CSJ - SL1172-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1172-2024 Radicación n.° 99621 Acta 10 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

WILMAN GARCÍA BUSTILLO, GUILLERMO PAYARES

NARVÁEZ, GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ CÁRDENAS,

MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ, CARLOS OLAS ROBLEDO BEYTAR y EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario que le instauraron a CBI

COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES

Wilman García Bustillo, Guillermo Payares Narváez, Gabriel Eduardo Fernández Cárdenas, Mario Vidal Guerra

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 99621 Martínez, Carlos Olas Robledo Beytar y Evaristo de Jesús Rodríguez Martínez llamaron a juicio a CBI Colombiana S.

A. en Liquidación, con el fin de que se declarara la existencia de sus relaciones de trabajo con la llamada a juicio y que el «bono de asistencia, incentivo HSE, incentivo de progreso, prima técnica, bono sodexo y el incentivo de tubería» constituían salario, mostrándose ineficaz el pacto de exclusión al respecto.

En consecuencia, se condenara a reliquidar cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios, primas convencionales, vacaciones, horas y trabajo suplementario, teniendo en cuenta los mencionados rubros y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, así como a las costas. Fundamentaron sus peticiones, en que prestaron sus servicios a la accionada en los siguientes cargos y temporalidad: Demandante Cargo Extremos 7 feb 2014 Wilman García Bustillo Electricista C 27 jul 2015 7 jul 2014 Guillermo Payares Narváez Electricista B 25 ag 2015 Gabriel Eduardo Fernández 18 en 2013 Electricista B Cárdenas 30 sep 2015 13 may 2011 Mario Vidal Guerra Martínez Capataz 31 may 2012 Ayudante 8 sep 2013 Carlos Olas Robledo Beytar tubero 7 jun 2014 27 feb 2015 Evaristo de Jesús Rodríguez Martínez Soldador C 31 jul 2015

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Radicación n.° 99621 Afirmaron que pactaron sin carácter salarial el pago mensual del incentivo HSE convencional, el incentivo de progreso convencional, la prima técnica convencional y el bono sodexo no gravado, más el bono de asistencia, sumas que eran recibidas mensualmente y de forma ininterrumpida, junto con el salario, como contraprestación directa del servicio; que las horas extras y el trabajo suplementario les fue remunerado a partir del salario básico, sin inclusión de tales rubros; que aquellos tampoco

fueron tenidos en cuenta para la liquidación de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones y, menos aun, en la liquidación final y que las bonificaciones se reconocían como parte de la política salarial de Reficar S.A.S. para sus contratistas. Señalaron que la bonificación de asistencia estaba determinada por el aporte del trabajador al cumplimiento de los programas y el desempeño aquel y su grupo de trabajo, pagándose en un 100 % en caso de no sobrevenir ausencias; que el incentivo de progreso era otorgado según el avance global en la ejecución del contrato por parte de la demandada; que la prima técnica era el 10 % del salario básico y se remuneraba a los trabajadores destinatarios de la política sin exigencia alguna diferente a la prestación del servicio y que el incentivo HSE era para quienes no tuvieran incidentes de trabajo registrables ni fatalidades en la semana (f.° 1 a 13 y 124 a 137 del cuaderno físico n.° 1 del Juzgado).

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Radicación n.° 99621 CBI Colombiana S. A. en Liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los nexos laborales dentro de los extremos temporales enunciados y los salarios relacionados; negándose a que se declare la bonificación de asistencia como factor salarial, aduciendo que no es una contraprestación directa del servicio, por lo que no puede considerarse salario y, su cumplimiento estaba condicionado a la no ocurrencia de fatalidades y ausentismos. No obstante, dicha bonificación constituye factor salarial exclusivamente para los efectos previstos en

la respectiva estipulación. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación; prescripción; buena fe y la genérica (f.° 178 a 201 y 444 a 453, ibídem). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia del 30 de noviembre de 2017 (f.° 478 a 480 y audio anexo del cuaderno físico n.° 2 del Juzgado), decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante WILMAN GARCÍA BUSTILLO Y CBI COLOMBIANA S. A. existió un contrato de trabajo desde el 7 de febrero de 2014 hasta el 27 de julio de 2015 Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre GUILLERMO PAYARES NARVÁEZ y la demandada CBI COLOMBIANA S. A., existió un contrato de trabajo desde el 7 de julio de 2014 hasta el 25 de agosto de 2015. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que entre el demandante GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ CÁRDENAS y la demandada CBI COLOMBIANA S. A., existió un contrato de trabajo desde el 18

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Radicación n.° 99621 de enero de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: DECLARAR que entre el demandante MARIO VIDAL

GUERRA MARTÍNEZ y la demandada CBI COLOMBIANA S. A., existió un contrato de trabajo desde el 23 de mayo de 2011 hasta el 31 de mayo de 2012. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

QUINTO: DECLARAR que entre el demandante CARLOS OLAS ROBLEDO BEYTAR y la demandada CBI COLOMBIANA S. A., existió un contrato de trabajo desde el 8 de septiembre de 2013 hasta el 7 de junio de 2014. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEXTO: DECLARAR que entre el demandante EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y la demandada CBI COLOMBIANA S. A., existió un Contrato de trabajo desde el 27 de febrero de 2015 hasta 31 de julio de 2015. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER A CBI COLOMBIANA S. A., de cada una de las pretensiones dineraria imprentadas por los señores demandantes. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia, téngase en cuenta que igualmente existieron desistimiento de un factor salarial que fue recibido e igualmente la salvedad que se hizo sobre el señor MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ. Todo lo anterior bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

OCTAVO: CONDENAR WILMAN GARCÍA BUSTILLO,

GUILLERMO PAYARES NARVAÉZ, GABRIEL EDUARDO

FERNÁNDEZ CÁRDENAS, MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ,

CARLOS OLAS ROBLEDO BEYTAR Y EVARISTO DE JESÚS

RODRÍGUEZ al pago de las costas del proceso […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 10 de septiembre de 2021 (f.° 16 a 24 del cuaderno físico del Tribunal), confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en

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Radicación n.° 99621 que, atendiendo el principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, el problema jurídico se limitaría a determinar si la bonificación mensual acordada por las partes en la cláusula cuarta el contrato de trabajo y que en los volantes de pago figura como «Bono de Asistencia», si constituía o no salario y, en el evento de que lo fuese, si era susceptible de un pacto de exclusión salarial. Lo anterior, con fines de establecer si habría lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones. Analizó los alcances del artículo 128 del CST luego de la modificación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 a partir de la reiteración de varias decisiones horizontales de su propio cuerpo colegiado. Discernió en el caso concreto que, a folios 299 a 309, 353 a 382, 383 a 395 del expediente, se encuentra copia de los contratos de trabajo suscritos entre Gabriel Eduardo Fernández Cárdenas, Mario Vidal Guerra Martínez y Carlos Olas Robledo Beytar, con los que se demostró que en la cláusula cuarta se estableció una remuneración mensual

que estaría conformada por dos factores: por un lado, un salario ordinario y, por el otro, una bonificación de asistencia condicionada. Dijo, que frente a los demás demandantes, esto es, Wilman García Bustillo, Guillermo Payares Narváez y Evaristo de Jesús Rodríguez Martínez, se advertía que la bonificación de asistencia no fue pactada en forma expresa en el contrato de trabajo, sin embargo, la demandada

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Radicación n.° 99621 certificó que la recibían según el folio 454 Cd 1, toda vez que ese emolumento al ser extralegal tiene su fundamento en la cláusula 50 de la política salarial de Reficar S.A.S. del 15 de abril de 2011 y 1° de octubre de 2013 extensiva a los trabajadores de contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión, incluyendo CBI Colombiana S. A. en Liquidación. Trascribió la cláusula cuarta para decir que aquella dispuso que su pago dependería de: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). Reproducción de la cual también extractó que se convino que no haría parte de la remuneración ordinaria y, por tanto, tampoco constituía base para la liquidación de recargo por trabajo suplementario, horas extras y, vacaciones disfrutadas en tiempo. Pero sí, para el cálculo de prestaciones sociales -cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones

parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero. Explicó que, en ese orden, esa bonificación constituye contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, al igual que, las remuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo

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Radicación n.° 99621 nocturno, trabajo en domingos y festivos. Resaltando que, se entiende como contraprestación indirecta, extralegal, por encima de los mínimos de ley, que se insertan en la segunda parte del artículo 128 del CST, referida a que no constituyen salario «[…] ni los beneficios o auxilios habituales otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario […]». Acotó que se trata de beneficios o auxilios otorgados por el empleador o convenidos por las partes, cuando son habituales y permanentes y, por tanto, sujetos de ser desalarizados. Concluyó que, el pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el demandante, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del laborante, como lo eran las ausencias de fatalidades, o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como «llegar, o llegar a tiempo». Recalcando que, pese a que la bonificación se encuentra establecida en la cláusula cuarta del contrato, en todo caso, es susceptible de exclusión salarial, declaró

eficaz el pacto que así lo estableció, «ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la “remuneración ordinaria, fija…”, o salario ordinario, en términos constitucionales, “remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”».

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Radicación n.° 99621 Finalizó mencionando que limitar la posibilidad de que las partes efectúen este tipo de convenios siempre y cuando no se violenten los mínimos de ley, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades, citando a CSJ SL20182021.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 1 a 16, archivo «Recursos Extraordinarios_Cuaderno Corte_Demanda_2023023610428» del cuaderno digital de la

Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] CASE la sentencia de fecha diez (10) de septiembre del año dos mil veintiuno (2021) del Tribunal Superior de Cartagena […] que confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena de fecha 30 de noviembre de 2017, en la que ABSOLVIÓ a CBI COLOMBIANA S. A, de todas las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a los demandantes.

Una vez constituida la Corte Suprema de Justicia en Juez de Instancia, solicito que: a. Se Revoque la decisión de primera instancia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena en lo relativo a ser

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Radicación n.° 99621 salario el BONO DE ASISTENCIA pagado a los demandantes y la condena a CBI COLOMBIANA S.A, a reliquidar y pagar a los

demandantes WILLIAM GARCÍA BUSTILLO, GUILLERMO

PAYARES NARVÁEZ, GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ

CÁRDENAS, MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ, CARLOS OLAS ROBLEDO BEYTAR y EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, el monto de las prestaciones sociales legales y extralegales en los periodos laborados por cada uno de ellos, tales como cesantías, intereses sobre cesantías, primas de servicio, primas extralegales, vacaciones, horas extras laboradas (diurnas), horas extras nocturnas y demás acreencias laborales aplicados al salario promedio de liquidación de las mismas, las sumas de dinero recibida constitutiva de salario por conceptos de (el incentivo de progreso, prima técnica, incentivo HSE y la bonificación asistencial), disponiendo del pago del retroactivo correspondiente. b. Se revoque la decisión de primera instancia de NO tener carácter salarial la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional y en su lugar declarar que son salario y hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y al

pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST así: WILLIAM GARCÍA BUSTILLO: Entre febrero de 2014 hasta 27 de julio de 2015.

GUILLERMO PAYARES NARVÁEZ: Entre julio 07 de 2014, hasta el 25 de agosto de 2015.

GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ CÁRDENAS: Entre 18 de enero del 2013, hasta 30 de septiembre de 2015.

MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ: Entre 23 de mayo del 2011, hasta el 31 de mayo de 2012.

CARLOS OLAS ROBLEDO BEYTAR: Entre 08 de septiembre del 2013 hasta el 07 de junio del 2014.

EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ: Entre 27 de febrero del 2015 hasta 31 de julio del 2015. c. Como consecuencia de esa decisión se debe reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones de esos años, teniendo ante el nuevo salario promedio mensual y anual, condenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S.T. por el no pago al finalizar el contrato de trabajo de la totalidad de los salario y prestaciones sociales, y al pago de la indemnización prevista en el artículo 99 de la ley 50 del 1990 por no consignar en el fondo de cesantías la totalidad de las cesantías a que tenía derecho los demandantes, ya que no se les incluyó el bono de asistencia como salario para liquidar salarios y prestaciones

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sociales durante la relación laboral entre los años 2011 a septiembre de 2015. d. Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias, condenando a su pago a CBI COLOMBIANA S. A, hoy en liquidación. Y, posteriormente en el acápite denominado «en sede de instancia», delimita: 1) Se revoque la decisión de primera instancia del Juzgado tercero Laboral del Circuito de Cartagena en lo relativo a ser salario el BONO DE ASISTENCIA pagado a los demandantes y la condena a CBI COLOMBIANA S. A., a pagar a los

demandantes WILLIAM GARCÍA BUSTILLO, GUILLERMO

PAYARES NARVAÉZ, GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ

CÁRDENAS, MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ, CARLOS OLAS ROBLEDO BEYTAR y EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, las horas extras laboradas (diurnas), horas de trabajo en dominicales, horas de trabajo en festivos y demás trabajo suplementario, incluyendo como factor salarial de su liquidación el bono de asistencia durante la relación laboral. 2) Se revoque la decisión de primera instancia de NO tener carácter salarial la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional y en su lugar declarar que son salario y hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST así: WILLIAM GARCÍA BUSTILLO: entre febrero de 2014 hasta 27 de

julio de 2015.

GUILLERMO PAYARES NARVAÉZ: entre julio 07 de 2014, hasta el 25 de agosto de 2015.

GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ CÁRDENAS: entre 18 de enero del 2013, hasta 30 de septiembre de 2015.

MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ: entre 23 de mayo del 2011, hasta el 31 de mayo de 2012.

CARLOS OLAS ROBLEDO BEYTAR: entre 08 de septiembre del 2013 hasta el 07 de junio del 2014.

EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ: entre 27 de febrero del 2015 hasta 31 de julio del 2015. 3) Como consecuencia de esa decisión se debe reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones de esos años, teniendo ante

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Radicación n.° 99621 el nuevo salario promedio mensual y anual , condenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S.T. por el no pago al finalizar el contrato de trabajo de la totalidad de los salario y prestaciones sociales, y al pago de la indemnización prevista en el artículo 99 de la ley 50 del 1990 por no consignar en el fondo de cesantías la totalidad de las cesantías a que tenía derecho los demandantes, ya que no se les incluyó el bono de asistencia como salario para liquidar salarios y prestaciones sociales durante la relación laboral. 4) Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias, condenando a su pago a CBI COLOMBIANA S.A, hoy en liquidación.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta porque se valen de análogos argumentos, atacan similar cuerpo normativo y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57, numeral 4° artículos 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 15, 43, 65, 141, 142, 158, 159, 168, 172, 179, 186, 189, 249 y 340 del CST, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, art. 53 de la C. N. sobre la irrenunciabilidad de los derechos mínimos y la primacía de la realidad, y el CPTSS, en sus Artículos 60 y 61.

Alude como errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo que el BONO DE ASISTENCIA, no era salario y se podía excluir para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 2) No dar por demostrado estándolo que, que el bono de asistencia constituye contraprestación directa al servicio

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Radicación n.° 99621 prestado, ya que, según su criterio argumentativo, la contraprestación directa ya estaba remunerada con el salario básico. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la exclusión salarial del bono de asistencia pactada en los contratos de los

demandantes es contraria a lo permitido por el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación de este artículo. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST no autoriza a excluir de la base salarial para liquidación de horas extras, trabajo en domingo y feriados. Denuncia como pruebas mal apreciadas: - Contratos de trabajo suscritos por los demandantes: WILLIAM

GARCÍA BUSTILLO, GUILLERMO PAYARES NARVAÉZ,

GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ CÁRDENAS, MARIO VIDAL

GUERRA MARTÍNEZ, CARLOS OLAS ROBLEDO BEYTAR y

EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ con la demandada CBI COLOMBIANA S. A. - Volantes de pago realizados por CBI S. A. a los demandantes:

WILLIAM GARCÍA BUSTILLO, GUILLERMO PAYARES

NARVAÉZ, GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ CÁRDENAS,

MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ, CARLOS OLAS ROBLEDO

BEYTAR y EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ.

Para la demostración del cargo, sostiene que el fallador se equivocó al valorar e interpretar la cláusula cuarta del contrato de trabajo y considerar que esta bonificación constituye contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa representada en el salario ordinario, incurriendo en error al interpretar el artículo 128 del CST. Memora las CSJ SL509-2023 y CSJ SL2150-2023 que,

en casos de similares contornos estableció que la bonificación de asistencia constituía salario.

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Radicación n.° 99621 Expone que uno de los elementos de la causación de dicha bonificación, era la asistencia del trabajador, lo cual demuestra que era una retribución del servicio de manera directa. Indica que dicha cláusula del contrato de trabajo consagra que, si esta se generaba, se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, las cesantías y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, «[…] más no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, así se dejó textualmente consignado en la política salarial». Para decir que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala es claro que hay una limitación de que un pago salarial extralegal se pueda excluir para pagar prestaciones sociales e indemnizaciones, pero no para excluirlo como factor salarial para pagar horas extras, dominicales, festivos, trabajo suplementario o vacaciones. Asegura que el Tribunal reconoció el carácter salarial del bono de asistencia, lo cual comparte, pero se equivoca al considerar con fundamento en el artículo 128 de CST que, «el criterio de esta Corporación que era válido que en el contrato de trabajo se pactara la exclusión del bono de

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Radicación n.° 99621 asistencia para el pago horas extras, dominicales, festivos,

trabajo suplementario o vacaciones», pues es claro que no se permite esa división, pues una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Concluye que el colegiado apreció la prueba de manera contraria a lo que ella dice y a lo que establece la ley y la jurisprudencia sobre cómo interpretar la cláusula cuarta de los contratos de CBI Colombiana S. A. en Liquidación y sus trabajadores, lo que lo llevó a absolver de las pretensiones de la demanda, cuando en realidad se debió condenar, pues omitió liquidar y pagar el trabajo suplementario, en domingos y festivos, vacaciones prestaciones sociales teniendo en cuenta el bono de asistencia como factor salarial para esas liquidaciones, por lo que se debe casar la sentencia.

VII. CARGO SEGUNDO Manifiesta, Acuso la sentencia impugnada en casación de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57, numeral 4 artículos 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 15, 43, 65, 141, 142, 158, 159, 168, 172, 179, 186, 189, 249 y 340 del CST, artículo 99 de la ley 50 de 1990, art. 53 de la C. N. sobre la irrenunciabilidad de los derechos mínimos y la primacía de la realidad, y el CPTSS, en sus Artículos 60 y 61.

Denuncia como errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional eran salario por remunerar el servicio prestado y ser habitual su pago.

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Radicación n.° 99621 2) Dar por demostrado sin estarlo que se podía excluir la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 3) Dar por demostrado sin estarlo que es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. 4) No dar por demostrado, estándolo, que no es posible ni en un contrato de trabajo ni en una convención colectiva realiza concesiones sobre el salario y convenir que no tengan efectos o la incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones sociales. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la exclusión salarial de la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional es contraria a lo permitido por el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación de este artículo. 6) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST autoriza a excluir una convención colectiva de trabajo que a pagos salariales se les quite esa connotación y sean excluidos para pagar prestaciones sociales 7) Dar por demostrado, sin estarlo, ni ser legal, que el estudio de si es o no salario la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional solo podría ser cuestionada su validez a

través de la denuncia de esta, y no a través del proceso ordinario. Como consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas:

• Cláusula quinta del contrato de trabajo y el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones que hacen parte de los contratos de trabajo suscritos por los demandantes:

WILLIAM GARCÍA BUSTILLO, GUILLERMO PAYARES

NARVAÉZ, GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ CÁRDENAS,

MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ, CARLOS OLAS ROBLEDO

BEYTAR y EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ con

la demandada CBI COLOMBIANA SA.

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Radicación n.° 99621 - Volantes de pago realizados por CBI S. A. a los demandantes:

WILLIAM GARCÍA BUSTILLO, GUILLERMO PAYARES

NARVAÉZ, GABRIEL EDUARDO FERNÁNDEZ CÁRDENAS,

MARIO VIDAL GUERRA MARTÍNEZ, CARLOS OLAS ROBLEDO BEYTAR y EVARISTO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. - Cláusula 12 de la Convención Colectiva suscrita entre la Unión Sindical Obrera “USO” Subdirectiva Seccional Cartagena y la empresa CBI COLOMBIANA S.A, aportada al plenario, visible a folios 485 al 495. Asevera que en la cláusula quinta de los contratos se pactó que recibirían beneficios extralegales, así:

“5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. […] los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral. Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990”. Dijo que se les remuneraba una prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional, pero se les excluyó el carácter salarial para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, señalando que los mismos eran habituales como se podía comprobar en los volantes respectivos.

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Radicación n.° 99621

Refiere la sentencia CSJ SL1708-2022 para decir que en aquella se estudió el carácter salarial de las mismas, exponiendo similares argumentos a los ventilados para la demostración del cargo anterior y, solicitando se superen las falencias técnicas en caso de existir. Alude que la demandada no demostró que su pago obedeció a una causa distinta a la prestación personal del servicio y a pesar de ello el Tribunal consideró no tenían carácter remuneratorio, lo cual hizo a pesar su habitualidad comprobada con los volantes de pago, a los cuales no se refirió, omitiendo su valoración.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el «bono de asistencia o bonificación por asistencia» ofrecido por CBI Colombiana S. A. en Liquidación a los demandantes, conforme a la cláusula cuarta del contrato de trabajo con cada uno de ellos, no constituye salario y remunera el servicio en forma indirecta, puesto que, su causación no contaba con causa próxima e inmediata en la labor de los trabajadores, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad de los mismos, como lo eran las ausencias de fatalidades o cuestiones previas a la prestación del servicio personal como llegar o llegar a tiempo.

De allí que considerara que, aun cuando se tratara de un pago otorgado por el empleador, en este caso, en

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Radicación n.° 99621 seguimiento de la política salarial de Reficar S.A.S. extensiva a los trabajadores de los contratitas y subcontratista, incluido CBI Colombiana S. A. en

Liquidación, con carácter permanente y habitual, era válido que fuera objeto de exclusión salarial, declarando así el pacto de desalarización existente al respecto. Dicho esto, y en atención a los términos de las acusaciones uno y dos, se debe definir si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia no retribuía el servicio. Para resolver ha de precisar la Sala igualmente que no está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Wilman García Bu