CSJ - SL1156-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1156-2021 Radicación n.° 74690 Acta 10 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA CARREÑO NÚÑEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de febrero de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado por el PATRIMÓNIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES.

I. ANTECEDENTES En lo que atañe exclusivamente al recurso extraordinario, María Teresa Carreño Núñez demandó al Instituto de los Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo a

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Radicación n.° 74690 término indefinido desde el 23 de julio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012; y que es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial. En consecuencia, deprecó condena por diferentes acreencias laborales, entre ellas, la indemnización moratoria por el no pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones. A continuación, se mencionan solo los hechos que resultan relevantes para dirimir el recurso de casación, así: Afirmó que el 17 de diciembre de 1997 se inscribió a la convocatoria de reemplazos y contratos de trabajo a término

fijo; y que se vinculó al ISS por convenio de trabajo para desempeñar el cargo de auxiliar de servicios administrativos, durante el periodo comprendido entre el 7 de enero de 1998 y el 2 de febrero de la misma anualidad. Expuso que prestó servicios de manera ininterrumpida desde el 23 de julio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012 en la Seccional Cundinamarca de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto, previa suscripción de sendos contratos, los cuales se relacionan a continuación:

FECHA OBJETO DEL HONORARIOS

CONTRATO No. FECHA INICIO TERMINACIÓN CONTRATO MENSUALES 4547 23/07/98 30/11/98 SECRETARIA $629.000 4829 1/12/98 4/04/99 SECRETARIA $629.000 1190 5/04/99 30/06/99 SECRETARIA $723.000 2428 6/07/99 6/10/99 SECRETARIA $723.000 5643 7/10/99 30/01/00 SECRETARIA $723.000 170 1/02/00 31/05/00 SECRETARIA $723.000 4033 6/06/00 30/09/00 SECRETARIA $723.000 5316 4/10/00 31/01/01 SECRETARIA $723.000

