CSJ - SL1168-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1168-2021 Radicación n.° 79835 Acta 9 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS VILLAFAÑE GASCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 21 de septiembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Carlos Villafañe Gascón promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar la pensión de vejez a su favor en cuantía « del 100% a partir del 18 de junio de 1992, las mesadas » adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 79835 previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, 100 smlmv por el daño moral padecido por la omisión de la accionada de adelantar las gestiones de cobro de aportes y las costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones manifestó que nació el 17 de junio de 1932. El 31 de marzo de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante la demandada, quien mediante Resolución 8520 del 25 de julio del mismo año, se la negó. Contra este acto administrativo

presentó los recursos legales, los cuales fueron resueltos por la accionada, confirmando su negativa. Expuso que prestó los siguientes servicios: i) en la Contraloría Departamental del Atlántico desde el 1 de abril de 1953 hasta el 15 de septiembre de 1954; ii) en el Ejército Nacional como suboficial entre el 17 de septiembre de 1964 « » y el 1 de noviembre de 1964; iii) en la empresa Antex Oil y Gas Company Inc del 24 de marzo de 1965 al 20 de agosto de 1978. Aunque esta última sociedad lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, solamente pagó los aportes por los ciclos del 1° de abril de 1977 al 20 de agosto de 1978 y dejó de efectuar las cotizaciones por los restantes 12 años y 7 meses laborados. El ISS aceptó una conmutación pensional con Antex Oil y Gas Company Inc mediante Resolución 6465 de 2007 en la cual no se incluyó al demandante. Asegura que Colpensiones omitió cumplir su deber legal de cobrar los aportes pensionales por el periodo comprendido entre el 24 de marzo de 1965 y el 31 de marzo de 1977, como

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 79835 se ordena en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, lo que le generó daños morales. Afirma que cumplió 84 años de edad el 17 de junio de 2016 y, por ende, es sujeto de especial protección. Adujo que le solicitó a la accionada la corrección de la historia laboral sin obtener respuesta suficiente y de

fondo. Agregó que, para el 17 de junio de 1992, cuando cumplió la edad para obtener la pensión, contaba con 1.222,76 semanas, así: Ejército Nacional «Del 17 de septiembre de 1964 al 417.40 semanas 1 de noviembre de 1964» Antex Oil y Gas Company Del 24 de marzo de 1965 al 20 698,91 semanas Inc de agosto de 1978 Industria Pimpollo del 74,29 semanas Caribe Telefonía del Caribe 27.87 semanas Turbay Miranda Ltda. 4.29 semanas La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor y su edad, la reclamación pensional y la respuesta dada por la entidad, de los demás afirmó que no le constaban. En su defensa adujo que el demandante registra 9 años y 11 meses cotizados, los cuales no son suficientes para adquirir el derecho a la pensión por aportes regulada por la Ley 71 de 1988, dado que esta disposición exige el cumplimiento de 20 años de aportes. Por la misma razón, resulta improcedente el reconocimiento de la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985 y tampoco se acreditan

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 79835 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, como lo establece el Acuerdo 049 de 1990. Formuló las excepciones de falta de causa para demandar y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia dictada el 30 de marzo de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de causa para demandar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda, que por intermedio de apoderado presentó CARLOS ARTURO VILLAFAÑE GASCON, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante decisión proferida el 21 de septiembre de 2017, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas al apelante.

El juez de la alzada señaló como problema jurídico, determinar si resultaba procedente el reconocimiento de la

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 79835 pensión de jubilación por aportes, regulada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como lo reclama el actor. Aclaró que la pensión se consolida en la fecha en que es posible evidenciar la satisfacción de todos los requisitos exigidos para obtenerla y no en la fecha en que se reclama o se ordena su reconocimiento y pago. De ahí que las leyes no pueden ser aplicadas al pasado, pues no tienen efecto

retroactivo como lo precisa el artículo 16 del CST. Refirió que, en este caso, según el registro civil de nacimiento, el demandante cumplió la edad de 60 años el 17 de junio de 1992 y acorde con lo registrado en los reportes de semanas emitidos por Colpensiones, su última cotización al sistema la realizó en septiembre de 1986, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f. 14, 16, 17, 79 y 80). Por tanto, la prestación pensional reclamada se gobierna por lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, norma que exige acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y 60 años de edad en el caso de los hombres. Dijo que la edad fue cumplida el 17 de junio de 1992 y que para definir el cumplimiento de la densidad de aportes o años de servicios en una o varias entidades de previsión « social, las pruebas reinas son los reportes de semanas » expedidos por la demandada y el certificado de información laboral emitido por La Nación - Ministerio de Defensa Nacional (f.° 17, 79, 80 y 21). De estos documentos estableció

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 79835 que el demandante reunía 178,86 semanas en el sector privado, cotizadas ante Colpensiones, esto es, 3 años, 5 meses y 5 días; mientras que con el Ministerio de Defensa Nacional registra 9 años, 11 meses y 3 días. Sumados estos tiempos, tan solo se obtiene un total de 13 años, 4 meses y 3

días, por lo que no cumple la densidad de aportes exigida por la Ley 71 de 1988. Precisó que para la verificación de tal requisito no era posible contabilizar los 12 años y 7 meses de aportes , esto « » es, 618,14 semanas que el actor alega que se encuentran en mora por parte del empleador Antex, hoy Gas Company Inc. Lo anterior, dado que, aunque se aportó una certificación laboral de fecha 29 de abril de 1981 expedida por dicha empresa en la que se indica que el demandante laboró desde el 24 de marzo de 1965 hasta el 20 de agosto de 1978, así como una liquidación definitiva de prestaciones emanada de la misma sociedad que corrobora los mencionados extremos laborales, lo cierto es que ello no aparece reflejado en la historia laboral visible a folio 79, pues, en este documento se informa que Antex, hoy Gas Company Inc, reportó novedad de ingreso el 1 de abril de 1977 y de retiro el 20 de agosto de 1978. Así las cosas, advirtió que no era posible contabilizar el periodo alegado, respecto del cual el actor aduce que existe mora del empleador, ya que ello no está soportado en el reporte de semanas cotizadas y, además, porque la falta de afiliación por parte de la referida sociedad entre 1965 y 1977,

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 79835 no fue debatida en el proceso. La parte actora se limitó a mencionar su vinculación con Antex hoy Gas Company Inc y pretender demostrarla con la certificación laboral y liquidación mencionadas, que no pueden oponerse a dicha

empresa pues no fue llamada a juicio. Sustentó lo anterior en lo expuesto en providencia CSJ SL 29 mar. 2017, rad. 64168. Aclaró, además, que mediante Resolución 6465 de 2007, el ISS aceptó una conmutación de las obligaciones pensionales a cargo de Inversiones Petroantec Ltda.; sin embargo, no existe prueba que permita colegir la identidad jurídica de tal sociedad con Antex, hoy Gas Company Inc, y en todo caso, según la Resolución 601 de 2012 y la confesión del actor en el escrito de demanda, éste no fue incluido entre las personas beneficiarias de tal conmutación. Lo anterior resulta razonable si se tiene en cuenta que se trata de un mecanismo de normalización de pasivos pensionales a favor de quienes tienen la calidad de pensionados y el demandante no la ostenta. De otra parte, señaló que tampoco podía contabilizar el tiempo que supuestamente trabajó el actor en la Contraloría General del Departamento del Atlántico entre el 1 de abril de 1953 y el 15 de septiembre de 1954, pues al respecto, solamente se aportó la Resolución 67 de 1953, la cual acredita el nombramiento en el cargo de conserje del Despacho del Contralor, pero no evidencia que se hubiese aceptado el nombramiento, posesionado y ejercido la labor en el periodo señalado. Además, según el Decreto 013 de

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 79835 2001, las certificaciones de tiempo laborado o cotizado para efectos de emisión de bonos pensionales deben elaborarse en los formatos de certificado de información laboral adoptados

por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados. Los dos primeros se estudian de manera conjunta dado que persiguen el mismo fin y acusan similares normas, para luego abordar el cargo tercero.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria « de la ley sustancial artículos 72, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946,

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 79835 articulo 13 de la Ley 171 de 1961 y artículo 250 y 260 del CST por interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el 21 del Decreto 1160 de 1989 . » Asegura que el colegiado interpretó erradamente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al señalar que no es posible computar el tiempo laborado en empresas privadas afiliadas o no afiliadas al ISS, para efectos de cumplir el requisito exigido en dicha norma legal. Sin embargo, no tuvo en cuenta que únicamente es improcedente contabilizar el tiempo laborado en empresas privadas no afiliadas al ISS, tal como

lo prevé el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989, mientras que los periodos servidos en empresas particulares afiliadas a dicha administradora, si puede tenerse en cuenta. Agrega que el Tribunal concluyó, de manera equivocada, que los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 21 del Decreto 1160 de 1989 exigen que el empleador particular afiliado al ISS, presuntamente moroso, que haya certificado el tiempo laborado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin haber afiliado al trabajador, deba ser convocado al proceso como litis consorte necesario. Sustenta lo anterior, en que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que en los eventos en que las pensiones están a cargo de varias entidades no es necesario demandarlas a todas, tal como se indicó en sentencia CSJ SL 14 dic 2001, rad. 15977. Indica que el desvío interpretativo del colegiado no le permitió advertir que las normas acusadas sí permiten

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 79835 contabilizar tiempo laborado en empresas privadas afiliadas al ISS, para efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes. Además, resalta que para contabilizar periodos de servicios no se exige la afiliación del trabajador al ISS sino de su empleador. En todo caso, señala que en vigencia de la Constitución Política de 1991 no es posible darle un alcance restrictivo y desfavorable al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que el Consejo de Estado anuló el artículo 5 del Decreto 2709 de

1994 que había reproducido el contenido del artículo 21 del Decreto 1160 de 1989, precisamente por resultar inconstitucional dado que el ejecutivo previó una limitación contraria a la norma superior, para lo cual solamente estaba habilitado el legislador.

VII. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición conjunta a los dos primeros cargos. Asegura que la decisión del colegiado fue acertada, dado que no era posible contabilizar el tiempo laborado por el actor al servicio de Antex Oil y Gas Company Inc para efectos de cumplir los requisitos de la Ley 71 de 1988 y obtener la pensión de jubilación por aportes. Era necesario vincular al proceso a dicha sociedad para definir si debía o no asumir el pago de los aportes por el periodo del 24 de marzo de 1965 al 31 de marzo de 1977; de lo contrario, la accionada no tendría capacidad legal y financiera para asumir el reconocimiento de la pensión pretendida. Resalta que esa administradora solo está en posibilidad de otorgar

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 79835 prestaciones económicas debidamente financiadas por los empleadores, por lo que es necesario el pago previo de los aportes correspondientes.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por ser violatoria « directamente de la Ley sustancial por infracción directa de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política, artículos 72, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y artículos 21, 259 y 260 del CST, artículos 7 y 11 de la

Ley 71 de 1988 y 23 al 28 de Decreto 1160 de 1989 y artículos 1, 4, literales a), b), c), e) y d) del artículo 6, 10, 13, 17, 19 y 70 al 101 del Decreto 2665 de 1988, y como consecuencia de ello, incurrió en indebida aplicación del artículo 3 del Decreto 013 de 2011 . » El recurrente aduce que el colegiado se rebeló contra las normas acusadas al considerar que no era posible computar el tiempo servido con la sociedad Antex Oil y Gas Company Inc. Resalta que se desconoció que dicho periodo laborado corresponde a aprovisionamientos previos a futuro por un « » trabajo prestado en un momento histórico en que no existía cobertura del ISS o, en el que simplemente, se dio una omisión del empleador y por el cual la cuota parte « correspondiente a dicho periodo, así como su cobro constituyen aspectos sustanciales regulados por las normas » que el juzgador no aplicó. Así las disposiciones denunciadas le imponen al empleador la obligación de garantizar el pago de los aportes respectivos y al ISS, el deber de cobrar dichos

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 79835 aprovisonamientos porque constituyen aportes « » correspondientes a los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Resalta que la administradora accionada tiene el deber de repetir contra los empleadores morosos por los aportes adeudados, aun por el tiempo en que no existía cobertura del ISS o en que el empresario incurrió en omisión. Asegura que el juez plural aplicó indebidamente el

artículo 3 del Decreto 013 de 2001, al señalar que las certificaciones de tiempos servidos con destino a la emisión de bonos pensionales deben elaborarse en los formatos de información laboral adoptados por La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Esto, dado que para determinar la validez de la certificación expedida por la empresa Antex Oil y Gas Company Inc, ha debido atenderse lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1160 de 1989, por principio de « ultractividad . »

IX. CONSIDERACIONES El colegiado negó la pensión de jubilación por aportes reclamada por el actor, al considerar que no cumplió el requisito de acreditar 20 años de aportes o de tiempo oficial servido, exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Aclaró que para tal efecto no era posible contabilizar los 12 años y 7 meses de servicios prestados a Antex Oil y Gas Company Inc entre 1965 y 1977 por los que el actor, aduce, este empleador se encuentra en mora. Lo anterior, como

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 79835 quiera que, aunque se aportó la certificación laboral por tal interregno, lo cierto es que el accionante no fue afiliado a Colpensiones por dicho lapso, pues, la novedad de ingreso se reportó solo el 1 de abril de 1977. Además, la falta de afiliación no fue objeto de debate y tampoco se llamó a juicio al referido empresario omiso, a más de no probarse la alegada conmutación pensional a favor del demandante. Agregó que tampoco se demostró el tiempo laborado en la Contraloría

Departamental del Atlántico, pues no se probó la posesión en dicha entidad, y que, en todo caso, la información laboral para la emisión del bono debía certificarse en los formatos adoptados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los términos del Decreto 013 de 2001. La parte recurrente afirma que el juzgador interpretó erróneamente los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 21 del Decreto 1160 de 1989, dado que estas normas no prohíben tener en cuenta los tiempos laborados con empresas privadas afiliadas al ISS ni exigen que, para ello, éstas deban ser vinculadas al proceso judicial. Además, no es posible darle un entendimiento restrictivo a la primera de las disposiciones legales mencionadas. Agrega que el empleador Antex Oil y Gas Company Inc ha debido efectuar el respectivo aprovisionamiento frente al tiempo de servicios prestado entre 1965 y 1977 y así asumir la cuota parte o aportes correspondientes, y a su turno, el « » ISS, hoy Colpensiones, tenía el deber de efectuar el cobro coactivo por la mora en el pago de las cotizaciones por dicho periodo. Señala igualmente, que, para establecer la validez

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 79835 de la certificación laboral emitida por la referida empresa privada, no era aplicable el Decreto 013 de 2001. Así las cosas, conforme al planteamiento anterior, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en error al considerar que no era posible contabilizar el periodo laborado comprendido entre el 24 de marzo de 1965 y el 31

de marzo de 1977, para efectos de determinar si cumplió los presupuestos de la pensión de jubilación por aportes. Cuando la acusación se dirige por la modalidad de interpretación errónea de un mandato legal de carácter sustancial, propia de la senda jurídica, se parte de que el Tribunal aplicó la norma que se acusa, solo que le dio un entendimiento incorrecto. En otras palabras, debe haberse aplicado efectivamente, para que así pueda constatarse si la intelección dada a tal disposición fue errada o no. Lo anterior resulta relevante, además, porque en la modalidad elegida por el recurrente, a éste le compete efectuar una comparación entre la comprensión que le otorgó el colegiado a la norma jurídica, con el verdadero y correcto entendimiento de ella, para así poner en evidencia su equivocado juicio interpretativo. Así se precisó en sentencia CSJ SL 7 ag. 2010, rad. 39.986: Desde otra perspectiva, se recuerda que interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde. La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 79835 consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la

disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica. […] Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente. Con esa precisión, la Sala aprecia que en la sentencia impugnada no se aludió al artículo 21 del Decreto 1160 de 1989, por tanto, no podría endilgarse al Tribunal una interpretación errada, pues al no tenerla en cuenta, no pudo darle ningún entendimiento. Ahora bien, aunque el colegiado si aplicó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que no incurrió en la interpretación errónea que se acusa. Por el contrario, concluyó acertadamente que los requisitos allí exigidos para obtener la pensión son 60 años de edad para los hombres y 20 años de aportes, e incluso al verificar el cumplimiento de ésta última exigencia, incluyó el tiempo de servicios en el

sector público, en este caso, con el Ministerio de Defensa Nacional, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 79835 corporación, que en sentencia CSJ SL 4457-2014 adoctrinó que: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. (Subraya la Sala). Ahora, debe considerarse que el Tribunal no estableció la imposibilidad de contabilizar el tiempo laborado con la empresa privada Antex Oil y Gas Company Inc entre 1965 y 1977, de un razonamiento jurídico o del entendimiento del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como lo sugiere el censor, ya que dicha argumentación la expresó porque no encontró demostrada la aludida mora de tal empleador por dicho lapso debido a que la afiliación al sistema de pensiones solamente se hizo el 1 de abril de 1977, no antes, y, además, la falta de

afiliación no fue discutida en juicio ni la referida sociedad fue vinculada al proceso. Así, el juez plural primero constató el supuesto alegado por el demandante en cuanto a la mora patronal por los años 1965 a 1977, y al no encontrarlo demostrado por la razón antedicha, concluyó que no había posibilidad de acceder a lo pedido. Tal razonamiento del juzgador no luce desacertado, pues, en verdad, no resulta procedente exigir a la

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 79835 administradora de pensiones que asuma el reconocimiento de una prestación pensional con fundamento en tiempos de servicios privados por los cuales no existió afiliación al sistema por lo que no está garantizada su financiación por parte del empleador privado omiso, como ocurre en este caso, en que Antex Oil y Gas Company Inc no fue vinculado al juicio para discutir y definir su responsabilidad ante dicha omisión. Menos puede endilgársele a Colpensiones un incumplimiento del deber de ejercer las acciones de cobro coactivo como lo reclama el recurrente, pues tal obligación resulta improcedente cuando no existe afiliación al sistema, como lo concluyó el Tribunal frente al tiempo comprendido entre el 24 de marzo de 1965 y el 31 de marzo de 1977. Y ello es razonable, pues, al no haber sido inscrito el trabajador a la administradora durante ese período, la entidad no tenía elementos de juicio para conocer de tal relación laboral, resultando un imposible jurídico pretender que cobrara cotizaciones de alguien que no está activo en el sistema. Así lo concluyó la Sala en decisión CSJ SL, 9 sep. 2009,

rad.35211, en donde adoctrinó: Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados. De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 79835 social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes. En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite. Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora

en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido. De esa manera, una situación es la mora en el pago de aportes y otra la falta de afiliación que no pueden equipararse, pues las consecuencias son diferentes, ya que la posibilidad de adelantar las acciones de cobro solo fluye cuando ha existido la inscripción previa, evento en el cual la administradora sí está en condiciones de percatarse de la mora del empleador, no así cuando no ha habido afiliación como es el caso del actor, evento que no se equipara a una simple mora. Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL CSJ SL5089-2020: En efecto, tal y como lo señaló el Tribunal, a partir de varias sentencias como las CSJ SL9856-2014, SL17300-2014 y CSJ SL14388-2015, esta sala de la Corte ha diferenciado efectivamente los contextos de mora en el pago de los aportes, con los de falta de afiliación del trabajador, y ha precisado que

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 79835 mientras en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo lo que resulta preciso es demostrar la existencia de un empleador omiso en la

afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos. En reciente sentencia CSJ SL4021-2019, la Corte reiteró al respecto: Con todo, valga recordar que la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador. En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. […] En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente,

en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Descendiendo al caso se tiene que tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista m