CSJ - SL11757-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11757-2014 Radicación n.° 45202 Acta 31 Bogotá, D. C., tres (03) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por cada una de las partes, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de octubre de 2009, en el proceso que instauró YOLANDA DEL

SOCORRO JIMENO VIDAL contra CAJA DE PREVISIÓN

SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM.

1 Radicación n.° 45202

I. ANTECEDENTES

YOLANDA DEL SOCORRO JIMENO VIDAL llamó a juicio a CAPRECOM, con el siguiente propósito: Como consecuencia de no haberle reconocido CAPRECOM la pensión de jubilación a la señora…JIMENO VIDAL en la modalidad de 20 años de servicios sin consideración a la edad, ni tampoco en la modalidad de 20 años de servicios con 50 años de edad modalidades pensionales estas con que CAPRECOM ha reconocido y viene pagando pensiones, unas veces voluntariamente y otras mediante sentencias judiciales, sino que le otorgó su pensión a partir de cuando cumplió 55 años de edad y después de más de 22 años de servicios, con violación del régimen pensional de los funcionarios de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y tampoco haberle incluido los SALARIOS EXTRALEGALES devengados en el último año de servicios para

efectos del reconocimiento del monto de su pensión de jubilación vulnerando el régimen prestacional de la extrabajadora, es por lo que la Caja… debe ser condenada a concederle a la señora… JIMENO VIDAL las siguientes… A consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la demandada a reconocer, pagar y reliquidar la pensión de jubilación con los factores salariales extralegales devengados durante el último año de servicios, incluyéndole la suma de $4.090.257, según la RTS 1498 de 1998 expedida por TELECOM, con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la respectiva indexación desde el mismo momento en que adquirió el derecho. Junto con la pensión de jubilación con 20 años de servicios sin consideración a la edad, de acuerdo con la Ley 2 Radicación n.° 45202 28 de 1943, artículo 1º, Parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 22 de 1945, D. 2661 de 1960, 5º y 13 de la Constitución, por haber reconocido y estar pagando pensiones en esta modalidad, según oficio SPE-O-010001 de mayo 12 de 2000, que pidió fuera aportado al proceso por CAPRECOM. En subsidio de esta pensión, solicitó la de la modalidad de 20 años de servicios y 50 años de edad, en aplicación del D. 2661 de 1960. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para TELECOM desde el 5 de junio de 1972 hasta el 31 de marzo de 1995, cuando fue desvinculada por la empresa mediante el plan de retiro voluntario, de tal

manera que, según su dicho, había completado 22 años, 10 meses y 26 días, tiempo que, estima, le daba derecho a la pensión de jubilación desde ese momento; que solicitó también la pensión a la demandada con 20 años de servicio y 50 años de edad, pero que, igualmente, le fue negada; que mediante R. 2746 de 2004, la demandada le reconoció pensión de jubilación a la actora a partir del 5 de junio de 2003, con 20 años de servicio y 55 años de edad, no obstante que, sostiene, ella tenía derecho a la pensión desde que fue retirada del servicio, sin tener en cuenta edad alguna; o desde cuando cumplió los 50 años de edad; se duele de que la empresa no solo le dejó reconocer la pensión desde el momento en que, en su criterio, tenía derecho, sino que, además, se la reconoció sin tener en cuenta todos los factores extralegales que recibió durante el último año de servicios, como ordena el artículo 9º del 3 Radicación n.° 45202 D.2201 de 1987 que regula las pensiones de TELECOM y no obstante que así los ha reconocido en otros casos, conforme a las resoluciones que relaciona; informa que nació el 5 de junio de 1948, que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había cotizado 21 años, 10 meses y 26 días, es decir que superaba ampliamente los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde sostiene que estaba amparada por este régimen especial. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se

opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos los aceptó parcialmente, con la aclaración de que a la actora no se le reconoció la pensión de 20 años de servicio con cualquier edad, en razón a que ella no desempeñó un cargo de los taxativamente señalados en el D. 2661 de 1960, como quiera que, sostuvo, ella laboró en el cargo de oficinista IV. Admitió que la pensión le fue reconocida al cumplir los 55 años de edad en virtud de la Ley 33 de 1985, y que ella era beneficiaria del régimen de transición, pero que este solo le conservaba la edad, tiempo y monto; en lo que tocaba con el IBL, sostuvo que se debía aplicar el D. 691 de 1994 que señala los factores salariales a ser incluidos, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aclaró que los factores tomados en cuenta para el IBL fueron los contenidos en la RTS 2080 del 1º de octubre de 4 Radicación n.° 45202 2004 expedida por TELECOM y que la pensión fue reconocida mediante la R. 2746 del 2 de diciembre de 2004 y modificada posteriormente de oficio. Manifestó que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de régimen de transición no se pueden liquidar con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, como lo solicita la demandante. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido; pago e improcedencia de la indexación; buena fe y las que

procedan de oficio. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de marzo de 2008 (fls. 477 y ss), absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 16 de octubre de 2009, revocó la sentencia del a

5 Radicación n.° 45202 quo, para, en su lugar, condenar a la demandada a reliquidar la pensión a partir del 5 de junio de 2003, y absolver de las demás pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró que le competía determinar i.) si la actora tenía derecho a la pensión con 20 años de servicios y cualquier edad, según la Ley 22 de 1945; o, subsidiariamente, a la pensión con 20 años de servicio y 50 años de edad; y ii.) si le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores extralegales devengados en el último año de servicios. Asentó, en primer lugar, que no fue objeto de controversia que la actora estuvo vinculada a TELECOM desde el 5 de junio de 1972 al 31 de marzo de 1995 y que se desempeñó en el último cargo de oficinista IV, pues encontró que esto había sido aceptado por la demandada y corroborado con las documentales de fls. 241 y 35, y el acta

de conciliación de fls. 23 a 26, mediante la cual la actora se acogió al plan de retiro voluntario ofrecido por la empresa

TELECOM.

Refirió que la demandada reconoció a la actora la pensión de jubilación, mediante R. 2746 del 2 de diciembre de 2004 (fls. 38 a 41), en la modalidad 20 años de servicio y 55 años de edad, a partir del 5 de junio de 2003, en 6 Radicación n.° 45202 aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, pues tampoco se había discutido que ella era beneficiaria del régimen de transición. Consideró de utilidad hacer un recuento normativo sobre el régimen pensional aplicable a los trabajadores del sector de las telecomunicaciones, beneficiarios del régimen de transición, y, con ese fin, se valió del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 11 de febrero de 2002, radicado 1390, cuyo texto trascribió enseguida. El tribunal dijo compartir totalmente el concepto citado, en el sentido de que las normatividades aplicables a quienes se encontraban en el régimen de transición, en especial con el D. 3135 de 1968 que había unificado el régimen pensional de los servidores públicos y derogado las disposiciones contrarias, y mantuvo solo aquellas contenidas en las Leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y el D. 2661 de 1960; y, posteriormente, con la expedición de la Ley 33 de 1985 que derogó expresamente el artículo 27 del D. 3135 de 1968, y dejó vigente solo aquellas que regulaban

el D. 3135 en cuanto al régimen excepcional por la naturaleza de la actividad realizada, así: Si son trabajadores que ocupan cargos de excepción, la normatividad aplicable es la Ley 28 de 1943, Ley 22 de 1945 y el Decreto 2661 de 1960; en caso contrario la normatividad aplicable, en cuanto a edad, monto y tiempo de servicio, sería la 7 Radicación n.° 45202 contenida en la Ley 33 de 1985; es decir, 20 años de servicio y 55 años de edad, en tratándose de hombre o mujer. Tras lo anterior, tuvo en cuenta que el cargo desempeñado por la actora, de oficinista IV, no estaba dentro de los llamados cargos de excepción y, por lo tanto, ella no podía pretender que se le aplicara una modalidad pensional establecida solo para aquellas personas a quienes, por su actividad, se les benefició con un régimen especial. Seguidamente concluyó que la normatividad aplicable al caso de la demandante era la Ley 33 de 1985, como lo resolvió la demandada en la R. 2746 de 2004, y, consecuencialmente, absolvió de las pretensiones de las pensiones especiales solicitadas. En segundo lugar dijo referirse a la solicitud de reliquidación de la pensión reconocida por la demandada, por no haber incluido los factores extralegales devengados por la actora desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y los devengados hasta el momento de su retiro, marzo de 1995, los cuales, según la demandante, no le fueron tenidos en cuenta por la demandada; se remitió a la

certificación de los fls. 42 a 43, proveniente del empleador, sobre los valores para pensión pagados a la demandante durante el mes de abril de 1994 (la relacionó con la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) a marzo de 1995 (la relacionó con la fecha de retiro de la demandante), consistente en la RTS 1498 de 21 de mayo de 1998, por un valor total de $7.873.464. Esta información la contrastó 8 Radicación n.° 45202 con la contenida en la Resolución 2746 de 2004 (fl.38 a 41), y dijo evidenciar que los valores tenidos en cuenta por la demandada correspondían a los sueldos devengados en 1994, desde abril a diciembre, en cuantía total de $2.679.390, y los sueldos devengados de enero a marzo de 1995, en cuantía total de $1.103.820, para un gran total de $3.783.210, no obstante que en la certificación expedida por TELECOM anunciada se indicaba como valores para pensión la suma de $7.873.464; lo que lo llevó a darle la razón a la demandante, en el sentido de que, a su juicio, ciertamente le fueron dejados de incluir al momento de la liquidación de la pensión la suma de $4.090.254. Consecuencialmente, ordenó la reliquidación solicitada e hizo la siguiente aclaración: …no sin antes advertir que con ello, no se está variando la posición que ha adoptada (sic) esta Sala en torno a la forma de obtener la liquidación del ingreso base de liquidación (IBL) de las

personas que se encuentran cobijadas por el régimen de transición; toda vez que los valores aquí tenidos en cuenta corresponden a los devengados desde el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993; es decir abril de 1994. A renglón seguido dijo que haría las operaciones matemáticas, y tomó en cuenta los IPC observados por la demandada en la resolución 2746 de 2004, con la precisión de que la demandada tuvo en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual le arrojó una mesada pensional de $1.243.451, a partir del 5 de junio de 2003, y no, de $591.144, valor que había sido reconocido por la demandada; de esta manera, determinó una 9 Radicación n.° 45202 diferencia mensual insoluta equivalente a $652.307 y ordenó su pago, con la indexación y los incrementos de ley, desde el 5 de junio de 2003. Contra la anterior decisión ambas partes presentaron recurso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE

DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que esta Corte case la sentencia impugnada en el sentido de mantener los numerales 1, 2, y 4, y «…modificar el numeral 3 de la sentencia censurada, y en sede de instancia revocar en su totalidad la sentencia del juzgado y condenar al reconocimiento de la pensión con el régimen de 20 años de servicio y 50 de edad». Con el citado propósito, presentó dos cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiaran

conjuntamente por versar sobre los mismos motivos de inconformidad, además que tratan sobre aspectos que no fueron planteados oportunamente en la demanda e, igualmente, por presentar deficiencias de técnica similares.

V.CARGO PRIMERO

10 Radicación n.° 45202 Se acusa la sentencia impugnada de violar directamente los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo de Trabajo, por tratarse de las normas donde se encuentra respaldada la convención colectiva de trabajo, y la adenda a la misma, en relación con la aplicación indebida de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad de reconocimiento de la pensión. DEMOSTRACIÓN Para el recurrente, en los artículos 467 y 468 del CST se encuentran reguladas las convenciones colectivas y estima claro que desde que las mismas estipulen mejores beneficios que la ley para los trabajadores, éstas serán completamente válidas y deberán ser observadas con preferencia de aquella. Con la aplicación de la Ley 33 de 1985, según el recurrente, el tribunal ignoró lo estipulado, en cuanto a las pensiones de jubilación, en la convención colectiva y en la adenda, donde, según su dicho, reza que los trabajadores vinculados con anterioridad de la vigencia del Decreto 2123 de 1992 conservaran las siguientes modalidades de pensión: El trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta años de edad, después de veinte años de servicio continuos o discontinuos… Es, según el recurrente, claro que, para determinar la edad de pensión en el caso de la demandante, debió tenerse 11 Radicación n.° 45202

en cuenta lo estipulado en la convención colectiva y no, la Ley 33 de 1985. Con esta decisión, alega la censura, la sentencia del tribunal viola casi todos los principios del derecho laboral, como son el de favorabilidad, primacía de la realidad, condición más beneficiosa, legalidad e inescindibilidad. Por ende, afirma, el tribunal aplicó indebidamente las disposiciones en cita. Que si ello no hubiese ocurrido, es incuestionable que la decisión tendría que haber sido concediendo la pensión en esta modalidad, y la condena en costas a cargo de la demandada.

VI. RÉPLICA Anota, en primer lugar, que el cargo presenta un grave error de técnica consistente en la indebida formulación de la proposición jurídica, toda vez que no se indica, en forma expresa y clara, qué normas fueron objeto de la supuesta infracción, error que, a su juicio, impide el estudio del cargo.

Agrega que, al haberse escogido la vía directa, se entiende que la parte actora admite, en su totalidad, los supuestos de hecho sobre los cuales el ad quem 12 Radicación n.° 45202 fundamentó su fallo, entre ellos, el más importante, el relacionado con la naturaleza de la pensión objeto del sublite, cual fue de naturaleza legal, y, en consecuencia, los requisitos de la pensión están dados por la Ley 33 de 1985 y el 36 de la Ley 100 de 1993. Además, dice, que no fue acreditada por la demandante la calidad de beneficiaria de la convención, y que, en la R. 1126 de fls. 405 a 413 del

expediente, se indicó, y así lo entendió el ad quem, que la pensión de la accionante era legal y no convencional.

VII. SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo de Trabajo, en los cuales se encuentra respaldada la convención colectiva de trabajo y la adenda a la misma, en relación con la aplicación indebida de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad de reconocimiento de la pensión.

DEMOSTRACIÓN Refiere el recurrente que en los artículos 467 y 468 del CST se encuentran reguladas las convenciones colectivas y estima claro que desde que las mismas estipulen mejores beneficios que la ley para los trabajadores, éstas serán completamente válidas y deberán ser observadas con preferencia a la ley. 13 Radicación n.° 45202 Con la aplicación de la Ley 33 de 1985, considera el recurrente, que el tribunal ignoró lo estipulado en cuanto a las pensiones de jubilación en la convención colectiva y en la adenda que reza que los trabajadores vinculados con anterioridad de la vigencia del decreto 2123 de 1992 conservaran las siguientes modalidades de pensión: El trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta años de edad, después de veinte años de servicio continuos o discontinuos… Estima claro que, para establecer la edad de pensión en el caso de la demandante, debió tenerse en cuenta lo estipulado en la convención colectiva y no, en la Ley 33. Con esta decisión, sostiene el recurrente, la sentencia

del tribunal viola casi todos los principios del derecho laboral, como son el de favorabilidad, primacía de la realidad, condición más beneficiosa, legalidad, inescindibilidad. Por ende, concluye, el tribunal aplicó indebidamente las disposiciones en cita. Si ello no hubiese ocurrido, es incuestionable que la decisión tendría que ser concediendo la pensión en esta modalidad y condenar en costas a la demandada. 14 Radicación n.° 45202 Lo anterior ocurrió, dice, por la apreciación errónea de las siguientes pruebas:

1. Convención colectiva de trabajo. Folios 426 al

439.

2. Adenda a la convención colectiva. Folios 440 a

442. Por lo anterior, solicita casar la sentencia. VIII.RÉPLICA Considera que nuevamente el recurrente comete errores evidentes de técnica que impiden el estudio del cargo, pues, precisa, que tal acusación se formula por la vía indirecta, pero no se dicen cuáles fueron los yerros fácticos en que supuestamente incurrió el ad quem, ni las pruebas mal apreciadas o las dejadas de apreciar, con el análisis respectivo. Agrega que no se atacaron todos los fundamentos del fallo, como el que dice que la pensión de la actora es de carácter legal.

IX. CONSIDERACIONES Conforme a los antecedentes de los cargos atrás reseñados, la demandante persigue con el presente recurso

15 Radicación n.° 45202 extraordinario que i) se case parcialmente la sentencia del tribunal, en cuanto negó la pensión de 20 años de servicio y cualquier edad, solicitada de forma principal, y la pensión

bajo la modalidad 20 años de servicio y 50 años de edad, pedida de forma subsidiaria a la anterior, para que esta Corte, convertida en sede de instancia, le reconozca una pensión convencional con 20 años de servicio y 50 años de edad. Y ii) se deje en firme la parte de la sentencia del tribunal que ordenó la reliquidación de la pensión que le fue reconocida a la actora por contar 20 años de servicio y 55 años de edad, a partir del 5 de junio de 2003, con base en el RTS del 21 de mayo de 1998 donde aparecía un IBL del último año de servicios de mayor valor al tomado por la demandada en la R. 2746 de 2004, mediante la cual otorgó la citada pensión. Observa la Sala que la segunda petición resulta incongruente con la primera, como quiera que, al rompe, se puede apreciar que si se le concediera a la demandante la pensión con 50 años de edad, esto es desde el 5 de junio de 1998, su monto no podría ser el mismo al obtenido después de la reliquidación ordenada por el ad quem con una indexación al 5 de junio de 2003, fecha a partir de la cual la demandante viene disfrutando de la pensión reconocida por la demandada con base en Ley 33 de 1985 (con 55 años de edad), como quiera que la indexación ya tendría que realizarse hasta la nueva fecha de inicio del disfrute del beneficio vitalicio. Lo que de entrada pone en evidencia que 16 Radicación n.° 45202 los dos propósitos perseguidos con el recurso son incompatibles. Adicionalmente, la inconformidad planteada por la

censura trae un fundamento nuevo, cual es la convención colectiva, ya que ahora el recurrente invoca, de manera genérica, que se deben aplicar las normas convencionales más favorables con preferencia de la ley, por tanto acusa al ad quem de no haber tenido en cuenta los requisitos para pensión contenidos en la convención, en vez de los previstos en la Ley 33 de 1985; de donde deduce que el juez colegiado ignoró lo estipulado en los artículos 467 y 468 del CST y aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985. Sobre el particular, se tiene que el ad quem, al resolver las pretensiones relacionadas con las pensiones especiales solicitadas por el actor, partió del supuesto de que tales prestaciones objeto del litigio, fueron solicitadas (tanto la principal como la subsidiaria) con fundamento en la ley, más no, en convención colectiva alguna; lo cual, como lo destaca la parte replicante, no fue atacado por la censura; en el primer cargo, por haberse formulado la acusación por la vía directa, dicho aspecto está marginado de la controversia; y, en el segundo cargo, pese a que sí optó por la vía indirecta para poner en tela de juicio la decisión del ad quem, el censor guardó silencio sobre esta premisa. 17 Radicación n.° 45202 A más de lo anterior, dicho sea de paso, la Sala estima que tal supuesto fáctico adoptado por el ad quem concuerda con el texto de la demanda, según la reseña realizada al inicio de la presente providencia; inclusive, para ahondar más, coincide también con lo asentado por el a quo de cara al fundamento de las pensiones solicitadas, quien