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Radicación n.° 74690

FECHA OBJETO DEL HONORARIOS

CONTRATO No. FECHA INICIO

TERMINACIÓN CONTRATO MENSUALES ADICIÓN 27 1/02/01 30/09/01 SECRETARIA $723.000 3597 5/10/01 31/10/01 SECRETARIA $723.000

5173 6/11/01 12/12/01 SECRETARIA $723.000

ADICIÓN 6648 13/12/01 28/02/02 SECRETARIA 3/07/79

ADICIÓN 1567 1/03/02 30/11/02 SECRETARIA $766.380 24 6/03/03 20/04/03 SECRETARIA $766.380

VA-10200 21/04/03 30/06/03 SECRETARIA $766.380

AUXILIAR DE VA-12269 1/07/03 30/11/03 $766.380

OFICINA VA-23984 3/12/03 31/05/04 DIGITADOR $766.380

VA-27046 2/06/04 15/08/04 DIGITADOR $766.380

PRESTACIÓN DE P-42140 9/12/05 24/01/06 $808.351

SERVICIOS

P-44860 $808.351

PRESTACIÓN DE

25/01/06 31/08/06

SERVICIOS

ADICIÓN $808.351

PRESTACIÓN DE P-047505 1/09/06 31/10/06 $808.351

SERVICIOS PRESTACIÓN DE P-049138 1/11/06 31/03/07 $808.351

SERVICIOS

P-054131 $808.351

PRESTACIÓN DE

2/04/07 30/11/07

SERVICIOS

ADICIÓN $808.351

PRESTACIÓN DE P-058710 3/12/07 31/03/08 $808.351

SERVICIOS PRESTACIÓN DE 5000001548 1/04/08 30/11/08 $808.351

SERVICIOS PRESTACIÓN DE 6000101423 1/12/08 28/02/09 $808.351

SERVICIOS PRESTACIÓN DE 500012116 2/03/09 31/05/09 $870.546

SERVICIOS

500014188

PRESTACIÓN DE 1/06/09 15/10/09 $870.546

SERVICIOS

ADICIÓN

500016742

PRESTACIÓN DE 16/10/09 30/06/10 $808.351

SERVICIOS

ADICIÓN PRESTACIÓN DE 5000017826 1-jul-10 30-nov-10 $887.956

SERVICIOS PRESTACIÓN DE 5000021385 1-dic-10 31-mar-11 $887.956

SERVICIOS PRESTACIÓN DE 5000023073 1-abr-11 31-oct-01 $916.104

SERVICIOS PRESTACIÓN DE 5000025183 1-nov-11 30-jun-12 $916.104

SERVICIOS PRESTACIÓN DE 5000028980 3-jul-12 30-nov-12 $916.104

SERVICIOS

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Radicación n.° 74690 Refirió que inicialmente fue contratada como secretaria y desarrolló las mismas actividades del personal de planta; que según consta en dos escritos denominados actas definitivas de recibo a satisfacción, el jefe de recursos humanos le certificó el reemplazo efectuado a la servidora responsable de los procesos de jubilación; que las funciones desempeñadas no tuvieron el carácter de transitorias y siempre fueron ejecutadas de manera directa, dentro de las instalaciones de la Seccional Cundinamarca del ISS, acatando las órdenes impartidas por las jefaturas de departamento y cumpliendo lo dispuesto en circulares,

memorandos y resoluciones de Presidencia, Vicepresidencia y Gerencias Nacionales. Dijo que la Gerencia le fijó un horario equivalente a 8 horas diarias; que para la vigencia del contrato 2428 (6 de julio al 5 de octubre de 1999) fungió como secretaria de la Coordinación de Cuentas; y que el 27 de agosto de 1999 fue asignada como secretaria de la jefe del Departamento Financiero. Narró que en vigencia del contrato 5316, entre el 4 de octubre al 20 de diciembre de 2000, desempeñó el cargo de secretaria de la Coordinación de Cuentas por Pagar; que el 6 de marzo de 2003 fue trasladada para ejercer la misma labor en la jefatura de Recursos Humanos; y que mediante oficio 04 del 8 de agosto de 2003 fue felicitada por su labor como secretaria de la Coordinación de Selección y Administración de Personal.

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Radicación n.° 74690 Expuso que, mediante comunicación del DRH CSC 10235 del 16 de enero de 2012, el jefe del Departamento de Recursos Humanos certificó que ella «cumplía cualquier actividad que le fuera asignada por el ISS por necesidad del servicio». Agregó que los contratos suscritos fueron elaborados por la entidad accionada, en cuyo objeto se estableció la obligación de prestar personalmente los servicios; que la demandada le suministró los elementos de trabajo para el desarrollo de sus actividades; que todos los contratos tenían una cláusula que fijaba la modalidad del pago mensual; que

nunca presentó cuenta de cobro en razón a que sus pagos eran consignados por el departamento de nómina; que todos los meses le entregaban un desprendible de pago por los servicios prestados; y que mes a mes le efectuaban el cobro de retención en la fuente. Aludió que cumplió el horario impuesto por la Presidencia y la Gerencia de la Seccional Cundinamarca, en acatamiento al artículo 40 del capítulo VIII del reglamento interno de trabajo, esto es, de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 5:00 p. m.; y que, para disfrutar de los descansos de semana santa, navidad y año nuevo, la accionada le ordenaba trabajar horas adicionales a su jornada habitual. Finalmente, indicó que, mediante oficio 15240.05 del 23 de enero de 2013, el Instituto le negó la aplicación de la convención colectiva de trabajo; que agotó la reclamación administrativa el 24 de abril de 2013, por medio de la cual

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Radicación n.° 74690 deprecó el reconocimiento de la relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales, junto con el reintegro, pedimento que fue resuelto de forma desfavorable a través del oficio AC-00026 del 19 de julio de 2013. Al dar respuesta a la demanda (f.º 502), la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de los contratos mencionados en el escrito inaugural y su elaboración, la

presencia de la cláusula en la que se estableció el pago mensual de los servicios prestados y los descuentos realizados por concepto de retención en la fuente. En cuanto a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que acudió a la vinculación por contratos de prestación de servicios, regulada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en razón a la disposición legal de congelar la nómina de planta de personal; que el presidente de la entidad no se encontraba autorizado para vincular personal bajo la modalidad de contrato de trabajo, con excepción de los cargos de dirección o manejo; que por no contar «con el personal para realizar las diversas actividades dentro de su planta de personal, optó por emplear la vinculación de personal, con arreglo a las disposiciones de la Ley». Afirmó que para el caso de autos no había lugar al

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Radicación n.° 74690 reconocimiento de la indemnización por la no consignación oportuna de las prestaciones a la terminación del contrato, por estar convencida de que la relación contractual se regía por «contratos de prestación de servicios, su actuar se encuadra dentro de los parámetros de buena fe, y planteada así esta realidad de la Entidad Accionada, a nadie se le obliga a lo imposible. Agregó que la sanción encuentra razón de ser «en el momento en que los Contratistas que hoy pretenden obtener un beneficio adicional, logran probar que al momento en que ellos se vincularon a la planta de personal, al mismo tiempo, se incorporó en estas dependencias a otras personas, bajo la

modalidad de contrato de trabajo». Propuso las excepciones de mérito que denominó así: prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual con la parte actora no era de naturaleza laboral, compensación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo, no agotamiento en debida forma de la reclamación administrativa y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 31 de agosto de 2015, resolvió:

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Radicación n.° 74690

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la señora MARÍA TERESA CARREÑO NÚÑEZ, existió un contrato de trabajo el cual inició el 3 de junio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2012, y condenar al pago de las siguientes sumas de dinero a su favor: A) $7.902.433, por concepto de cesantías.

B) $285.824.4, por concepto de intereses a las cesantías. B) $1.190.935, por concepto de vacaciones. C) $1.972.066.54, por prima de vacaciones. D) $1.190.935, por concepto de prima de servicios. E) $2.062.500, por auxilio de transporte. E) $30.536.8, diarios desde el 1 de marzo de 2013, hasta que se

verifique el pago de las prestaciones señaladas. F) $2.076.480, por concepto de aportes a pensión pagados indebidamente por la trabajadora.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos causados con anterioridad al 24 de abril de 2010.

TERCERO: ABSOLVER de las demás pretensiones.

CUARTO: CONDENAR a la parte demandada al pago de costas por valor de $4.000.000.00. […] El Despacho, concede el recurso de apelación tanto a la parte demandante como a la parte demandada, y ordena que se envíe el expediente al superior jerárquico para que se le dé trámite a los mismos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de febrero de 2016, al resolver los recursos de apelación impetrados y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor del Instituto de Seguros Sociales, dispuso: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de fecha 31 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 9

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Radicación n.° 74690 de diciembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2012, de conformidad con lo expuesto, en el entendido que el demandado deberá pagar por concepto de cesantías la suma de $6.416.653,3.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral primero de la

sentencia recurrida, en el sentido de absolver al ISS EN LIQUIDACION del pago de intereses a las cesantías, prima de vacaciones e indemnización moratoria.

CUARTO: (sic) CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

QUINTO: (sic) Sin costas en la instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que los problemas jurídicos a resolver radicaban en establecer si se causaron las acreencias reconocidas en la sentencia de primera instancia y si había lugar a imponer las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria. Advirtió que sólo verificaría los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes en el lapso comprendido entre el 3 de junio de 2003 y el 20 de noviembre 2012, periodo por el que el juzgado resolvió declarar la existencia del contrato, aspecto sobre el que no se presentó inconformidad alguna. Expuso que la demandante suscribió diversos contratos de prestación de servicios con el ISS durante los siguientes períodos: desde el 1° de julio de 2003 hasta el 15 de agosto de 2004, y desde el 9 de diciembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2011, hechos acreditados con las documentales de folios 91 a 119; que entre las partes existieron múltiples contratos; que, sin embargo, entre el 15 agosto 2004 (fecha en que finalizó el contrato de prestación de servicios f.º 96) y el 9 de diciembre de 2005 (fecha de

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Radicación n.° 74690 iniciación del siguiente contrato, f.º 98) se presentó una

interrupción de más de 12 meses, lo cual impedía confirmar la declaratoria que hiciera el juez de primer grado, en tanto, dispuso que entre las partes existió un contrato de trabajo durante el período comprendido entre el 3 de junio de 2003 y el 30 de noviembre de 2012. Con fundamento en lo dicho, adujo que era evidente la existencia de dos vinculaciones: respecto a la primera, ejecutada entre el 1° de julio de 2003 y el 15 de agosto de 2004, aseveró que las acreencias laborales que se hubieren podido causar estaban cobijadas por el fenómeno extintivo de la prescripción; y en cuanto a la segunda, debía verificar si en el período comprendido entre el 9 de diciembre de 2005 y el 30 de noviembre 2012 existió un contrato de trabajo y las posibles condenas que de este derivaran. Al efecto manifestó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, las características esenciales del contrato de trabajo son: la actividad personal del trabajador; la dependencia del trabajador respecto del patrono que otorga a este la facultad de imponerle reglamentos, órdenes, vigilar su cumplimiento; y finalmente, el salario como retribución del servicio. Por su parte, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula los contratos de prestación de servicios, los cuales solo se pueden celebrar por las entidades estatales con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que tales funciones no logren realizarse con personal de planta o

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requieran conocimientos especializados. Al respecto señaló que en sentencia CC C154-1997, con relación a la última disposición, se dispuso lo siguiente: […] en caso [de] que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud, por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quién presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como, la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales así se haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independientes. Sentada las anteriores premisas, discurrió que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, las funciones de la demandante eran: recibir los documentos especificados por la vicepresidencia que permitan la decisión en derecho de las prestaciones económicas solicitadas por los asegurados o sus beneficiarios, ingresar de manera inmediata los datos solicitados por el sistema y trasladar al centro de decisión los expedientes radicados, entre otras (hechos acreditados con la documentación vista a folios 121 a 222). Con fundamento en los documentos obrantes en los pliegos 289 a 403, así como, en las declaraciones de Beatriz Elena Londoño Álvarez y Andrés Eduardo Cortés García, estableció que las condiciones en las que la actora prestó sus servicios al ISS, daban cuenta del «cumplimiento de horario, de traslados, de permisos, de citación a cursos o exposiciones y de asignación de turnos en semana santa y en las fiestas de fin de año».

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Expuso que no podía tener prosperidad lo aducido por la demandada porque su argumentación no desvirtuaba la subordinación que ejerció respecto de la demandante; por tanto, si bien formalmente la relación de trabajo estuvo signada por contratos de prestación de servicios, «la realidad demuestra que la labor fue prestada por la accionante en desarrollo de una verdadera relación contractual laboral pero desde el día 9 de diciembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2012», por lo que debía modificar en este aspecto la decisión de primera instancia. Acto seguido estudió la forma de terminación de la relación laboral; la aplicación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial; la procedencia y liquidación de la prima extralegal de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y sus intereses, y el auxilio de transporte. En relación con la indemnización moratoria dijo expresamente que el primer requisito que se exige antes de su imposición «es el examen de la conducta del empleador», obligación establecida en la jurisprudencia; por tanto, al operador judicial le corresponde examinar si tiene cabida o no la misma, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, entre ellas: la demanda, la contestación, los testimonios y los documentos. Agregó que las decisiones CSJ SL, rad. 36506; CSJ SL, rad. 39010; y CSJ SL, rad. 38408, señalan que la imposición de la sanción depende de las particularidades de cada caso,

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de manera que «las consideraciones efectuadas en un asunto u otro no se pueden trasladar para determinar su procedencia en proceso ajeno a aquel que ocupa la atención del juzgador». Así mismo, adujo que esta Sala ha impartido fallos en los que ha absuelto y otros en los que ha condenado a la indemnización moratoria; y que la jurisprudencia ha precisado que la simple afirmación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a lo laboral no es suficiente para exonerarlo por el incumplimiento en el pago de derechos laborales. En conclusión, sobre este primer aspecto, dijo que debía «analizar la conducta en cada caso para establecer si el empleador se hace acreedor o no a la moratoria», lo que daba lugar a determinar o no su buena fe, «sin basarse en antecedentes o trasladar el actuar del empleador en otros casos». Acto seguido, esbozó que en sentencia CC C154-1997 estableció que la contratación de prestación de servicios personales prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 está vigente; que es legal y que brinda la posibilidad de celebrar esos contratos bajo los límites allí establecidos, como lo es el hecho de que se evite el abuso de la figura; que el Consejo de Estado, por su parte, en la sentencia IJ0039 del 12 de febrero 2009, recogió y cambió su criterio frente a la interpretación del citado artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, en la que precisó que los dos contratos, esto es, el de trabajo y el de prestación de servicios, son comunes en los siguientes elementos:

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Radicación n.° 74690 i) la prestación personal del servicio, pues en ambos la norma autoriza la contratación de personas naturales. ii) La prestación del servicio en labores que le son propias a la entidad contratante con la limitación en el caso del contrato de prestación de servicios qué consiste en que la entidad no cuente con el personal de planta suficiente y, iii) La retribución del servicio. Agregó que la anterior decisión fue ratificada en la sentencia CE SS 2014, rad. 68001233300002012001201. Con soporte en lo dicho aseveró que, atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, así como la interpretación dada por la Corte Constitucional acerca de la vigencia de la contratación estatal, resultaba indiscutible que entidades, como la aquí demandada, podían celebrar contratos a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. A continuación, discurrió en los siguientes términos: […] precisamente, del objeto que resultó acreditado en cada uno de estos contratos es posible que en la ejecución de estas actividades haya una especie de coordinación de las actividades realizadas por el contratista, que pueden incluir, en algunos casos, los horarios de la beneficiaria del servicio, así como, el dar ciertas instrucciones tendientes a la realización del objeto contractual. De manera que resulta sensible y delgada la línea que pueda diferenciar uno y otro contrato, y permite inferir que estando legitimada la contratación por prestación de servicios, bien podían, en este caso, la entidad y la parte actora haber acudido y actuado de buena fe en el momento en que se celebró el contrato y aún el de su ejecución, sin que se advierta en qué

momento se traspasa la línea de la subordinación laboral para convertirse en un vínculo de carácter laboral. Para el efecto, en el presente caso, se resalta el hecho de que todos los contratos obrantes en el expediente enuncian que efectivamente las actividades contratadas se encuentran

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Radicación n.° 74690 relacionadas con el ISS, pero que no pueden ser desarrolladas con personal de planta, siendo necesario, en algunos casos, el especial conocimiento del contratista. Conforme a ello, la Sala no encuentra ningún impedimento para aceptar que la entidad demandada y la demandante pudieron obrar convencidas y de buena fe en que su contratación se encontraba regida y ajustada a la Ley 80 y que por esta razón no se cumplieron obligaciones de carácter laboral …. Por estas razones, revocó la decisión en relación con la indemnización moratoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia fustigada en cuanto revocó la condena impuesta por el juez de primera instancia y absolvió a la demandada de la indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, «REVOQUE PARCIALMENTE la Sentencia de segundo grado profiriendo la siguiente declaración y condena:

1. Que se declare que la demandada actuó de mala fe al desconocer los derechos mínimos laborales de la demandante entre el 9 de diciembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2012 y

negarse al pago de prestaciones sociales debidas a la terminación del contrato.

2. Que se condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 en cuantía de treinta mil quinientos treinta y seis ocho pesos ($30.536,8) diarios, desde el primero de marzo de 2013, hasta el día en que pague las prestaciones sociales.»

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Radicación n.° 74690 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, en relación con el artículo 11 de la Ley 6 de 1945; 1, 3, 4, y 17 literal a) de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 4, 18, 20, 43, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; 467 del CST; 32 de la Ley 80 de 1993; 164 y 167 del CGP; 145 del CPTSS; y 25 y 53 de la CP.

Expone que la violación de la ley imputada es consecuencia «del error de derecho evidente y manifiesto en que incurriera el ad quem», al considerar que existe buena fe de la entidad demandada, a pesar de que quedó probado que entre los años 2003 y 2012 impidió que cumpliera sus funciones con autonomía, pues le impuso subordinación jurídica, la vinculó cumpliendo las mismas funciones que el personal de planta, le desconoció todos sus derechos

laborales y no le pagó las prestaciones sociales. Luego de referir al argumento esbozado por el Tribunal para revocar la indemnización moratoria, quien se basó en jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar que existía una delgada línea para diferenciar entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, adujo que el sentenciador dejó de lado la evaluación que debió hacer de la conducta del empleador y que sí hizo la juez de primera instancia, por lo que determinó que la demandada no debe

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Radicación n.° 74690 ser condenada a pagar la indemnización de que trata el artículo 1 del decreto 797 de 1946. Expone que no es motivo de controversia los hechos en que se fijó el litigio, la valoración de las pruebas recaudadas y practicadas durante el proceso, ni las determinaciones a que llegara el sentenciador respecto del reconocimiento de la relación laboral entre el 9 de diciembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2012, así como las condenas reconocidas a favor de la demandante. En igual sentido, manifiesta que no ataca «las conclusiones a que llegara el ad quem» respecto a la existencia de la relación laboral, la continua subordinación de la demandante a la demandada, ni que ésta, desde la contestación de la demandada, hubiera negado la existencia de la relación laboral y afirmara que actuó bajo la creencia de que la relación estaba regida por las disposiciones de la Ley 80 de 1983. Después de transcribir el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 señala que el sentenciador «interpreta de manera

equivocada» la norma porque absolvió a la demandada de la indemnización, pues consideró que actuó bajo el convencimiento de que estaba atada por contratos de prestación de servicios, con autonomía en la prestación del servicio; y que por los elementos comunes entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios:

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Radicación n.° 74690 Alega que la conclusión del colegiado es errada porque conforme a la argumentación esbozada para declarar la primacía de la realidad sobre las formas jurídicas y, por tanto, la existencia de un contrato de trabajo, «conforme el material probatorio, demostró que efectivamente se dieron los elementos propios de una relación laboral»; que la tesis central para declarar la existencia del vínculo fue que la demandada desplegó una modalidad de contratación que nunca se ejecutó porque, en la práctica, ejerció subordinación jurídica sobre la prestación del servicio de la demandante; por tanto, los contratos suscritos a la luz de la Ley 80 de 1993 pretendieron camuflar bajo el manto de la prestación de servicios la relación laboral, situación que le sirvió a la demandada para evadir las obligaciones patronales en materia prestacional, lo que no es indicativo de un actuar revestido de buena fe por parte del empleador. Agrega que es evidente que un proceso judicial donde se pretende la declaración de la prevalencia de la realidad sobre las formas se busca descubrir las tretas utilizadas por el empleador para reducir de forma indiscriminada e injustificada sus obligaciones legales y constitucionales para con los trabajadores, convirtiéndose así en una clara

vulneración de sus derechos. Aduce que el juez colegiado no podía señalar que el ISS actuó bajo la buena fe, cuando es abundante la jurisprudencia en la que la misma entidad convocada a juicio ha sido condenada por la contratación de personal que desempeña funciones propias del personal de planta,

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Radicación n.° 74690 abusando de la figura de los contratos de prestación de servicios. Añade que no comprende cómo, habiendo quedado probado en juicio que la demandante cumplió las mismas funciones que desempeñaban funcionarios de planta, se pueda concluir que «por la delgada línea que cree que hace difusa la autonomía en la prestación del servicio frente a la subordinación jurídica en la prestación del servicio, se considere que dicha "delgada línea" constituye actuar de buena fe que absuelve a un empleador del pago de la indemnización moratoria» a pesar de desconocerle sus derechos mínimos laborales. Argumenta que no puede absolverse de la indemnización moratoria por el simple hecho de considerar que el ISS actuó bajo el convencimiento de estar atado con un contrato de naturaleza diferente a la laboral, pues al examinar la conducta del empleador se hace patente que no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe; que el reiterado abuso en la vinculación por contratos de prestación de servicios evidencia que su actuar estuvo alejado de los postulados de la buena fe. Considera que lo dicho evidencia «falta de rigurosidad en el examen de conducta que debió practicar al empleador demandado», pues se limitó a determinar que acorde a lo

establecido en el expediente «las actividades contratadas se encuentran relacionadas con el ISS, pero que no pueden ser desarrolladas con personal de planta, siendo necesario en algunos casos el especial conocimiento del contratista», sin evaluar que realmente las funciones desempeñadas eran

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Radicación n.° 74690 propias de la entidad y no requerían conocimientos especiales, pues eran de naturaleza administrativa, cumplidas bajo las órdenes y directrices impartidas por la demandada. Alega que se debe tener en cuenta que la labor desempeñada se contrató por prestación de servicios por un largo periodo, esto es, entre el 9 de diciembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2012, lo que elimina la necesidad especial del servicio, clarificando que el ISS solo pretendió camuflar un contrato laboral y evadir sus obligaciones patronales. Que, ante lo prolongado del servicio, la demandada estaba en la obligación de modificar su planta de personal, pero no lo hizo y, por el contrario, persistió en desconocerle sus derechos mínimos laborales. Con fundamento en lo expuesto, asegura que el colegiado fundó su decisión en una