CSJ - SL11645(27-04-1999)

Hernando Valdivieso Navas

Vs. I.S.S..

Rad. No. 11645

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 11645 Acta No. 16

Magistrado Ponente : GERMAN G. VALDES SANCHEZ.

Santa Fe de Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hernando Valdivieso Navas contra la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga, dictada el 15 de septiembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales. ANTECEDENTES Hernando Valdivieso Navas demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez con los beneficios que ella implica, así como mesadas acumuladas a partir de agosto de 1992. Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 Para fundamentar su petición el actor afirmó que cotizó más de 1040 semanas desde febrero de 1943 hasta la fecha de presentación de su demanda en 1997; que cumplió 60 años de edad el 16 de agosto de 1982; que por resolución de septiembre de 1991 el Seguro le negó la pensión de vejez; que no impugnó la dicha resolución; y que trabajó desde febrero de 1943 hasta febrero de 1952 en diferentes cargos oficiales en el Departamento de Santander (Rionegro, Málaga y Bucaramanga) así como en Pereira. En los fundamentos de

derecho invocó la aplicación del artículo 12 literal b del decreto 758 de 1990. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la demanda. Dijo que no se había agotado la vía gubernativa. Admitió como cierto el hecho 4º de la demanda según el cual el actor "... tiene derecho a su pensión de vejez con todas sus prerrogativas ...". Sobre el particular dijo la entidad: "Esto es cierto pero en la actualidad, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, como se ilustrará con los fundamentos de la Excepción que ha de proponerse pero no para el momento en que la prestación fue solicitada al ISS. Hoy, conforme al Decreto 2709 de 1.994 el 2 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 señor HERNANDO VALDIVIESO NAVAS tiene derecho a la Pensión de Jubilación pero en la fecha que solicitó la prestación del ISS no tenía derecho ni por el número de semanas cotizadas en la Entidad que me honro en representar ni por el tiempo adicional cotizado en otras entidades del Estado lo que además tampoco acreditó ante la persona jurídica accionada". De otro lado, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y prescripción. Fundamentó la primera afirmando que la afiliación del actor al Seguro ocurrió el 15 de noviembre de 1979, de modo que, cuando formuló en enero de 1991 el reconocimiento pensional había cotizado 620 semanas, de las cuales 144 lo fueron dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, por lo cual no reunió los requisitos del artículo 12 literal b del decreto 758

de 1990. Y afirmando que tampoco tenía derecho a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la ley 71 de 1988, derogado por ese decreto, que exigía acreditar un mínimo de 20 años de servicios o cotizaciones en las diferentes Cajas de Previsión y en el ISS y tener demostrado tales requisitos ante el Seguro Social, porque el actor no lo hizo. El Juzgado 3º Laboral de Bucaramanga, en sentencia del 18 3 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 de diciembre de 1997, absolvió a instituto demandado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior de Bucaramanga, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado. Dijo el Tribunal que el demandante comenzó a cotizar para el riesgo de vejez el 15 de noviembre de 1979; que el 24 de enero de 1991 pidió al Seguro el reconocimiento de la prestación económica de vejez; que para entonces el actor contaba con 68 años de edad por haber nacido el 16 de agosto de 1922. Sobre esa base fáctica el Tribunal consideró aplicable al caso el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y en seguida dijo: "Y aquí se sabe que para el 16 de agosto de 19824 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 época en que el actor cumplió los 60 años, sólo había cotizado 144 semanas, luego no tenía

consolidado su derecho para dicha época, porque no todo lo cotizado hasta esa fecha lo habilitaba, dado que la evolución biológica (de los 40 a 60 años de edad) no encuadra. Luego bajo dicha norma no se puede acoger la pretensión del actor. "Tampoco se puede acoger favorablemente su pretensión por aplicación del art. 7º de la Ley 71 de 1988 (como lo alega el apelante), pues esta norma señala los siguientes requisitos para otorgar la pensión de jubilación, a saber: "<A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más si es varón ...>. "Entonces, al confrontar este precepto legal con la situación histórica del demandante, observa la Sala que no acreditó o demostró que cotizó durante veinte (20) años, como que del año de 1979 a 1991 (época en que presentó la solicitud) solo cotizó catorce (14) años. "Este artículo 7, consagratorio de la llamada PENSIÓN POR APORTES, se fundamenta <en veinte (20) años de aportes sufragados>, es decir que durante esa veintena las distintas entidades de Previsión Social hubiesen recibido efectivamente

los descuentos (del 5.5%) provenientes del salario del empleado. Por tanto, aquí no se encuentra que en el lapso transcurrido entre febrero de 1.943 y febrero de 1.952, el señor VALDIVIESO NAVAS, entregó a la entidad correspondiente sus cuotas 5 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 semanales o mensuales. Es decir, no tiene aportes para acumularlos con los hechos al I.S.S. "Y no es lo mismo trabajo, que aportes. Esta disposición, sometida a exégesis o interpretación, para nada se refiere a veinte (20) años de servicios, sino se reitera exige el pago de una suma de contribuciones o descuentos. "Es pertinente recordar que a partir de la Ley 6 de 1.945 (arts. 22 y 23) en el Sector Oficial de todo orden, empezó la obligación de aportar un porcentaje del salario para todos los servidores públicos con fines de previsión, tales como la Pensión. Ahora, tanto en la contestación de la demanda como en el planteamiento exceptivo, el Instituto demandado le da la posibilidad de éxito al señor VALDIVIESO si le demuestra los requisitos legales (fls. 16 y 17). Dicha manifestación no equivale a confesión porque se esboza como una posibilidad y no un reconocimiento pleno. "(...) "Finalmente le dice la Sala al libelista, que la prueba testimonial no es un medio para la reconstrucción del hecho debatido, cual fue la cantidad de aportes ante los organismos precedentes a la afiliación del Instituto demandado (arts. 1.627 y 1.628 C.C.)".

EL RECURSO DE CASACION

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Rad. No. 11645 Lo propuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en consecuencia, condene al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de vejez con sus beneficios a partir del 16 de agosto de 1.992 o desde la fecha que determine la Corte, así como por las mesadas acumuladas desde la misma fecha. En subsidio solicita devolver el expediente al Tribunal de origen para que se proceda con arreglo a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral. Con ese propósito el recurrente propone seis cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal "(...) por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por falta de apreciación de la confesión judicial de la representante legal del ISS Seccional Santander, al contestar el hecho cuarto de la demanda, el 8 de mayo de 1.997, por lo cual se incurrió en ERROR DE HECHO, 7 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 que aparece de modo manifestó en los autos. "Manifestó la funcionaria a través de su apoderada: <Esto es cierto pero en la actualidad, de acuerdo con la ley 100 de 1.993, como se ilustrará con los fundamentos de la excepción, que ha de proponerse PERO NO PARA EL MOMENTO EN

QUE LA PRESTACION FUE SOLICITADA AL ISS.

Hoy, conforme al decreto 2709 de 1.994, el Señor Hernando Valdivieso Navas tiene derecho a la

pensión de jubilación pero en la fecha que solicitó la prestación del ISS no tenía derecho ni por el número de semanas cotizadas en la entidad que me honro en representar ni por el tiempo adicional cotizado en otras entidades del Estado ...> (Folio 15). "Si la funcionaria admitió que el 8 de mayo de 1.997, mi poderdante tenía derecho a la pensión de jubilación es porque este ya había cotizado las mil semanas. "Esta confesión reúne los requisitos de los artículos 195 y 197 del Código de Procedimiento Civil. "La falta de apreciación de la confesión dio POR NO ACREDITADO la cotización de las mil semanas por parte de mí representado en cualquier tiempo. "En consecuencia, el error de hecho aludido condujo a la violación indirecta del numeral 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1.993, que reza: <Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: "<1. - Haber cumplido 55 años de edad si es mujer, o 60 años de edad si es hombre. "<2. - Haber cotizado un mínimo de mil semanas

EN CUALQUIER TIEMPO.

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Rad. No. 11645 "La no apreciación de la confesión judicial de la representante legal del ISS - Seccional Santander, llevó al Tribunal, como también al Juez 3º. Laboral del Circuito de Bucaramanga, al error de hecho de no tener como probado el pago o cotización de mil semanas, hecho por mi representado y como

consecuencia a la violación indirecta del artículo primero del decreto 2709 del 13 de diciembre de 1.994, que reza: Artículo 1º.) Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º. de la ley 71 de 1.988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público (sic) por ende se violó el artículo 7º. de la ley 71 de 1.988, que ordena: a partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal ... y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es varón ...>. El mismo tribunal (Folio 104) manifestó: hoy conforme al decreto 2709 de 1.994, el Señor Hernando Valdivieso Navas tiene derecho a la pensión de jubilación ...>. A pesar de esta afirmación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga desconoció que las mil semanas pueden haber sido cotizadas en cualquier tiempo.

