CSJ - SL1163-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1163-2023 Radicación n.°91686 Acta 14 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAMILO ESCOBAR RICO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.

A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES -COLPENSIONES.

AUTO Téngase a Martha Elena Delgado Ramos, con T.P. 162.122 del C. S. de la Judicatura, como apoderada de Colpensiones, según el poder adjunto a la demanda de casación en el expediente digital de la Corte.

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Radicación n.° 91686

I. ANTECEDENTES Camilo Escobar Rico llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional y, en consecuencia, se autorizara el retorno al inicial, condenando en costas a las enjuiciadas.

Fundamentó sus peticiones, en que, i) nació el 11 de octubre de 1955; ii) desde el 26 de julio de 1985, se

encontraba vinculado al Instituto de Seguros Sociales – ISS; iii) se pasó al RAIS el 1° de agosto de 1994, con el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A.; iv) en ese momento, no se le brindó información adecuada y completa; v) solo se remitieron a señalar ventajas, sin que se le expusiera desventaja alguna; vi) a la presentación de la demanda inicial, contaba con 59 años (f.° 3 y 4, cuaderno de primera instancia, expediente digital). Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a las situaciones fácticas, admitió las fechas de afiliación y traslado pensional, así como el natalicio del señor Escobar Rico. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la innominada o genérica (f.°62 a 67, ibidem).

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Radicación n.° 91686 Porvenir S. A., se resistió a las súplicas. Frente a los hechos, aceptó el paso en ese entonces a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., efectiva a partir del 1° de septiembre de 1994; así mismo, la radicación y respuesta de petición en sede administrativa. Acerca de los demás expuso que no le constaban o los negó. En su amparo, presentó como medios perentorios los que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e

inexistencia de la obligación, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.°91 a 103, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de agosto de 2019 (f.°163 a 165, ibidem) dispuso lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por el señor Camilo Escobar Rico al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha de 1° de septiembre de 1994, por medio de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. En consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrada hoy por Colpensiones, todo como se indicó en las consideraciones dadas con antelación.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses sin deducción alguna por concepto gastos de administración y seguros de invalidez y sobrevivencia contenidos en la cuenta individual del señor Camilo Escobar Rico, quien se identifica con la cedula de ciudadanía n.° 3.015.780 a la

Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a esta última administradora de Pensiones Colpensiones para que active la afiliación del

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demandante al régimen de prima media con prestación definida y actualice su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: Las costas de esta instancia estarán a cargo de las demandadas fijándose como agencias en derecho la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) a cargo de cada una de ellas.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión deberá consultarse con el superior en cuanto resultó adverso a Colpensiones dada la naturaleza jurídica de ésta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por ambas accionadas en el proceso y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 6 de julio de 2020, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a estas entidades, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación y a renglón seguido impuso costas en primera y segunda instancia a la parte activa (f. 68 a 79, cuaderno de segunda instancia, expediente digital).

Indicó que, en el sub lite, el demandante no podía regresar al régimen de prima media, según la disposición n° 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y la providencia CC C1024-2004, pues para la fecha en que alcanzó vigor el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994), no contaba con la edad y semanas de cotización o tiempo de servicios necesario, de

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Radicación n.° 91686 acuerdo con los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para mantener la transición. En lo que interesa al recurso extraordinario, cimentó su fallo en los artículos 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 (comunicación escrita de aceptación libre de presiones y su integración pre impresa en los formularios de afiliación); también en las disposiciones 13, 60, 112, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 (libertad de elección, características del RAIS y sanción o efectos de ineficacia), y los cánones 1509, 1510 y 1515 del CC (vicios del consentimiento). Manifestó «no desconocer la fecunda jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre, donde se reitera que se brinde información suficiente y veraz», sin embargo, no todos los asuntos de ineficacia de traslado debían decidirse a favor de quien se limitó a referir que no fue enterado suficientemente, y que en cada caso los afiliados se encontraban en circunstancias muy distintas respecto del régimen pensional. Sobre el particular advirtió que tales aseveraciones, además, tenían asidero en las aclaraciones de voto de las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL43602019, y CSJ SL4426-2019, donde en ésta última se expuso que: […] la ineficacia del traslado no puede predicarse respecto de

todos los casos, de manera automática e inconsulta, sino que es necesario la ocurrencia de un perjuicio claro, cierto, y

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Radicación n.° 91686 específicamente determinable para el afiliado en el momento que se produjo el traslado, como cuando se pierde el régimen de transición sin ser advertido ello, o cuando se compromete ostensible o inconscientemente el nacimiento de un derecho pensional. Así mismo, explicó que las barreras informativas respecto de la naturaleza y variables de cada régimen, e ignorar las consecuencias jurídicas de la decisión de trasladarse, así como el correlativo deber de cada administradora de pensiones de subsanarlo a partir de suministrar información clara y suficiente no puede ser medido con el mismo rasero en todos los casos, pues si bien existen casos en que se toma la decisión por parte del afiliado de forma inconsciente y maquinal, hay otros, en los que no se evidencian perjuicios que se deriven del momento en que se adoptó la decisión de traslado, pues no se produce un efecto cierto o por lo menos determinable en ese momento; perjuicios que sea dicho no se observan cuando el accionante tomó la decisión de su traslado el 1º de agosto de 1994 […]. Razonó que los artículos 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 y el 12 de la Ley 100 de 1993, establecían en cabeza del afiliado la posibilidad de elección, así como la de que el formulario de ingreso contuviera la leyenda pre impresa de que la decisión que está tomando es libre, espontánea y sin

presiones. Estimó que no se verificaba ningún vicio del consentimiento conforme el canon 1509 del CC y que el error sobre un punto de derecho no tenía esa consecuencia, como tampoco se acreditó que el petente al celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual hubiese podido incurrir en éste. Concluyendo que no había lugar a declarar la nulidad deprecada. Por último, arguyó que no era dable por vía jurisprudencial exigir al fondo accionado requisitos o formalidades de información que resultaban imposible de

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Radicación n.° 91686 satisfacer en su momento, pues ello significaría imponerles retroactivamente condiciones que la norma no contemplaba.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, Camilo Escobar Rico, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la providencia del ad quem, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea en costas (f.° 8, recurso extraordinario, demanda de casación, cuaderno de la Corte, expediente digital).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad infracción directa, los artículos: […] 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, 3°, 4°,

13 numeral D, 60 numeral C, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 1603 y 1604 del Código Civil.

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Radicación n.° 91686 Aborda los motivos de casación inculcados específicamente respecto de los siguientes artículos: «i) 12 del Decreto n° 720 de 1994, Decreto n° 663 de 1997 -genérico-; ii) 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, y; iii) 1603 y 1604 del CC». Aduce específicamente que el legislador permitió al afiliado al sistema pensional la escogencia de régimen al que quiera pertenecer, siempre y cuando esta decisión fuera libre y voluntaria, de acuerdo con lo regulado en el literal b) de los preceptos 13 y 114 de Ley 100 de 1993, so pena de las sanciones establecidas en el canon 271 ibidem. Y con esa óptica debe obrarse de manera informada, o sea, con explicación amplia, suficiente y real sobre las diferencias de ambos sistemas pensionales, así como las ventajas y desventajas de cada uno. Al asunto cita la decisión CSJ SL4964-2018, respecto de que la elección arriba mencionada debe ser informada, y en su defecto surgen las sanciones de la norma 271 de Ley 100 de 1993. Manifiesta que el juez de la alzada omitió el precepto 12 del Decreto 720 de 1994, el cual, al momento de la afiliación exige a los promotores de pensiones otorgar al interesado

ilustración suficiente, amplia y oportuna. Destaca que las administradoras de fondos de pensiones se atienen a los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre

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Radicación n.° 91686 regímenes, como se enseñó en la providencia CSJ SL 175952017, acerca de la necesidad de otorgar información completa y comprensible en materias de alta complejidad. Manifiesta que el ad quem erró al establecer que la ineficacia irrogada por él se supeditaba a que éste gozara de expectativas legítimas frente a su derecho pensional, inobservando, con ello, la jurisprudencia emitida por esta Corporación que se ha dado con claridad a la verificación de la necesidad de ilustración. Memora que los artículos 1603 y 1604 del CC, tratan de la buena fe en la ejecución de los contratos, obligando no solo a lo que en ellos se expresa, sino a la naturaleza de la obligación según la ley, el primero y de la comprobación en la diligencia o cuidado, que incumbe a quien ha debido emplearlo, según el segundo precepto legal. Afirma que la carga de la prueba en estos casos estriba en la administradora de pensiones, según el precedente de la Sala, entre otros, CSJ SL 4964-2018, frente a ese tema, como negación indefinida a cuestas del fondo acusado, ya que no puede demostrarla quien la invoca.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la providencia impugnada de violar indirectamente, en el submotivo de aplicación indebida, los

artículos: «[…] 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 el Código Civil,

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Radicación n.° 91686 51,60 y 61 del Estatuto Procesal del Trabajo y 166 y 167 del Código General del Proceso». Plantea como errores de hecho los que a continuación enlista:

1. No dar por demostrado estándolo, que el recurrente CAMILO ESCOBAR RICO, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia o nulidad del traslado.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuno sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando al señor CAMILO ESCOBAR RICO.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., con el formulario de afiliación dejó constancia que el demandante fue debidamente informado, y que la firma del formulario deja constancia de su consentimiento sin que en el expediente se observe dicho formulario de afiliación.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que CAMILO ESCOBAR RICO, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma en el formulario.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que CAMILO ESCOBAR RICO tenía conocimiento de aspectos puntuales del régimen de ahorro

individual con solidaridad al momento de la afiliación a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. toda vez que trabajaba en una corredora de bolsa.

6. Dar por demostrado sin estarlo, que a CAMILO ESCOBAR RICO le fueron puestas en conocimiento las características del régimen de ahorro individual con solidaridad previstas en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 y aun así decidió trasladarse.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que el señor CAMILO ESCOBAR RICO no sufrió perjuicio alguno con la afiliación realizada en agosto de 1994 toda vez que no era beneficiario del régimen de transición ni contaba con alguna expectativa legítima.

8. No dar por demostrado estándolo, que CAMILO ESCOBAR RICO no fue debidamente informado y asesorado por parte de la

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Radicación n.° 91686 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., como se probó en el proceso de primera instancia.

9. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no tenía la carga de la prueba puesto que el recurrente era quien debía desplegar actividad probatoria con fundamento en los vicios del consentimiento tendiente a demostrar los supuestos de hecho de la nulidad del acto.

Lo anterior, teniendo como pruebas erróneamente valoradas «i) formulario de afiliación, y; ii) interrogatorio de parte» que absolvió el accionante. En igual sentido promueve

como no examinada la «contestación de la demanda otorgada por la demandada PORVENIR S. A.» (f.°15, cuaderno demanda de casación, expediente digital). En fundamento de la acusación, desarrolla que el colegiado sin sustento probatorio, infiere que el fondo demandado cumplió con la información sin que se evidencie vicio del consentimiento, partiendo de un formulario de afiliación inexistente en el proceso; y que tampoco del interrogatorio que contestó se pudo colegir tal supuesto.

VIII. RÉPLICA Colpensiones al primer cargo esboza lo que a su entender constituyen carencias de técnicas frente al mismo, así: i) la acusación carece de la indicación de los errores en que incurrió el Tribunal en cuanto a la aplicación de las normas procesales que conllevaron a la afectación de la ley sustancial; ii) adolece el embate de la argumentación de los

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Radicación n.° 91686 falencias atribuidas al fallo, su incidencia en él y la correcta intelección de estos; iii) en la demostración señala apartes que hacen alusión a yerros en la valoración de pruebas o de hechos, los cuales no se deben realizar a través de la vía directa. Empero, afirma que, en caso de pasar por alto tales inconsistencias técnicas, no es correspondiente con la lógica de las «cargas probatorias» que la administradora de pensiones deba sustentar el «deber» de «información y cuidado» teniendo en cuenta la voluntad del afiliado de realizar el traslado de régimen pensional, más las

obligaciones que debe asumir durante su permanencia, sin que por 28 años haya expresado oposición alguna. Que en sentencia de unificación CC SU130-2013, la Corte Constitucional se advirtió que únicamente tendrán derecho a dicho transito quienes a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tengan acumuladas 750 semanas de cotización o 15 años de servicio. Al segundo cargo, explica que evidencias enrostradas por el recurrente «carecen de valor probatorio» para derruir la presunción de acierto y legalidad de la providencia, así: El formulario de afiliación, contestación de la demanda (no se puede entender como confesión) así como los interrogatorios de parte carecen de calidad de prueba calificada que permitan su estudio en casación al no cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 7 de la ley 16 de 1969. Aunado a lo anterior narra que la ineficacia en boga no puede extenderse de forma indiscriminada todos los casos,

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Radicación n.° 91686 sino de acuerdo con las peculiaridades de cada uno como se manifestó, en salvamento de voto dentro del trámite de tutela radicado CSJ STL9782-2020 (f.°1 a 8, recurso extraordinario, cuaderno réplica de Colpensiones, expediente digital).

IX. CONSIDERACIONES Del análisis de los dos cargos promovidos por el libelista en su acometida de legalidad contra el fallo de la segunda instancia, advierte la Sala que pasará a estudiarlos de forma conjunta pues a pesar de orientarse por diferentes sendas de transgresión de la ley sustancial se soportan en similar

elenco normativo, ofrecen argumentos afines y complementarios buscando un mismo propósito. Sea lo primero puntualizar que algunas de las falencias técnicas que enrostra Colpensiones en la réplica del recurso no tienen asidero suficiente, por las siguientes razones:

1. En cuanto al primer cargo i) El censor no aduce como motivo de violación la de medio, para exigirle la proposición de las normas instrumentales con incidencia en la infracción de la disposición sustancial (CSJ SL555-2013, CSJ SL43972020). ii) El recurrente sí cumplió con la carga argumentativa que implica encauzar un embate por la vía directa, pues la

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Radicación n.° 91686 mayoría de su discurso se centra en la interpretación contraria por parte del Tribunal de las normas señaladas y la jurisprudencia de la Corte, frente al tema decidido en esa instancia. Si bien se hace alusión a cuestiones probatorias, lo cierto es que se realiza con la finalidad de soportar sus afirmaciones, pues los alegatos que contiene la acusación son eminentemente jurídicos, y al señalar entonces una conclusión de estirpe probatoria, no alcanza tal discusión a que se desestime por falta de técnica el asunto cuestionado.

2. En cuanto al segundo cargo.

El formulario de afiliación es un documento que constituye prueba calificada en el recurso de casación puesto que se encuentra suscrito por las partes en contienda, aunado al hecho que su discurso se cimienta en el error de hecho manifiesto por parte del Tribunal de inferir de esta prueba el deber información completa, cuando expone que el

mismo no aparece siquiera aportado en el expediente, lo que resulta suficiente para que se pueda proceder a su análisis

(CSJ SL3556-2019).

No obstante, lo anterior, sí observa la Sala que en la demanda de casación se incurre en la imprecisión de denunciar el primer embate por la modalidad de infracción directa de los artículos 3º, 4º, 13 numeral d), 60 numeral c), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, cuando estas normas fueron analizadas por el a quem (CSJ SL8715-2014, SL2015SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 91686 2014, SL4323-2021). Sin embargo, comparando las disposiciones sustanciales que se estiman no aplicadas según el recurso, con las que fueron discernidas en el pronunciamiento de la segunda instancia, es viable extraer que la omisión se patenta en el estudio de los preceptos: 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 1603 y 1604 del CC. Además, se destaca que el litigante cuestiona la indebida intelección, por lo menos, del canon 13 de la Ley 100 de 1993 y del 271 ibidem, cuando explica que la decisión del ad quem se debía a que no acogió los precedentes de esta Corporación frente a los tópicos referentes a la obligación de obtener un consentimiento informado ante el acto jurídico, la carga de la prueba, lo relacionado a los vicios del consentimiento y la exigencia de una expectativa o derecho causado para la ineficacia que se pregona. Por lo anterior, en ese contexto se pronunciará la Sala

estableciendo si en la providencia acusada se incurrió en los yerros jurídicos y fácticos denunciados al no haber declarado la ineficacia del traslado deprecada, según los siguientes problemas: 1. ¿Es suficiente la simple manifestación del usuario de que la selección de régimen fue libre y voluntaria para dar por válido el acto jurídico del traslado? 2. ¿La carga de la prueba en estos casos recae en el afiliado o en el fondo de pensiones?

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Radicación n.° 91686 3. ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia que se estudia solo tiene cabida cuando la persona cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho?

En efecto:

1. Necesidad de un consentimiento informado.

En nutrida jurisprudencia de esta Corte, se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. Se ha reiterado que la expresión libre y voluntaria que exige literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una determinación de esta índole. De esta

forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica» de allí que

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Radicación n.° 91686 desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL1688-2019). Así se refirió, entre otras, en providencia CSJ SL16892019, en la cual discurrió: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […]. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […]. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

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Radicación n.° 91686 En concordancia con lo anterior, esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, CSJ SL1217-2021, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena

prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre-determinadas y pre-impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado. Y a lo sumo son prueba del consentimiento, pero no informado. Es más, también se achaca en el segundo cargo, error de hecho frente a la prueba, el cual tiene asidero, y de bulto pues se avista realmente que el ad quem desacierta de manera protuberante, al referirse al precepto 11 del Decreto 692 de 1994 y valorar el formulario de afiliación para indicar que éste puede contener la leyenda pre impresa de que la decisión que está tomando el usuario es libre, espontánea y sin presiones, cuando lo cierto es que el documento referido definitivamente no fue allegado por Porvenir S. A. a este proceso, pero con todo, éste resultaría insuficiente para dar por demostrada la exigencia a cargo de la administradora, ya

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Radicación n.° 91686 que se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, como quedó expuesto en precedencia. En este punto, de lo dicho por el demandante en el interrogatorio de parte que el motivo de su traslado al RAIS fue porque le indicaron que se iba a pensionar más rápido y

que el ISS entraba en una situación económica complicada, lejos de arribar a la conclusión tenerse por demostrado que aquel tenía conocimiento de las características puntuales del régimen de ahorro individual con solidaridad, las implicaciones en su caso, y por tanto una confesión en los términos del artículo 191 del CGP, lo que se deduce es que la información así dispensada no corresponde a la que Horizonte, hoy Porvenir S. A. estaba obligada a realizar. En lo que respecta a la infracción directa encarada, solo basta señalar que el mandato 12 del Decreto 720 de 1994, prescribe: Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. Disposición sustancial que ciertamente es de la esencia básica del tema controvertido y que además debió considerar el juez de la apelación y, no lo hizo en su proveído, con lo que se relieva la procedencia del cargo en cuestión.

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2. De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Para responder el segundo problema jurídico, es necesario advertir que el ad quem se equivocó al echar de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, siendo que quien posee esta carga es de la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el

cumplimiento de su obligación de explicación, ya que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Corte en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo co