CSJ - SL1157-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1157-2024 Radicación n.° 98570 Acta 10 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) en el proceso que instauró en su contra ALBERTO

JIMÉNEZ BUENDÍA.

I. ANTECEDENTES Alberto Jiménez Buendía llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., con el fin de que previa declaración de i) existencia de una relación laboral con la demandada, entre el 1º de diciembre de 1987 y el 1º de abril de 1990 y que ii) la convocada durante dicho interregno no efectuó aportes al sistema general de

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Radicación n.° 98570 pensiones, en adelante SGP, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a su favor. En consecuencia, fuese condenada al pago de las cotizaciones, por ese periodo, a la AFP a la cual se encuentre afiliado. Fundó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 14 de junio de 1957 y cuenta con 61 años; ii) laboró para la empresa Esso Colombiana Limited, en el periodo del 1º de

diciembre de 1987 al 1º de abril de 1990; iii) durante ese interregno la empleadora no hizo aportes al SGP; iv) para los años de 1988, 1989 y 1990, devengó en su orden los siguientes salarios: $201.900, $269.800 y $331.9000; v) se encontraba afiliado a la administradora de fondos de pensiones, AFP, Porvenir S. A.; vi) por Escritura Pública n.º 2169 de 16 de agosto de 2001, la accionada absorbió, mediante fusión a la sociedad antes mencionada; vii) el 15 de marzo de 2018, solicitó a la convocada el pago de las cotizaciones no efectuadas al SGP, por el periodo en que laboró y viii) el 23 de mayo de 2018, se dio respuesta en forma desfavorable (f.º 1 a 9, de la demanda, Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023091037832.pdf., del expediente digital). Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia

S. A., se opuso a las pretensiones de la demanda. Admitió que el actor laboró para la Esso Colombiana Limited; que dicha entidad no efectuó cotizaciones al SGP; el valor de los salarios que devengó el demandante para los años de 1988,

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Radicación n.° 98570 1989 y 1990; que mediante Escritura Pública n.º 2169 de 2001, se absorbió por fusión a la sociedad Esso Colombia Limited; la reclamación elevada por el accionante y su respuesta. Sobre la fecha de nacimiento del promotor del

juicio y su afiliación a Porvenir S. A., adujo que no le constaba. A su favor, planteó como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.º 79 a 102, ib.)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de marzo de 2021,

(f.° 317 a 319 acta y audio del cuaderno digital del Juzgado), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre ALBERTO JIMÉNEZ BUENDÍA y la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX de COLOMBIA S. A. existió una vinculación contractual laboral vigente entre el 1º de diciembre de 1987 y el 1º de abril de 1990, en el marco de la cual percibió las asignaciones salariales a que se refiere la certificación que obra al folio 25 del plenario.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandada que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX de COLOMBIA S. A., en su calidad de empleador, está obligada a asumir el pago de la suma correspondiente al cálculo actuarial que para el efecto haga que la Administradora de Fondos de Pensiones en que se encuentre afiliado el accionante, sin incluir sanciones o intereses moratorios para la determinación del mismo, en el marco de la relación laboral expedida en el plenario, vigente

entre el 1º de diciembre de 1987 y el 1º de abril de 1990.

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TERCERO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX de COLOMBIA S. A., a pagar las sumas que determine la Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliado el accionante y a entera satisfacción de ella, previo cálculo actuarial, en el que no se incluyan sanciones e intereses moratorios. Lo anterior para efectos que el importe respectivo sirva de sustento a cualquier derecho prestacional que pueda surgir en el marco del sistema general de pensiones en favor del demandante, esto con base en las asignaciones salariales certificadas por la accionada, en la forma consignada folio 25 de expediente. Todo lo anterior por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO: EXCEPCIONES dadas las resultas del juicio, el Despacho declara no probadas las propuestas.

QUINTO: SIN COSTAS en la instancia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de la demandada, en decisión del 21 de octubre de 2022, confirmó la decisión del a quo y la gravó en costas.

