CSJ - SL1150-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1150-2021 Radicación n.° 82125 Acta 009 Bogotá, DC, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DOMINGO RAFAEL HERNÁNDEZ GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 30 de mayo de 2018, en el proceso que instauró contra CERRO

MATOSO SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Domingo Rafael Hernández García demandó a Colpensiones y a Cerro Matoso SA, pretendiendo, en lo que concierne al recurso, que se condenara a la primera, al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por haber desarrollado actividades de alto riesgo, con el pago del

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 82125 retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación; y a la segunda, al pago de las respectivas cotizaciones con los incrementos adicionales por su exposición a alto riesgo. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de septiembre de 1958; que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con Cerro Matoso SA, desde el 9 de julio de 1982, el cual subsiste a la fecha de presentación de la demanda; que ocupa el cargo de técnico control de calidad; que las funciones que cumple consisten en realizar

preparación secundaria de muestras, teniendo contacto con sustancias químicas y material particulado (polvo inhalable y respirable), hacer análisis de muestras en equipos de fluorescencia de RX, absorción atómica, técnica de chispa, analizador de pérdida de ignición - LOI, operar equipos de absorción con presiones inferiores a 100 PSI en cilindro de acetileno, revisar niveles de presión de tanque criogénico, trasladar reactivos desde bodega, realizar alistamiento de reactivos en bodegas, preparar muestras de mineral, manejar equipos eléctricos, entre otras, las cuales se encuentran detalladas en el panorama de riesgos ocupacionales de Cerro Matoso SA. Señaló que el área o puesto de trabajo donde ejerce sus funciones laborales se encuentra ubicado dentro de la planta o complejo minero (laboratorio de control de calidad); que lleva más de 34 años al servicio de la citada empresa, de manera ininterrumpida; que la actividad comercial de Cerro Matoso SA es la explotación del mineral hierro y níquel para

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 82125 la producción de ferroníquel, la cual es altamente riesgosa para los trabajadores que prestan sus servicios en ella; que la actividad desempeñada es calificada como de alto riesgo, ya que dentro de su puesto de trabajo había exposición a material particulado que contiene níquel mecánico y sílice, que según el Instituto Nacional de Cancerología, la Organización Mundial de la Salud - OMS, y el Instituto Americano de Estudios de Cáncer - IARC, son sustancias cancerígenas en los humanos; que se encuentra expuesto a

radiaciones ionizantes, debido a que opera dos equipos de fluorescencia de FRX, actividad clasificada como de alto riesgo; que durante la relación laboral ha estado expuesto a sustancias cancerígenas, teniendo en cuenta las funciones desempeñadas y los equipos o herramientas de trabajo utilizadas en el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Agregó que de acuerdo con el panorama de riesgos ocupacionales de Cerro Matoso SA, el cargo de técnico de control de calidad se encuentra en contacto con sustancias químicas, manipulación de ácido clorhídrico, ácido nítrico, fusión de muestras de mineral, entre otras sustancias riesgosas para su salud; que se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en la actualidad a través de Colpensiones, correspondiendo el último salario cotizado a $4.743.812; que según su historia acredita 1736 semanas cotizadas; que la empleadora se encuentra en mora de cancelar el 10% adicional a su favor; que la organización sindical Sintracerromatoso ha elevado múltiples derechos de petición al Ministerio del Trabajo, referentes a la obligación de la empresa de realizar el pago de aportes adicionales a su

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 82125 favor, por desarrollar actividades de alto riesgo; que el 13 de julio de 2015 elevó solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° 316695 del 14 de octubre de 2015, acto administrativo frente al cual interpuso recurso de apelación y en subsidio apelación, siendo confirmada por la entidad.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación de Domingo Rafael Hernández García, el último salario reportado en pensiones, las semanas cotizadas en pensiones, la solicitud pensional elevada por aquel, y la negativa dada a la misma. En su defensa formuló las excepciones que denominó cobro de lo no debido, improcedencia de cobro de intereses moratorios y prescripción. Cerro Matoso SA al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de Domingo Rafael Hernández García, el contrato de trabajo celebrado con aquel, y su afiliación en pensiones a Colpensiones. Expresó que el demandante detenta la calidad de directivo sindical de Sintracerromatoso, por lo que a lo largo de la relación laboral se ha beneficiado de sendos permisos sindicales, por lo que sus servicios no han sido continuos; que las actividades que ocasionalmente realizaba, no implican la ejecución de las previstas en el art. 2 del Decreto 2090 de 2003; que la actividad de la empresa comporta la

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 82125 explotación de los minerales de hierro y níquel para la producción de ferroníquel, no obstante, ninguno de ellos está catalogado como «comprobadamente cancerígeno». Como medios exceptivos propuso los que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe, pago y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, a través de sentencia del 19 de abril de 2017, declaró probada

la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Cerro Matoso SA, la absolvió de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó al demandante a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería mediante sentencia del 30 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado.

En cuanto al problema jurídico, indicó que se orientaba a determinar si le asiste derecho a Domingo Rafael Hernández García, a la pensión especial de vejez por la realización de actividades de alto riesgo, y si hay lugar al pago del retroactivo pensional e intereses moratorios.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 82125 Relacionó los arts. 17 de la Ley 797 y el Decreto 2090, ambos del año 2003, y dijo, que el primero le otorgó plenas facultades extraordinarias al presidente de la República para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, en particular, para modificar y dictar las concernientes a las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable, y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema; y que el segundo, prevé cuáles son las actividades de alto riesgo, entre las que se encuentran los trabajos con exposición a radiaciones ionizantes o a

sustancias comprobadamente cancerígenas. Afirmó que lo primero que debe analizarse, es si el demandante se encuentra expuesto en su lugar de trabajo a sustancias cancerígenas, ya que desde el libelo introductorio expresó que se encontraba sometido a aquellas, lo que fue negado por Cerro Matoso SA al dar respuesta al libelo introductorio. Precisó que, pese a que la empresa Cerro Matoso SA se encuentra clasificada como de alto riesgo por la extracción de níquel, ello no significa que todo el personal que labora en ella se encuentra inmerso en actividades de alto riesgo, sino que las funciones que cumple cada trabajador, es lo que determina si está expuesto o no a sustancias cancerígenas.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 82125 En lo que respecta a la prueba documental aportada al proceso, consideró que demuestra que el actor desempeñó el cargo de técnico de control calidad, cuyas funciones consisten en analizar muestras de alimentos, ambiental, mineras y otras, las cuales eran realizadas en lugares bajo condiciones de temperatura y humedad controladas - aire acondicionado, y contando con los medios de protección personal, tal como lo señala la certificación emitida por la supervisora de personal visible a folio 318. Que, aunado a lo anterior, la certificación de folios 281 a 283, emitida por la supervisora de administración de personal, da cuenta de que el cargo de técnico de control de calidad se realiza en el área de laboratorio de la planta CMSA, actividad perteneciente a la de producción, donde no existe exposición a alto riesgo; y más adelante se denota, que el trabajador no está expuesto durante las actividades laborales

desarrolladas, a sustancias que pudieran disminuir sus expectativas de vida. Así las cosas, consideró que el oficio del demandante no podía catalogarse como de alto riesgo, ya que el cargo que ejerció no corresponde a los que en la empresa se tienen clasificados como tales, además, que no hay prueba de que aquel hubiera tenido funciones distintas que implicaran haber estado expuesto a aquellas. Indicó que de las diferentes pruebas que se mencionan en el recurso, ninguna demuestra los yerros fácticos enrostrados, pues objetivamente se encuentra respecto de

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 82125 las certificaciones emitidas por el Ministerio del Trabajo (f.° 108 a 113), que en uno de sus apartes explica que la empresa Cerro Matoso SA no está en la capacidad de corregir el riesgo proporcionado por las altas temperaturas, cuya valoración sí fue apreciada por el a quo, lo que sucede es que aquel concluyó que el mismo no hace referencia al presente caso, pues no cabe duda que los cargos expuestos a altas temperaturas son considerados por la norma como una actividad de alto riesgo. Así mismo, que a folios 394 a 408, la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, rindió un concepto técnico, en el cual manifiesta que el níquel no es una sustancia comprobadamente cancerígena, según lo establecido por la AIRC, ella se encuentra clasificada en la categoría 2B, el ferroníquel no es compuesto comprobadamente cancerígeno; además señala, la AIRC

establece cinco categorías para calificar la probabilidad de la carcinogenicidad en un agente compuesto, así: grupo 1 cancerígeno para humanos; grupo 2A probablemente cancerígeno; grupo 2B posiblemente cancerígeno; grupo 3 no clasificable como cancerígeno; y grupo 4 probablemente no cancerígeno. Expuso que el Decreto 2090 de 2003 abiertamente prevé que se consideran actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, los trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas; y que de ello y del concepto técnico emitido por la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, claramente se desprende, que el níquel y

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 82125 ferroníquel, el cual es extraído e industrializado por Cerro Matoso SA, es catalogado en el grupo 2b, posiblemente cancerígeno para humanos; hay algunas pruebas de que puede causar cáncer a los humanos, pero de momento están lejos de ser concluyentes, es decir, que no encajan en las actividades de alto riesgo previstas en la norma. Agregó que si bien es cierto que en Cerro Matoso SA existen actividades de alto riesgo, como lo es el cargo de estar expuestos a altas temperaturas, aquella no es con ocasión al mineral que se explota; no obstante al acoger las consideraciones del recurrente, al argumentar que en toda la planta se encuentran las partículas del mineral, todo el personal que labora allí se encontraría inmerso en

actividades de alto riesgo, y como quedó probado en el proceso, no todos los cargos están catalogados como de alto riesgo. Referenció las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 17123-2014 y CSJ SL10031-2014. Advirtió que las afirmaciones del recurrente en cuanto a que la empresa funcionaba en un ambiente abiertamente tóxico que afectaba a todos los trabajadores sin excepción, no son más que especulaciones sin respaldo probatorio sólido, que además contradicen los análisis técnicos que determinaron, que solo unos de sus cargos tenían riesgos por someterse a altas temperaturas.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 82125 Concluyó que el a quo no incurrió en error, al dejar sentado que no se demostró que el señor Hernández García hubiere estado expuesto a sustancias cancerígenas en el desarrollo de sus labores.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, el retroactivo y los intereses moratorios; así mismo, condene a Cerro Matoso SA al pago de las cotizaciones adicionales no canceladas al fondo de pensiones por el tiempo laborado en actividades de alto riesgo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera de casación, replicado por Cerro Matoso SA.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el art. 2 del Decreto 2090 de 2003.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 82125 Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor DOMINGO RAFAEL HERNÁNDEZ GARCÍA no se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas (níquel, sílice y radiaciones ionizantes) en el desarrollo de sus labores en la compañía CERRO MATOSO S.A. b) No dar por demostrado, estándolo, que el señor DOMINGO RAFAEL HERNÁNDEZ GARCÍA, sí se encontraba permanentemente expuesto a sustancias cancerígenas (níquel, sílice y radiaciones ionizantes) en el desarrollo de sus labores en

CERRO MATOSO S.A.

Lo anterior como consecuencia de la indebida apreciación de las siguientes pruebas:  Certificación emitida por la Supervisora de Administración de Personal visible a folio 318 del cuaderno de primera instancia.  Certificación emitida por el Ministerio del Trabajo visible a folio 108 a 113 del cuaderno de primera instancia.  Concepto de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo visible a folio 394 a 408 del cuaderno de primera instancia.  Escrito inicial de la demanda presentado por el señor DOMINGO HERNÁNDEZ GARCÍA a través de su apoderado judicial. Así como por la no valoración de las siguientes pruebas:

 Panorama de Riesgos de Salud Ocupacional de la empresa CERRO MATOSO S.A. visible a folios 44 y subsiguientes del cuaderno principal de primera instancia.  Etiquetado producido por la empresa CERRO MATOSO S.A. al sellar los productos remitidos por la misma al finalizar el proceso de producción visible a folio 44 (sic) de la demanda en donde advierte la susceptibilidad de causar cáncer al contacto.  Concepto del profesor Jairo Ernesto Luna profesor (sic) asociado de la Universidad Nacional, visible a folio 1081-1086 del cuaderno 4 de primera instancia.  Estudio descriptivo de la exposición ocupacional en trabajadores de la empresa CERRO MATOSO S.A. realizado por la ARL COLMENA visible a folio 466 y subsiguientes del cuaderno

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 82125 principal de primera instancia.  Copia del cuestionario de evaluación “inducción en salud ocupacional” realizado por la empresa CERRO MATOSO S.A. a sus trabajadores, visible a folio 1030-1031 del cuaderno 4 de primera instancia.  Estudio pericial de exposición a Níquel en las comunidades indígenas y afrocolombianas de los municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador. Departamento de Córdoba, Colombia. Año 2016 visible a folios 606 y subsiguientes del cuaderno de primera instancia. En su demostración señala que el punto que se cuestiona respecto del fallo de segundo grado, consiste en que equivocadamente determinó, conforme a las pruebas apreciadas, enlistadas en forma precedente, que no se

encontraba expuesto a sustancias cancerígenas como níquel, sílice y radiaciones ionizantes; lo cual es erróneo, toda vez que en reiterados medios probatorios, la misma empresa acepta y enuncia que su actividad económica consiste entre otras cosas, en la producción de níquel, el cual es considerado como susceptible de causar cáncer, así como detalla, que el cargo desempeñado se encuentra expuesto a sustancias como níquel, sílice y radiaciones ionizantes. Por tanto, debía el ad quem tener por demostrada la exposición y el desarrollo de actividades de alto riesgo para el reconocimiento de la prestación. Adicionalmente, que es de público conocimiento que la actividad que desarrolla la compañía es tan peligrosa y dañina para el cuerpo humano, que ha afectado no solo la salud de sus trabajadores, sino incluso la de la población vecina a la planta, tal y como lo corroboró la Corte Constitucional mediante dictamen pericial emitido por el

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 82125 Instituto de Medicina Legal, allegado con el libelo introductorio, visible a folios 626 y siguientes, en el cual se expresó, que tipos de cáncer de pulmón, senos paranasales y cavidad nasal, se relacionaban directamente con la exposición a este tipo de sustancias. Dice que, de un análisis rápido y poco profundo de las pruebas enunciadas en el acápite de pruebas erradamente apreciadas, extrajo el juez colegiado, que no se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, lo cual no es cierto. Tratándose de la certificación expedida por la supervisora

de administración de personal (f.° 318), dedujo el sentenciador de segundo grado, que realizaba funciones en el área de laboratorio, y que desempeñaba labores relativas al análisis de muestras de alimentos, pruebas ambientales, mineras y otros, no siendo estas catalogadas como de alto riesgo, y no existiendo otros mecanismos de prueba que contradijeran ello. De haber realizado una valoración adecuada de aquella, y de haberla cotejado integralmente con las demás probanzas obrantes en el expediente, habría concluido, en primer lugar, que las funciones enunciadas no eran las únicas contempladas para el cargo de técnico de control de calidad que desempeñaba, ya que en la certificación misma se expresa que realizaba labores relativas al análisis de muestras de alimentos, ambientales, mineras «y otros», por consiguiente, debe entenderse que los riesgos enunciados no eran los únicos que girarían en torno a su labor; y en segundo

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 82125 lugar, que de acuerdo con las demás probanzas del expediente, sí laboró en actividades de alto riesgo, expuesto permanentemente a sustancias comprobadamente cancerígenas. El hecho de que dicha funcionaria hubiera indicado, de manera general, que desarrollaba labores relativas a la muestra de alimentos, ambientales y mineras, entre otras, no quiere decir que esas fueran las únicas que ejecutaba, mucho menos, que no se encontraba expuesto a los riesgos que lo hacen merecedor de la pensión especial pretendida. Respecto del libelo introductorio, sostiene que, si el juez colegiado hubiere apreciado correctamente el mismo, habría

encontrado, que sí existían probanzas y piezas procesales adicionales que le permitían conocer las actividades realizadas y la exposición a los riesgos. De haber efectuado un estudio detallado, minucioso y juicioso de esa pieza procesal, habría concluido que las funciones desarrolladas, correspondían no solo a la toma de muestra de alimentos y ambientales, sino que de manera específica se relacionaban directamente con las siguientes:

1. Preparación secundaria de muestras teniendo contacto con sustancias químicas y material particulado (polvo inhalable y respirable;

2. Análisis de muestras en equipos de fluorescencia de RX, absorción atómica, técnica de chispa, analizador de pérdida por ignición - LOI;

3. Análisis de muestras por LECO (Analizador de Carbón y azufre);

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 82125

4. Operación de equipos de absorción con presiones inferiores a 100 PSI en cilindro de acetileno;

5. Revisar niveles de presión tanque criogénico;

6. Trasladar reactivos desde bodega;

7. Alistamiento de reactivos en bodegas;

8. Preparación de muestras de mineral; y

9. Manejo de equipos electrónicos, entre otras.

Indica que adicional a lo anterior, consideró el sentenciador de segundo grado, a partir de la errada apreciación de la certificación emitida por el Ministerio del Trabajo (f.° 108 a 113), que el a quo había realizado un estudio acertado de la misma, y por tanto, no había lugar a encontrar acreditada la exposición al riesgo, ya que no se

ajustaba al caso particular, puesto que en dicho documento hacía alusión a la exposición a altas temperaturas, sin embargo, eso no era lo estudiado en este caso, por tanto, del mismo no podía extraerse su exposición en actividades de alto riesgo. Empero, alega, que la errada valoración de dicha prueba conllevó al colegiado a incurrir en el yerro fáctico manifiesto y protuberante imputado, toda vez que su debida valoración hubiere conllevado a concluir, que la citada autoridad también determinó la presencia de material particulado en toda la empresa, constituido, entre otros materiales, por ferroníquel, haciéndose imprescindible y recomendándole a la compañía, que comenzara a controlar el riesgo en todos los niveles, de forma prioritaria.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 82125 Agrega que también erró el Tribunal al valorar el concepto de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo (f.° 394 a 408), y restarle potencialidad a la exposición al níquel y ferroníquel, ya que, de haberse cotejado esta prueba con otras, habría concluido que la exposición a este tipo de sustancias, generan índices de cáncer elevados; incluso el Departamento de Medicina Legal Colombiano, precisa que este tipo de sustancias producen de manera comprobada, cáncer en los pulmones, senos paranasales y cavidad nasal. Insiste en que, atendiendo a la existencia de pruebas adicionales en el expediente, en donde incluso Cerro Matoso SA acepta su exposición a las sustancias níquel y sílice, así

como el riesgo cancerígeno en la exposición a las mismas, debía el ad quem realizar un análisis del concepto enviado por la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, a la luz de todas ellas, y así tener por acreditada su exposición al riesgo. Aunado a lo anterior, en el referido estudio, no se indica que el níquel y ferroníquel no sean sustancias cancerígenas, puesto que de manera clara precisa que lo son posiblemente cancerígenas, por ello no debe tenerse por desacreditada su exposición. Concluye que se encuentra acreditado el cargo desarrollado, el contacto y la exposición a estas sustancias, y no existe discusión respecto a la manipulación de las mismas, por tanto, decir lo contrario, se constituye en un yerro manifiesto y protuberante por parte del juez colegiado.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 82125 Afirma que de haberse apreciado el Panorama de Riesgos de Cerro Matoso SA (f.° 44 y siguientes), se habría concluido, que realizó un cúmulo de funciones adicionales a las relacionadas en la certificación expedida por la supervisora de administración de personal; y que sí estaba expuesto a sustancias cancerígenas, siendo la misma empleadora quien lo reconoce, al disponer en el anexo 4, cuáles eran las labores que desarrollaba en dicho cargotécnico en control de calidad, y cuáles los riesgos a los que se encontraba expuesto. Igualmente manifiesta que, de haberse valorado la copia simple del etiquetado producido por Cerro Matoso SA al

sellar los productos remitidos al exterior una vez terminado el proceso de producción, habría concluido que ella misma reconoce que el níquel «puede provocar cáncer en caso de inhalación», es decir, salta a la vista que la compañía advierte a sus compradores (de níquel) que la inhalación de este puede provocar cáncer. Agrega que resulta tan palpable el yerro del ad quem, que de la simple valoración que hubiere hecho, adicional a todas las pruebas enunciadas en forma precedente, del cuestionario de evaluación - inducción de salud ocupacional (f.° 1030 a 1031), habría concluido que la misma empresa correlaciona la exposición al níquel (como agente de riesgo), con la generación de cáncer de pulmón y dermatitis como enfermedad profesional. También debe tenerse en cuenta el concepto del

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 82125 profesor Jairo Ernesto Luna García (f.° 1081 a 1086), el cual hace claridad respecto a la exposición a níquel de los trabajadores de Cerro Matoso SA; su valoración, aunada a las otras tres pruebas denunciadas en líneas precedentes como no apreciadas, hubiere conllevado a la conclusión, de que en efecto sí se encontró expuesto a sustancias cancerígenas en el desarrollo de sus funciones, y por tanto, es beneficiario de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. Sostiene que el citado concepto guarda relación con el estudio realizado en su momento por la ARL Colmena (f.° 466), también dejado de apreciar por el juez colegiado, en el

que se encontraron evidencias de un grupo considerable de trabajadores, cuyos resultados en la orina mostraron altos niveles de níquel, incluso por encima de los permisibles. En ese sentido, no hay lugar a que se discuta el hecho de que sí estaba expuesto a sustancias cancerígenas que lo hacen merecedor de la pensión especial por alto riesgo, puesto que, de todas las pruebas contenidas en el expediente (valoradas erróneamente y no apreciadas) se logra constatar que Cerro Matoso SA desarrolla una actividad relacionada directamente con la manipulación de sustancias cancerígenas, como níquel, sílice y ferroníquel, entre otras; que en toda la empresa los trabajadores se encuentran expuestos a estas partículas contaminantes; que el cargo que desempeñaba estaba directamente en contacto y manejo con sustancias cancerígenas, y por tanto, es indiscutible su exposición al riesgo; y, que era tan notoria aquella, que la

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 82125 misma empresa en sus etiquetados, cuestionarios y avisos relaciona la exposición, por ejemplo de níquel (con el cual tenía contacto), con la generación de cáncer a partir de su inhalación y exposición. Destaca que la sentencia impugnada se basó única y exclusivamente en la observancia de las certificaciones emitidas por la supervisora de administración de personal de Cerro Matoso SA y el Ministerio del Trabajo, así como del concepto de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo; pruebas que llevaron al juez plural a concluir erradamente, que no desempeñó actividades de alto riesgo, y por

consiguiente, no era dable el reconocimiento de la pensión especial perseguida. Sin embargo, sostiene que de haber efectuado una correcta observancia de las mismas, y analizado las probanzas enunciadas en el acápite de pruebas no valoradas, habría concluido, que no existía discusión, que sí se encontraba expuesto a níquel, sílice y otras sustancias cancerígenas; que era tanta la exposición, y tan de público conocimiento el riesgo cancerígeno al que se encontraba expuesto como trabajador de la empresa al manipular sustancias como níquel, que incluso se encuentra expuesta la población en general del territorio cercano a la empresa, y todos los trabajadores de la misma, así fue aceptado por el Instituto de Medicina Legal en el dictamen pericial allegado con el libelo introductorio. Por último, relaciona la sentencia de la Sala de Casación

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 82125 Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 21 ag. 2013, rad. 44996.

VII. RÉPLICA Cerro Matoso SA asegura que el cargo propuesto presenta un defecto insubsanable en la proposición jurídica, ya que a pesar de que en el libelo introductorio solicita el demandante que se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por haber desarrollado actividades de alto riesgo en la citada empresa, en la proposición jurídica aquel enfila su ataque «por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 2º del Decreto 2090 de 2003, en la medida en que se excedió el

alcance del mismo», norma que no concreta la existencia del derecho reclamado, ya que solo enlista las actividades consideradas como de alto riesgo para la salud de los trabajadores; sin que incumba a la Corte investigar cuál es el canon legal que el fallador haya podido quebrantar, pues siendo el motivo principal para la procedencia del recurso de casación la violación de la ley sustancial, es innegable que la parte que se encuentra en desacuerdo con la decisión judicial, debe señalar de manera concreta y exacta el precepto sustancial transgredido, para que, a partir de dicho señalamiento, se proceda a realizar la confrontación de la sentencia acusada con la ley. Respecto del fondo de la acusación, sostiene que, en sentir del censor, se equivocó el ad quem al concluir que el señor Hernández García no estuvo expuesto a sustancias

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 82125 cancerígenas en el desarrollo de sus funciones, porque en el expediente se encuentra acreditado que su cargo se encontraba directamente en contacto con aquellas; acusación que no compromete el soporte cardinal de la decisión impugnada, porque entre las pruebas invocadas no existe una sola que demuestre aquello, estando el escrito lleno de consideraciones subj