Lo anterior concuerda con lo expresado en las excepciones perentorias: se hubiera pensado en la viabilidad de una pensión de jubilación por aportes. La no apreciación de la prueba de confesión y de todas estas manifestaciones, llevaron al Tribunal a no acreditar que mí representado cotizó mil 9 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 semanas y por consiguiente a violar directamente el numeral 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1.993. CUALQUIER TIEMPO es antes o después de presentada la demanda, antes o después de presentada la petición de pensión al ISS". CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al contrario de lo que se dice en el cargo que se plantea en forma muy confusa y distante de lo exigido por la técnica del recurso de casación, el Tribunal si tuvo en cuenta la respuesta que ofreció el Seguro Social al hecho cuarto de la demanda. El siguiente aparte de la sentencia así lo demuestra: "Es pertinente recordar que a partir de la Ley 6 de 1.945 (arts. 22 y 23) en el Sector Oficial de todo orden, empezó la obligación de aportar un porcentaje del salario para todos los servidores públicos con fines de previsión, tales como la Pensión. Ahora, tanto en la contestación de la demanda como en el planteamiento exceptivo, el Instituto demandado le da la posibilidad de éxito al señor VALDIVIESO si le demuestra los requisitos legales (fls. 16 y 17). Dicha manifestación no equivale a confesión porque se esboza como una posibilidad y no un reconocimiento pleno".

En consecuencia, el cargo erró al acusar la sentencia del 10 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 Tribunal sobre la base de la falta de apreciación de la contestación a la demanda, en cuanto pueda contener confesión judicial. Además, frente a la prueba documental denunciada por falta de apreciación, que corresponde al certificado de la Contraloría de Santander que obra en el folio 8, hay que señalar que en ella no se hace ninguna alusión a semanas cotizadas, por lo que aún apreciándola, el Tribunal no hubiera podido concluir las que en número de 50 afirma la acusación como demostradas por esa prueba. Lo anotado impide el éxito del cargo pero de todos modos es pertinente hacer una precisión. La demanda inicial propuso el reconocimiento de la pensión de vejez sobre la base de haber cotizado el actor más de 1000 semanas y con la invocación expresa del artículo 12 letra b del decreto 758 de 1990. El Seguro Social al contestar la demanda dijo que el actor no tenía derecho a la pensión consagrada por esa disposición legal y adicionalmente precisó que tampoco podría fundarse el reclamo en el artículo 7º de la ley 71 de

1988. También dijo que sólo para el momento de presentarse

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Rad. No. 11645 la demanda el derecho a la pensión de vejez encontraba fundamento en la ley 100 de 1993 y concretamente en el decreto 2709 de 1.994. El fallador, a su vez, al estudiar la situación discutida en el juicio determinó que el demandante no

tenía derecho a la pensión de vejez del estatuto invocado por el demandante en su demanda, o sea el decreto 758 de 1990 y aunque por amplitud el Tribunal también estudió el tema bajo la preceptiva de la ley 71 de 1988, advirtió que esa norma tampoco era aplicable, basándose para ello en una interpretación literal del texto de su artículo 7º. Además, el cargo omite acusar la norma que tuvo el Tribunal como base de su decisión y deja sin impugnar un aspecto esencial como es la negativa que impartió el fallo de segunda instancia a lo que de manera concreta planteó en su demanda, que estuvo basada de manera expresa en el artículo 12 literal b del decreto 758 de 1990, pues realmente lo que pretende ahora, en el recurso extraordinario, es acogerse a una presunta confesión sobre una posición clara del Seguro Social como es que su derecho a la pensión de vejez, sin necesidad de pleito o de pronunciamiento judicial, puede pedirla con base en la 12 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 reglamentación de la ley 100 de 1993, lo cual corresponde a un marco muy diferente al que encuadró el litigio original y no significa que la demandada hubiera confesado en la contestación de la demanda la cotización de 1.000 semanas, que equivocadamente afirma la censura como base de su acusación. Por el contrario negó expresamente tal hecho. También discurre el cargo sobre la pensión de jubilación por aportes a que se refiere el artículo 7º. de la ley 71 de 1.988,

pero sobre el particular se observa que el Seguro Social no admitió, ni por confesión ni por otro medio, que debiera esa pensión, ni ella fue solicitada de manera expresa en la demanda; y que si bien el fallador de segundo grado se refirió a ella, fue para descartarla y con argumentos jurídicos que este cargo indirecto no discute, de modo que en últimas el propio demandante desatiende la insinuación del Seguro y del Tribunal para que reclame la pensión de vejez sobre la base de la ley 100 de 1993 y en el cargo no da argumentos suficientes para mostrar una presunta ilegalidad del fallo por un supuesto desconocimiento del decreto 758 de 1990, que fue el que invocó en la demanda inicial. 13 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 Debe observarse, finalmente, que el recurrente no puede pedir indistintamente en este recurso extraordinario que se le aplique discrecionalmente una cualquiera de las tres normas legales que menciona en materia pensional, puesto que el derecho de defensa de la entidad demandada quedaría afectado. Por lo expuesto, se desestima el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal "(...) por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por falta de apreciación del certificado de la Contraloría de Santander, expedido por el Certificador Revisor y jefe del Departamento de Archivo de la Contraloría Departamental, el 5 de Septiembre de 1.996, visible al folio 8 (Cuaderno de primera instancia), que acredita que

Hernando Valdivieso Navas trabajó para el Departamento de Santander del 1 de enero de 1.950 al 30 de junio de 1.950 (24 semanas), y del 16 de agosto de 1.951 al 30 de Febrero de 1.952 (26 semanas). En total: 50 semanas. La falta de apreciación del certificado o prueba documentaria constituye 14 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 un error de hecho, que condujo a la violación indirecta del numeral 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1.993, que reza: Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1º.) Haber cumplido 55 años de edad si es mujer, o 60 años de edad si es hombre. 2º.) Haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo. "Ahora bien, es una verdad legal y un hecho notorio que, a partir del literal b del artículo 20 de la ley 6 de 1.945 (Febrero 19), a toda persona que desempeñe un cargo público y reciba remuneración se le hace el respectivo descuento (3% mensual), antes de entregarle el sueldo líquido, con destino a la caja de previsión a la cual esté afiliado el empleado o trabajador. "El afiliado al ISS debe probar las cotizaciones porque puede haber trabajado o no. Pero el empleado público siempre es sujeto de descuentos anticipados al pago de salarios". CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo, al igual que ocurre con el primero, omite referirse a la

norma sustancial adoptada por el Tribunal como fundamento 15 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 de su decisión, lo cual deja incólume lo construido en la decisión en torno de ella. Esta sola deficiencia es suficiente para desestimar la censura, pues el atacar la aplicación de otras disposiciones, como en efecto sucede con el artículo 33 de la ley 100 de 1993, puede ser suficiente para cumplir el requisito de la proposición jurídica, pero no alcanza a serlo para desquiciar el fallo acusado porque permanece vigente la presunción de legalidad y acierto sobre la utilización de las normas a las que acudió el Ad quem para respaldar su proveído. Pero incluso dejando ese aspecto a un lado, la cuestión que propone el cargo no puede alcanzar la prosperidad pretendida. En efecto, lo que la censura realmente plantea es el reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la ley 71 de 1988 que no corresponde a la que pidió en su demanda, así en ella hubiera hecho referencia al servicio prestado en las décadas del 40 y del 50 en beneficio de municipios de Santander y de la ciudad de Pereira. Fue por eso por lo que el 16 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 Seguro, con glosa por la falta de agotamiento de la vía gubernativa y con la pertinente observación sobre el hecho de que esos servicios para entidades territoriales no habían sido objeto de prueba cuando se formuló la prejudicial petición de la pensión de vejez, rechazó la posibilidad de ser condenado por

una pensión como la consagrada en la ley 71 de 1988 y por la que consagra la norma que sí invocara el actor, aunque aceptase que ahora, para la fecha de presentación de la demanda, podía reclamar la pensión con base en la normatividad de la ley 100 de 1993. El cargo, según lo dicho, es ineficaz y se rechaza. TERCER CARGO Acusa al Tribunal por "(...) considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por falta de apreciación de los testimonios de los Señores Rafael Antonio Escalante Monzón (Folio 67), Luis Francisco Nigrinis Quintero (Folio 68 Vto del cuaderno de primera instancia, como el anterior) y Pedro Antonio López Mancilla (Folio 69 del mismo cuaderno), 17 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 que acreditan el trabajo de Hernando Valdivieso Navas en entidades oficiales, los dos primeros desde 1.943 a 1.950 y el último desde 1.947 a 1.950, permitiendo probar 364 semanas cotizadas que se deben sumar a las cotizadas al ISS. "La falta de apreciación de tales declaraciones constituye un error de hecho (no sumar las semanas citadas) que condujo a la violación indirecta del numeral 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1.993, cuyo texto ya ha sido citado en esta demanda varias veces y que permite a los mayores de 60 adquirir la pensión de vejez con mil semanas cotizadas en cualquier tiempo. "Rafael Antonio Escalante Monzón declaró ante el

Juez Tercero Laboral de Bucaramanga: "Conozco al Señor Valdivieso más o menos desde el año 1.943 y lo conozco o lo conocí mejor dicho, como empleado del gobierno hasta el año de 1.952, primero fue inspector departamental en Bucaramanga, eso dependía del Ministerio de Salud Pública; después lo conocí de Inspector Departamental en Rionegro Santander; más tarde, estaba de inspector en San Andrés Santander; después en Málaga como inspector de higiene; después lo volví a ver en Bucaramanga en la Dirección Departamental de Higiene; después lo volví a ver en Bucaramanga en la Dirección Departamental de Higiene; en esos días lo trasladaron a Pereira como inspector departamental de higiene; mucho después lo volví a ver en Bucaramanga y estaba empleado como revisor municipal de higiene en el municipio; después lo volví a ver en Bucaramanga y estaba empleado en la Secretaría de Agricultura del Departamento de Santander; después lo vi desempeñando el puesto de inspector de carreteras del Departamento. Más 18 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 tarde lo vi como jefe de Provisiones del Departamento de Santander; a esa fecha lo conocí como empleado público; todos estos cargos que desempeñó él fue de 1.943 a 1.952, porque él era empleado público". Más adelante añade que esos cargos dependían de la Nación y posteriormente del Departamento y que los archivos se extraviaron y "que no los encontraron en ninguna parte" ya que personalmente los estuvo buscando para un amigo.

"El testigo Luis Francisco Nigrinis Quintero manifestó: "Fuimos vecinos en la carrera 10 entre calles 42 y 43 de Bucaramanga, y en la calle 43 posteriormente, entre carreras 13 y 14. En la primera dirección conocí al Señor Hernando Valdivieso Navas como Inspector de sanidad, en una casa que funcionaba en la calle 37 con carrera 13 de esta ciudad; en la dirección antes mencionada figuraba como inspección nacional de Higiene; posteriormente era departamental; y posteriormente era municipal, funcionando en la calle 34 con carrera 11 de esta misma ciudad. El Señor Valdivieso, en la Secretaría de Higiene, estuvo trabajando en la Secretaría de Agricultura y por último como inspector de carreteras. Estas actividades que desarrolló el Señor Valdivieso Navas me consta que las desempeñó EN LOS AÑOS COMPRENDIDOS ENTRE 1.943 Y 1.952 ..." "Pedro Antonio López Mantilla declaró que lo conoció en 1.947 y que en esa época trabajaba en la Secretaría de higiene Municipal de Bucaramanga ... hacia el año 50 fue nombrado Jefe Almacenista de la Sección Provisiones del Departamento ... López era auxiliar del almacén y Valdivieso reemplazó al Señor Peralta ... Me parece que en ese cargo trabajó hasta el año 50 o 51 él estuvo desempeñando un cargo en la secretaría de obras Públicas Departamentales. "ERROR DE HECHO (RESUMEN) 19 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 "El error de hecho del sentenciador de segunda

instancia fue no haber tenido en cuenta que Hernando Valdivieso Navas trabajó y cotizó entre 1.943 y 1.952, 468 semanas que sumadas a las 620 que había cotizado al ISS al 24 de enero de 1.991 daba un total de 1.088 semanas trabajadas en cualquier tiempo y si consideramos que se afilió al ISS el 15 de noviembre de 1.979 hasta la fecha completa 1.058 semanas más las 468 de 1.943 a 1.952. Como empleado público le hacían los descuentos que ordena el literal b del artículo 20 de la ley 6a de 1.945, vigentes en ese entonces. "Estas declaraciones nunca las considero el Tribunal y deben apreciarse según lo ordena el artículo 51 del Código del Procedimiento Laboral, según el cual son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley como es el testimonio (art. 213 y ss del Código de procedimiento Civil). "Se equivoca el Tribunal al decir que no hay prueba de los aportes porque la administración estaba obligada a descontarle al empleado y la culpa de aquella, si no se le descontó, no perjudica al demandante. "En resumen, la Sala Laboral no apreció ni la confesión, ni el certificado de la Contraloría, ni los testimonios, y por eso incurrió en el error de hecho de no declarar probadas las mil semanas trabajadas en cualquier tiempo y ello llevó a la violación directa del artículo 33, numeral 2, de la ley 100 de 1.993".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

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El recurrente acusa la violación indirecta del numeral 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 y lo hace con apoyo en prueba testimonial. Al respecto observa la Sala que según la demanda inicial el actor solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación con base en una norma distinta, sobre el supuesto de contar con un número superior a las 1000 cotizaciones. Ahora le endilga al Tribunal la violación de un precepto legal diferente. Pero al proponer la demostración del cargo pasa por alto que en la casación del trabajo el error de hecho manifiesto no puede fundarse en la prueba testimonial, que es la que utiliza para ese efecto demostrativo, como lo tiene dicho el artículo 7º de la ley 16 de 1969. En consecuencia y porque el cargo adolece de las mismas deficiencias ya observadas en los anteriores y en este propone un derecho no pedido y sobre la base de una demostración ineficaz en la casación del trabajo, se desestima. 21 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 CUARTO CARGO Acusa al Tribunal "(...) por aplicación indebida del artículo 1627 del Código Civil que no se refiere al caso sub judice sino a contenciosos civiles y no a cotizaciones, ni a tiempo de servicio, ni a la adquisición del derecho a la pensión de vejez, que están regidos por leyes especiales, como son la 100 de 1.993 y la 6a. de 1.945. El Juez no está sujeto a la tarifa legal de pruebas en los juicios laborales. El pago de las cotizaciones se hace como lo ordenan las leyes de la seguridad social y no

por los antiguos procedimientos del Código Civil. Además es un hecho notorio que al sueldo de los empleados públicos se les hacen los descuentos para aportar a las entidades de previsión, antes de entregarles la remuneración líquida y los hechos notorios no requieren demostración. No tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia ni el de primera que la documentación referente a mi representado por los años 1.943 a 1.950 se extravió y que no era posible adjuntar prueba documentaria. Claramente lo manifestó Rafael Escalante". 22 Hernando Valdivieso Navas

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Rad. No. 11645 CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 1627 del CC no es la norma sustancial que consagra el derecho que pidió el actor en su demanda. La normatividad de la ley 100 de 1993 tampoco corresponde al fundamento de lo pretendido en este proceso. El hecho notorio a que se refiere el cargo no es tal. Si una norma jurídica consagra la obligación del empleador oficial de cotizar para el riesgo de vejez, esa regulación, por ser legal, no hace parte de la categoría de los hechos notorios. En consecuencia, si el Tribunal presuntamente desconoció la norma legal que regula esos aportes oficiales, no pudo ser por el camino de los hechos o por no dar por demostrado un hecho notorio, sino por el hipotético desconocimiento de una norma legal, lo cual debe proponerse por una vía distinta a la indirecta, que es la que aparentemente escogió el impugnador en este cargo, en el que también omitió señalar la norma sustancial que fundamentó la demanda inicial del juicio.

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Rad. No. 11645 En esas condiciones, el cargo resulta ineficaz. QUINTO CARGO Acusa al Tribunal "(...) por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 1628 del Código Civil, que a la letra dice: <En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor>. "Manifestó el sentenciador de segunda instancia: <Finalmente le dice la sala al Libelista, que la PRUEBA TESTIMONIAL NO ES UN MEDIO IDONEO para la reconstrucción del hecho debatido, cual fue la cantidad de aportes ante los organismos precedentes a la afiliación del instituto demandado>. La interpretación errónea del artículo 1628 del estatuto civil consistió en darle la