El Tribunal, determinó como problemas jurídicos a definir i) si la accionada Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax de Colombia S. A. estaba obligada a pagar a la AFP donde se encontraba afiliado el demandante el cálculo actuarial, por la no afiliación de los riesgos de IVM en el

periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1987 al 1º de abril de 1990, al haber sido llamado a inscripción solo el 1º de octubre de 1993; y ii) si el pago del cálculo actuarial debía ser compartido entre el empleador y el actor . Precisó, que en este asunto no fue objeto de controversia, que: a) el señor Alberto Jiménez Buendía

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Radicación n.° 98570 prestó sus servicios en favor de Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax de Colombia S. A. entre el 1 ° de diciembre de 1987 y el 1° de abril de 1990; b) el empleador no lo afilió al ISS durante dicho periodo; c) de enero a diciembre de 1988, devengó como salario la suma de $201.900, de noviembre a diciembre de 1989, $269.800 y de enero a marzo de 1990, $331.9001.

1. Del cálculo actuarial Recordó lo expuesto en el artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año.

Refirió, que, respecto de las empresas petroleras como la demandada, con la expedición del Acuerdo 264 del 13 de diciembre de 1967, aprobado mediante Decreto 64 del 22 de enero de 1968, se ordenó la inscripción al seguro social obligatorio de dichas empresas, pero adujo que, de conformidad con el artículo 5º del Acuerdo 257 (sin indicar año), la fecha de llamado a inscripción se haría atendiendo

las circunstancias operativas del instituto que viabilizara la aplicación de la cobertura. Acorde con lo anterior, destacó que se fijó como data para tal inscripción el 1º de septiembre de 1982; empero, dicha calenda se aplazó por Resolución 4454 de 1982, al 1 º de noviembre de 1982 y luego al 1 º de enero de 1983, de acuerdo con la Homóloga n.º 4659 de 1982. Agregó, que posteriormente, el director del ISS expidió el Acto Administrativo n.º 5043 del 15 de noviembre de 1982, a 1 f.º 19, del expediente del Juzgado

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Radicación n.° 98570 través del cual dejó sin efectos indefinidamente la Resolución 3540 del 6 de agosto de 1982, bajo el entendido que por recomendación de la Junta Administradora del ISS, no debía hacerse uso de la facultad conferida por el mencionado artículo 5º para fijar la fecha de llamamiento a inscripción de las empresas petroleras, hasta tanto no se cumpliera una etapa de concertación entre el gobierno, los patronos y los trabajadores. Precisó, que el ISS fue reestructurado por Decreto 2148 de 1992, y en uso de las facultades conferidas en dicho decreto, el presidente de la entidad emitió la Resolución n.º 4250 de 1993, estableciendo el 1 º de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción de las empresas petroleras en el régimen de los seguros sociales obligatorios. Dijo que, en principio podría decirse que los tiempos

laborados en tales empresas anteriores al 1º de octubre de 1993, en virtud de la Resolución 4250 del 28 de octubre de 1993, no son computables para una pensión del sistema general de pensiones por cuanto no se tenía determinada una afiliación forzosa, sin que pudiera predicarse una omisión imputable al empleador; no obstante, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dispuso la obligación de los patronos de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al instituto en los casos en que este asumiera dicha obligación. Sobre el tema se apoyó en la sentencia CSJ SL220-2021, reiterada en la providencia CSJ SL3867-2021, trascribiendo la parte pertinente.

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Radicación n.° 98570 Afirmó, que, aunque la afiliación de los trabajadores que laboraban para empresas petroleras haya sido obligatoria a partir del 1º de octubre de 1993, los empleadores estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensión del personal a su cargo y con ello garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos. Advirtió, que el accionante laboró al servicio Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax de Colombia S.

A. entre el 1° de diciembre de 1987 y el 1° de abril de 1990, periodo en el que la empresa no efectuó cotización alguna, bajo el entendido que no estaba obligada hacerlo, sin embargo, debía responder por ese lapso en que la prestación por vejez estuvo a su cargo, sin que para nada importe el hecho de que el llamado a inscripción solo

hubiese sido a partir del 1º de octubre de 1993, apoyándose en lo dicho al respecto por esta Sala y avaló lo resuelto por el a quo, en punto a que la demandada debía cancelar el respectivo cálculo actuarial que para el efecto realice la AFP en donde se encuentre afiliado el promotor del proceso por las cotizaciones que no se hicieron durante ese tiempo. En adición resaltó, siguiendo lo expuesto en la sentencia citada, que el hecho de que el vínculo laboral hubiese fenecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de1993, no exoneraba a la empresa demandada de efectuar el aporte pensional reclamado y reprodujo la parte pertinente de la providencia de marras.

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2. De la compartibilidad del pago de los aportes entre el empleador y el trabajador.

Aludió, que sobre el tema la Corte ya se había pronunciado en la sentencia CSJ SL1720-2022, de la que acopió la parte pertinente y determinó que, siguiendo la línea de pensamiento fijada en tal providencia, la obligación del pago del cálculo actuarial recaía única y exclusivamente en el empleador (f.° 7 a 12 vto. acta y audio del cuaderno digital del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado

y en su lugar absuelva a la convocada de las pretensiones de la demanda. En forma subsidiaria pide que se case la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la del a quo, en el sentido de que «el cálculo actuarial al que fue condenada la demandada, solo debe asumir el 75 % del valor del mismo». (f.° 3, archivo: «Recursos

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Radicación n.° 98570 Extraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_2023112227758. pdf» del cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en la misma secuencia en que se presentaron.

VI. CARGO PRIMERO Atribuye a la sentencia fustigada la violación de la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 5° del Decreto 1993 de 1964; 1° del Decreto 1887 de 1994 y 48 y 53 de la CP, que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2°, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del CST.

En el desarrollo del ataque, dice que no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem. Señala que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida en que está acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad

por espacio aproximado de tres años y, que su contrato de trabajo terminó en septiembre del año de 1992, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993 . Destaca, que la única disposición que resultaba aplicable al asunto y cuyo análisis fue aislado, corresponde al artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Agrega, que tal disposición señala las semanas y el tiempo de servicios

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Radicación n.° 98570 acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez y que, en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige, en su literal c), del parágrafo 1º, que el contrato de trabajo debía encontrarse vigente al 23 de diciembre de 1993 o que debió iniciarse con posterioridad a dicha data. Resume que, si bien la citada Ley 100 consagró la posibilidad de convalidar los tiempos con empleadores para su vigencia, esto es, 23 de diciembre de 1993, a través de la emisión de un bono o título pensional, también determinó como requisito necesario, la existencia de los contratos de trabajo para esa data. Cita a efecto la sentencia CC C5062001. Reproduce la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, en la que se indicó la imposibilidad de afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado a través de la Resolución n.º 4250 de 1993. Dice, que en este asunto no se incurrió en la omisión de afiliar al

extrabajador, cuyo contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues tal obligación no le era imponible, por lo tanto, no genera prestación alguna por ese concepto, tales como cotizaciones, bono, título pensional o en este caso cálculo actuarial como se dispuso. Asevera que el colegiado no reconoció que el ISS no llamó a afiliación obligatoria para los riesgos de IVM a las

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Radicación n.° 98570 empresas petroleras sino hasta la Ley 100 de 1993; ni tampoco existía el deber de aprovisionamiento alguno, pues este surgió con la mencionada ley, por lo que fue errada la condena a un cálculo actuarial, máxime que esta se impone ante la actitud omisiva del empleador. Refiere, que tampoco tenía la obligación de realizar el traslado de los aprovisionamientos previstos en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias», porque esa disposición, se refiere al aporte previo y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio del empleador no afiliado al ISS por no haberse causado la pensión. Por tanto, aquél era solo hasta tanto no se efectuara el llamado por parte del ISS, lo que no fue tenido en cuenta por el colegiado y condujo a una aplicación indebida de la disposición, pues aquél debió inferir que los trabajadores que laboraron antes de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron los requisitos de la pensión de jubilación y que fueron desvinculados de estas empresas, no podrían acumular el tiempo de servicios

en el SGP. Pide que, si en gracia de discusión dichos argumentos no son suficientes para demostrar los yerros jurídicos enrostrados al ad quem, se tenga en cuenta el alcance subsidiario de la impugnación, en el sentido de que se limite la condena al pago de los aportes dejados de cotizar, en el porcentaje correspondiente al empleador (f.° 3 a 9, archivo: «

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Radicación n.° 98570 RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_2023112 227758.pdf» del cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA El replicante, después de trascribir la decisión del Tribunal, aduce que se encuentra ajustada a la ley y a la jurisprudencia, en tanto que se aviene a los hechos y a los medios probatorios allegados al instructivo.

Sostiene que la Corte, en multiplicidad de oportunidades, ha avalado la procedencia del pago cálculo actuarial para cubrir los aportes no pagados por las empresas del sector petrolero, puesto que la obligación consagrada en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, sobre el provisionamiento de recursos para el pago de la pensión, continuó vigente para aquellos trabajadores no vinculados al 23 de diciembre de 1993, conforme lo dicho en la sentencia CSJ SL1551-2021. Culmina diciendo que el Tribunal no aplicó indebidamente las normas acusadas por la recurrente, por el contrario, se ajusta a la doctrina que sobre el tema ha prohijado esta Corporación (f.° 1 a 8 archivo:

«11001310503820180063901-0002Memorial.pdf» del cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 98570 En razón a la argumentación vertida en el cargo, le atañe a la Corte resolver si el ad quem erró al estimar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., a pagar el cálculo actuarial reclamado, con destino a la AFP, pese a que para ese momento no existía la obligación, por ausencia de llamamiento de inscripción, hoy Colpensiones. Cumple precisar que no genera discusión en el recurso las siguientes conclusiones, que: a) el demandante prestó sus servicios en favor de Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax de Colombia S. A. entre el 1° de diciembre de 1987 y el 1° de abril de 1990; b) el empleador no lo afilió al ISS durante dicho periodo; c) en dichos lapsos no existía cobertura del ISS para afiliar a trabajadores de empresas petroleras, como la aquí demandada; y d) de enero a diciembre de 1988, devengó como salario la suma de $201.900, de noviembre a diciembre de 1989, $269.800 y de enero a marzo de 1990, $331.900. Con el fin de responder el reparo efectuado por la recurrente, se tiene que a partir de las premisas fácticas no atacadas y la jurisprudencia fundamento de la sentencia fustigada, el Tribunal no trasgredió la ley en la forma que se le enrostra, al concluir que la empleadora debía cancelar el

respectivo cálculo actuarial que para el efecto realice la AFP en donde se encuentre afiliado el promotor del proceso por las cotizaciones que no se hicieron durante ese tiempo al ISS.

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Radicación n.° 98570 En efecto, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte adoptó el criterio de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a aquellos períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme.

Así razonó en esa decisión: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección.

Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador

no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación

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Radicación n.° 98570 que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el

Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía

de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el

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Radicación n.° 98570 Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos

aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo

pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para

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Radicación n.° 98570 ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna

por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal (Subrayado por la Sala). Por lo anterior es claro que la consecuencia jurídica por la ausencia de afiliación, con independencia de que la empresa hubiese estado o no obligada a la inscripción del

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Radicación n.° 98570 trabajador a la seguridad social, es el pago del cálculo actuarial. En tal sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, ampliamente explicó: De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado

a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala: […] Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, citada en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad.