CSJ - SL117-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL117-2018 Radicación n. 59176 Acta 04 Bogota, D. C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor HUMBERTO DE JESÚS CADAVID OTÁLVARO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -.

I. ANTECEDENTES El señor Humberto de Jesús Cadavid Otálvaro presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de jubilación, en la forma prevista en la Ley 33 de 1985, SCLAJPT-10 v.00

Radicación n. 59176 «..teniendo en cuenta lo devengado legalmente por el trabajador en el último año de servicio...» Igualmente, requirió el pago de los incrementos legales de la pensión, las mesadas adicionales de junio y diciembre, el retroactivo causado entre el 28 de diciembre de 2007 y el 14 de mayo de 2008, intereses moratorios, indexación y devolución de algunos aportes cotizados. Para fundamentar sus súplicas, señaló que, a través de la Resolución no. 006559 del 13 de marzo de 2006, la entidad

demandada le reconoció una pensión de jubilación, por haber reunido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y por tener la condición de beneficiario del régimen de transición; que laboró al servicio del municipio de Medellín, en calidad de obrero de la Secretaría de Obras Públicas, hasta el 27 de diciembre de 2007, durante más de 21 años, que representan 1111 semanas cotizadas; que la prestación no fue liquidada en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio; que el retroactivo de la pensión que le correspondía era muy superior al que le pagó la entidad demandada, teniendo en cuenta la fecha efectiva de su retiro del servicio; que por haberse pagado la prestación en forma deficitaria tenía derecho al pago de intereses moratorios; y que le debían ser devueltos los aportes sufragados por empleadores particulares, porque su pensión se había reconocido exclusivamente con tiempos públicos. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió que al

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Radicación n. 59176 demandante le había sido concedida una pensión de jubilación, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985. En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. Explicó que el monto de la referida prestación había sido calculado de acuerdo con los parámetros aplicables a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y propuso las excepciones

de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, improcedencia de pagar intereses moratorios y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Segundo Adjunto al Primero Laboral de Circuito de Medellín profirió fallo el 27 de septiembre de 2010, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribuna! Superior del Distrito Judicial de Medellin, a través de la sentencia del 15 de mayo de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Para justificar su decisión, el Tribunal explicó que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que SCLAJPT-10 v.00 3 3 Radicación n. 59176 se les respetaran las condiciones establecidas en normatividades precedentes al sistema integral de seguridad social, para la causación de la pensión de jubilación, como, en este caso, la Ley 33 de 1985. No obstante, agregó, tal regla era predicable únicamente respecto de la edad, el tiempo y el monto de la prestación, pues el ingreso base de liquidación estaba expresamente regulado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, salvo que el beneficiario contara con un régimen especial, que no era el caso en este asunto.

En apoyo de su reflexión, citó apartes de la decisión emitida por esta sala CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35442, y concluyó que no era posible darle aplicación al ingreso base de liquidación previsto en la Ley 33 de 1985, pues el actor cumplió los requisitos para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ello, debía someterse a sus especiales regulaciones. Por otra parte, en torno a la petición de retroactivo pensional, advirtió que al actor le habían sido pagadas las mesadas causadas desde el 28 de diciembre de 2007, previo descuento de un préstamo pensional, debidamente autorizado, «...por lo que evidentemente se le pagó al hoy demandante el retroactivo pensional de manera correcta...» Por último, frente a la petición de «devolución de aportes», recalcó que independientemente de que la pensión de jubilación hubiera requerido o no de todas las semanas cotizadas al sistema de pensiones, bien que provinieran de empleadores oficiales o particulares, tratándose del régimen SCLAIPT-10 v.00 Radicación n. 59176 de prima media con prestación definida no era posible el reintegro de los aportes, de manera adicional a la pensión de vejez, pues el sistema se caracteriza por su solidaridad y, por esa virtud, de acuerdo con el articulo 32 de la Ley 100 de 1993, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituían un fondo común de naturaleza pública, con el cual se garantizaba el pago de las prestaciones, los gastos de administración y la constitución de reservas, que «...si bien

pertenece a todos los afiliados, no constituye un patrimonio individual o cuenta personal como acontece con el régimen de ahorro individual.»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, «...se sirva revocar totalmente LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO...» Con tal propósito formula un cargo, identificado como «cargo primero», por «...LA CAUSAL PRIMERA Y SEGUNDA DE CASACIÓN...», que fue replicado oportunamente y que pasa a ser examinado por la Sala.

SCLAIFT-10 V.00 E Radicación n. 59176

VI. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente manera: Se acusa Sentencia (sic) recurrida, de violar por APLICACIÓN INDEBIDA Y E (sic) INTERPRETACIÓN ERRÓNEA la modalidad de aplicación indebida y por ser violatoria de la ley sustancial, POR MEDIO DE INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 48, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; el artículo 8” de la Ley 153 de 1887; artículo 16 de la ley 446 de 1998; Artículos 4”, 177 y 187 del C. de P.C., aplicables al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del C. P. del T.; 307 de C.P.C. art. 19 del

C.8.7.; VIOLACIÓN (sic) QUE ORIGINO (sic) LA INTERPRETACION

(sic) ERRONEA (sic) de los artículos 1, 2, 3, 11, 13, 14, 21, 25, 35, 36, 47, 48, 141, 142, 143, 146, 150 DE LA LEY 100 DE 1993; L. 6" DE 1945, Decreto 2767 de 1945, Decreto 5" (sic) DE 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 1848 de 1969 Artículo 68, Parágrafo 73, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978, Artículo 1%, PARÁGRAFO 1 DE LA LEY 33 DE 1985, L 62 de 1985, Leyes 4" y 5“ y 1743 de 1966; Ley 71 de 1988; Artículo 17 de la Ley 4" de 1992, Decreto 104 de 1994, Decreto 691 y 1158 de 1994; Artículos 38, 39, 41, 68, 85, 87, numeral 4 del artículo 93 y 104 de la Ley 489 de 1998; Artículos 637 y 641 del Código Civil; violación en la que incurre el Tribunal al desconocer por completo los mandatos expresos de la ley una situación que es totalmente extraña a sus mandatos. Lo unterior a fin de que el despacho, se sirva revocar el fallo impugnado. En desarrollo de la acusación, el censor presenta un voluminoso memorial, que puede resumirse de la siguiente manera: En primer lugar, cuestiona que la Sala de Decisión del Tribunal estuviera conformada de manera dual y no por tres magistrados, como, dice, lo ordena la ley, que, en su

concepto, no puede ser modificada por un acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura. Por esa vía, añade, se quebrantó el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad del demandante y se profirió una decisión por un órgano que no tenía competencia, nula y que se limitó a SCLAJPT-10 v.00 Radicación n. 59176 reiterar los argumentos del juez de primer grado, con «ligereza» y con el ánimo de mostrar cantidad y no calidad en el ejercicio de sus labores. Arguye también que, en virtud del principio de favorabilidad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a la aplicación de las condiciones pensionales que le resulten más provechosas, en este caso la Ley 33 de 1985, a partir de la cual la pensión del actor debía liquidarse con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario y no solo los enunciados en la referida norma, además del tope de 20 salarios mínimos. Expresa, en esa dirección, que la jurisprudencia de las «altas cortes» no podía ser desconocida por la administración y los juzgadores de instancia de manera ligera, sin dar razones válidas para ello u oponiendo otras equivocadas, como que al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, lo que configura el delito de prevaricato por acción y por omisión. Insiste, en tal sentido, en que los precedentes de altas corporaciones

judiciales deben ser respetados razonablemente y deben guiar la interpretación y aplicación de las normas aplicables a cada situación. Por otra parte, indica que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho, en cuya formulación reitera que el actor era beneficiario del régimen de transición y, en virtud del principio de favorabilidad, tenía derecho a la aplicación de

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Radicación n. 59176 las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores de salario percibidos durante el último año de servicios; que no le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, pues el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado la pensión de jubilación; y que «...ejercer funciones como magistrado en un cargo que no está creado por la ley, lo que hace que sus decisiones sean completamente nulas...» Sostiene también que el Tribunal no apreció «...en forma legal...» la demanda, la historia laboral, la resolución de la demandada en la que se admite la aplicación parcial de la Ley 33 de 1985, el certificado de salarios expedido por el municipio de Medellín, la prueba oficiosa solicitada y el registro civil de nacimiento, conforme al cual el actor había cumplido 55 años de edad. En un acápite denominado «afectación de normas medios», afirma genéricamente que, en virtud de los errores de hecho, el Tribunal desconoció las normas sustanciales mencionadas en la formulación del cargo y otras referidas a la necesidad y examen integral de las pruebas, imparcialidad y dirección del proceso, que transcribe y comenta en los apartes finales del escrito.

VII. RÉPLICA Estima que el 1...sumamente extenso escrito...» con el cual se presenta el recurso de casación carece de las exigencias formales previstas en el artículo 91 del Código

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YE Radicación n. 59176 Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no se presenta de manera sucinta y clara y, contrario a ello, las «...muchísimas palabras allí escritas...» muestran que el abogado «...muy poco sabe de cómo deben satisfacerse los requisitos sustanciales de claridad y precisión de una verdadera demanda de casación...» Insiste en la «ignorancia supina» del abogado recurrente respecto de la «...técnica simple y obvia de casación...», pues el escrito contiene simples alegaciones desordenadas en un «..alongado y alocado memorial...s, que debe ser desestimado.

VII. CONSIDERACIONES En realidad, como lo advierte la réplica, el cargo presenta graves e insuperables falencias técnicas que obligan a su rechazo.

Esta sala de la Corte, a través de su jurisprudencia, ha sostenido que el recurso de casación, en materia laboral, está sometido a ciertas formalidades propias de su naturaleza especial y extraordinaria, concebidas para lograr el cumplimiento de sus fines de controlar la legalidad de la sentencia recurrida y, por esa vía, preservar la unidad y coherencia de nuestro ordenamiento jurídico, más que instaurar una tercera instancia en los procesos ordinarios. Ha dicho también esta corporación que, debido a esa realidad, la formulación del recurso requiere una mínima

pericia y diligencia, necesaria para preservar la peculiaridad

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Radicación n. 59176 del recurso y para garantizar la dignidad y seriedad de los debates que se desarrollan ante esta corporación, en este especial escenario. Como corolario de lo anterior, por ejemplo, el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ordena al recurrente «...plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia...», que, además, debe contar con unos presupuestos mínimos encaminados a que se puedan determinar con claridad y precisión los motivos del recurso, sus alcances y fundamentos, así como la causal por la cual se dirige. En este caso, el voluminoso escrito presentado ante la Corte es, por decir lo menos, redundante, y carece de la claridad necesaria respecto de su estructura y propósitos. En efecto, además de no ser sucinto y comprensible, el memorial incumple algunos de los presupuestos esenciales del recurso, como el que tiene que ver con el alcance de la impugnación, en donde el recurrente pide la casación de la sentencia recurrida y, simultáneamente, su revocatoria, lo que constituye un imposible lógico, además de que olvida precisar cuál es el proceder que debe adelantar la Corte, en sede de instancia, respecto de la decisión de primer grado. El censor también dice que su única acusación se fundamenta, al mismo tiempo, en las causales primera y segunda de casación, lo que denota un total desconocimiento de la autonomía e independencia conceptual de las dos SCLAJT-10 v.00

Radicación n. 59176 causales de casación laboral, sus alcances y la imposibilidad de plantearlas en un mismo cargo. La Corte ha explicado con suficiencia al respecto que «...no es dable entreverar en un mismo cargo, las dos únicas causales de casación del trabajo que por prescripción legal tienen identidad propia.» (CSJ SL, 21 may. 2002, rad. 18257). A la par, el recurrente mezcla arbitrariamente varios conceptos contradictorios, como la infracción directa, la interpretación errónea, la aplicación indebida, los errores de hecho y la violación medio, entre otros, impropiedad que no supera en el desarrollo de la acusación, donde amalgama indiscriminadamente argumentos de indole jurídica y fáctica, como los relacionados con la norma que regula el ingreso base de liquidación de las pensiones de beneficiarios del régimen de transición, los factores de salario percibidos realmente por el demandante y el cumplimiento de los requisitos necesarios para el nacimiento de la prestación. Igualmente, en desarrollo de su discurso, el recurrente denuncia la presunta existencia de vicios meramente procedimentales, como la invalidez de la conformación de salas duales en los Tribunales Superiores, que constituyen vicios in procedendo, inadmisibles en la casación del trabajo (Ver CSJ SL10634-2014). Adicionalmente, juzga de manera abstracta la calidad y parcialidad de la sentencia, con argumentos ad hominem, sin rebatir razonablemente sus componentes y fundamentos, a través de las causales establecidas legalmente.

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Radicación n. 59176 Tal aglomeración desordenada de hechos y argumentos impiden a la Corte reconocer si, en el marco de la causal primera de casación laboral, se plantea un debate jurídico contra la decisión del Tribunal, por la vía directa, o se acusa a dicha corporación de haber incurrido en errores fácticos, producto de falencias en la valoración de pruebas calificadas en casación, por la vía indirecta. Tampoco se clarifica la mención de la causal segunda y, en ese orden, por qué el Tribunal habría hecho más gravosa la situación del apelante único, Ahora bien, si la Corte adoptara extremas tareas encaminadas a rescatar alguna acusación válida contra la decisión del Tribunal, por la causal primera de casación, encontraría que, desde el punto de vista jurídico, la jurisprudencia de esta corporación refrenda plenamente las premisas de la decisión del Tribunal, pues, a partir de la misma se ha sostenido, de manera reiterada y pacífica, que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que las condiciones pensionales de edad, tiempo y monto se rijan por las disposiciones anteriores que les resultaban aplicables, pero que el ingreso base de liquidación se encuentra regulado de manera expresa y clara en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no puede ser utilizado el que se preveía en normatividades pasadas, como el de la Ley 33 de 1985, resultado del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. (Ver CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL5846-2014, CSJ SL175132017, entre muchas otras).

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Radicación n. 59176 También ha dicho esta sala que con ello no se quebrantan los principios de favorabilidad e inescindibilidad, como lo sugiere el recurrente (ver CSJ SL5984-2016, CSJ SL4983-2017, CSJ SL15679-2017 y CSJ SL21492-2017, entre muchas otras). Desde el punto de vista fáctico, el Tribunal no desconoció que el actor fuera beneficiario del régimen de transición, sino que partió de ese supuesto, y tampoco negó que cumpliera las condiciones necesarias para adquirir la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, que le fue libremente otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, solo que destacó que le hacían falta más de 10 años para adquirir ese derecho, pero para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en aras de determinar la aplicación del artículo 21 de tal normatividad, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere. Todas las anteriores falencias, se repite, impiden a la Corte reconocer una acusación técnicamente estructurada contra la decisión del Tribunal, de manera que se impone sin más precisiones el rechazo del cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.750.000.00 M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del

Proceso. 13

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IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de mayo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, dentro del proceso ordinario laboral adelantado

por HUMBERTO DE JESÚS CADAVID OTÁLVARO contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, mulifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala SCLANPT-10 v.00 Radicación n. 59176 MP. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL Se deja constan que en le fecha se fijo edicto Eogolá, D.C. 20 0 3 2018 H-6:00am B5 o2 god te ója , c eon si: 2200 q ue E f ee, : edicto

— CREVARIA m——

M.P. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL Se dela constancia que en la fecha y hora ES las, queda ejecutoriada la plesente Bore 23 ME ZN Hora:5:008M le SCLAIPT-10 v.00 ri bb

— República de Colombia Corte Suprema de Justicia RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n59176

REFERENCIA: HUMBERTO DE JESÚS CADAVID

OTÁLVARO Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALEShoy COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. 59176 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Asi las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la

causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacio en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3% del mencionado articulo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. Radicación n. 59176

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas

referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 mo regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante Radicación n. 59176 «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacio normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho

aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las Radicación n." 59176 situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el

IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el Radicación n. 59176 estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es,

aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Radicación n. 59176 -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de

transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expecta