cita la sentencia CC C-506-2001, para señalar que los fundamentos allí expuestos se apartan de los criterios en que se apoyó el Tribunal, puesto que «en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional por razón de que, para ello, es necesario

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Radicación n.° 95683 que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito». Aduce que, ante la claridad de esa decisión de constitucionalidad, que es de obligatorio acatamiento y vinculante, no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Señala además que el compendio citado y la Ley 797

de 2003 regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial. Pero no extendieron esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura de la entidad encargada de la seguridad social.

VII. LA RÉPLICA Weatherford Colombia Limited presenta escrito manifestando que coadyuvaba la demanda de casación

interpuesta por Weatherford South América GMBH. El accionante, en su escrito de oposición, dice que se denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, por otro, la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, pese a que su violación debe formularse en cargos

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Radicación n.° 95683 separados, pues supone resolver, al mismo tiempo, la intelección indebida de unas normas y la falta de aplicación de otras. Advierte que el colegiado no incurrió en los errores denunciados, pues la Sala de Casación Laboral ha precisado que existe el deber de aprovisionamiento a cargo de los empleadores de la industria del petróleo y, en esa medida, deben responder por el pago de los periodos en los que los trabajadores prestaron servicios en su favor. En su apoyo cita las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41.745 y CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 35.692. Porvenir S. A., por su parte, aduce que el empleador solo puede subrogar su obligación pensional en el Sistema

de Seguridad Social, en la medida que hubiera convenido hacerlo y pagara los aportes que la ley lo obligaba; sin que el hecho de que la seguridad social no hubiera extendido sus efectos al sector económico o geográfico en el que laboraba el trabajador permita desconocer el derecho de beneficiarse en algún momento de una pensión de jubilación o de vejez, máxime que a su retiro el actor llevaba más de diez años prestando servicios en favor de esa empresa.

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala, es que no le asiste razón al opositor demandante, respecto al defecto de técnica que atribuye a la acusación, dado que, si bien en el mismo cargo denuncia la interpretación errónea y la infracción directa, lo hace frente a normas diferentes, cumpliendo así

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Radicación n.° 95683 las exigencias legales, pues lo que se prohíbe es enjuiciar simultáneamente las mismas disposiciones por modalidades diferentes, lo que no ocurre en este caso. Precisado lo anterior, cumple señalar que, dada la vía directa seleccionada para orientar el ataque, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que Marco Jaimes Villanueva laboró al servicio de la empresa General Pipe Services INC, hoy Weatherford South América GMBH, desde el 15 de febrero de 1979 hasta el 15 de marzo de 1989; ii) que durante la existencia de la relación laboral no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de IVM y, por tanto, la empresa demandada no efectuó aportes a ninguna caja de

previsión o fondo de pensiones por ese lapso; y iii) que la sociedad empleadora está dedicada a actividades de la industria petrolera. Para la recurrente no existe obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no se afilió al trabajador cuando no había obligación respecto de ciertos tipos de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo; y solicita que se varíe el criterio vigente sobre la materia objeto del litigio a fin de retomar el anterior, según el cual la empleadora no estaba obligada a asumir el respectivo cálculo actuarial cuando el ISS no la había llamado a inscripción. Así, la Corte debe elucidar si el juez de apelaciones se equivocó al condenar a la empleadora a pagar el cálculo

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Radicación n.° 95683 actuarial en favor del accionante, pese a que, para ese entonces, las empresas dedicadas al sector petrolero no habían sido convocadas para vincular a sus trabajadores al régimen de seguros sociales obligatorios. Para dirimir lo anterior, es oportuno recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual aquellos debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello,

dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida. Entonces, tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde el Instituto no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 259 y 260. En efecto, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió hasta el 1 de octubre de 1993. Por su parte, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de

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Radicación n.° 95683 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir cálculos actuariales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. De esa manera, el Tribunal no pudo incurrir en los desafueros que se le reprochan, pues en su decisión se acogió a la jurisprudencia que la Corte desarrolló sobre la materia, en la cual enseñó que en los casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, la empleadora tiene la obligación de

pagar a la administradora un cálculo actuarial, más aún, si se trata de tiempos a su cargo (CSJ SL5790-2014, CSJ

SL4072-2017, CSJ SL4072-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ

SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ

SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017,

CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y

CSJ SL1140-2020).

Lo anterior es así, en tanto el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

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Radicación n.° 95683 Asimismo, esta Sala explicó que ello conduce a sostener que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable a asuntos con los contornos que se han venido anotando, pues lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden ver mermadas sus expectativas por la falta de cobertura del ISS. Al respecto, en la sentencia CSJ SL25842020 se señaló: En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el

alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir. Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subraya la Sala) Por otra parte, es importante memorar que esta Sala abandonó la teoría que defiende la casacionista, pues desde la sentencia CSJ SL9856-2014, rad. 41745, adoptó la postura que se describió en líneas anteriores. De ahí que no haya lugar a plantear la variación del actual criterio. En suma, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, a través de un

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Radicación n.° 95683 cálculo actuarial, cuyos recursos garantizan el

financiamiento de las prestaciones a cargo del ISS, hoy Colpensiones o de los fondos privados. Sobre este tema, vale recordar lo adoctrinado por esta corporación en la sentencia CSJ SL1579-2022, al estudiar un asunto de similares contornos, contra la misma sociedad aquí condenada, al indicar: Para la recurrente no existe obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no se afilió al trabajador cuando no existía obligación respecto de ciertos tipos de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo; y solicita un cambio de crit