sobre el particular anotó: La acción promovida por la señora… JIMENO VIDAL, está orientada a obtener condena contra CAPRECOM, por concepto de reliquidación y pago de la pensión de jubilación incluyéndole los factores salariales extralegales devengados durante el último año de servicios, con los intereses moratorios e indexación desde el mismo momento en que adquirió el derecho a disfrutar la pensión de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; reconocimiento de la pensión de jubilación en la modalidad de 20 años de servicios sin consideración a la edad, de acuerdo con la ley 28 de 1943, artículo 1º; parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 22 de 1945; Decreto 2661 de 1960 y artículos 5 y 13 de la Constitución Nacional; y, en caso de no acceder a la petición anterior, se condene a CAPRECOM a reconocer la pensión a la demandante, en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad, aduciendo que la demandada frente a otros trabajadores ha conferido la prestación que aquella persigue. Está claro que dentro de la extensa demanda no se reportan normas de carácter convencional en las cuales la señora JIMENO soporte las pretensiones, porque claramente arguye que CAPRECOM le ha conferido a otros trabajadores la pensión con 20 años de servicios sin consideración a la edad, e igualmente la pensión de jubilación con 50 años de edad y 20 años de servicios. (Destaca esta Sala) Por otra parte, se aprecia por la Sala que, según los antecedentes de la sentencia del tribunal, la parte actora se

apartó de las consideraciones del a quo sobre que no 18 Radicación n.° 45202 encontró elementos probatorios para condenar a la demandada a la pensión con 20 años de servicio y 50 años de edad, y que el recurrente hizo referencia a que, en el adendo de la convención colectiva de 1996 a 1997, estaba reconocida la pensión con 20 años de servicio y 50 años de edad. No obstante lo sostenido por el apelante, se tiene que el juez de apelaciones partió del supuesto de que las pretensiones solicitadas eran de orden legal; por tanto, guardó silencio frente a los requisitos para adquirir la pensión contenidos en el adendo de la convención colectiva aludido por la parte actora; requisitos estos, se destaca, fueron invocados por primera vez en la impugnación contra la sentencia de primera instancia y de forma tangencial; en cuyo evento, si la parte actora estimaba que el ad quem tenía el deber de pronunciarse sobre tal punto, ha debido solicitar oportunamente sentencia complementaria, pero no lo hizo. Aun, cuando la parte demandante no provocó el pronunciamiento del tribunal en sentencia complementaria sobre los requisitos convencionales para adquirir la pensión, en todo caso, a estas alturas del proceso, no le cabe ningún reparo al fallador de segundo grado por no haber observado la convención colectiva de trabajo (menos por apreciarla erradamente como lo acusa indebidamente el censor en el segundo cargo), para efectos de establecer con base en ella (como lo alega ahora la parte actora) que 19 Radicación n.° 45202

bastaba tener 20 años de servicio y 50 años de edad para adquirir la pensión, ya que, a priori, se observa que tal estudio no guarda consonancia alguna con el contenido de la demanda inicial; máxime que este no es un tema que el ad quem debió haber incluido en su análisis oficiosamente, ni que fuera deducible de una interpretación razonable de la demanda, aunado a que, es bien sabido, él no tenía facultades extra petita. En gracia de discusión, de haber ido más allá de los límites de la causa petendi planteada por la parte actora en la demanda y de haber reconocido una pensión convencional a favor de la demandante (proceder que ahora, en el fondo, es el que persigue la censura), el tribunal habría sorprendido a la contraparte con una condena distinta a la solicitada en la demanda, en detrimento de su derecho de defensa y contradicción, componentes del debido proceso. No está demás advertir, dado que, se itera, la demanda no abarcó dentro del petitum la pensión convencional, que nada obsta para que la parte actora, si considera tener ese derecho, la pueda perseguir en otro proceso. Así las cosas, por tratarse de un medio nuevo, bajo esa óptica, no le está permitido a esta Corporación hacer pronunciamiento de fondo al respecto, en aras de la 20 Radicación n.° 45202 protección de los derechos de defensa y debido proceso de la contraparte. Sobre el medio nuevo tiene dicho la jurisprudencia: Cabe recordar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación, constituyen lo que

se ha denominado “medios nuevos”, que no tienen cabida en este recurso, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa. CSJ SL 2 de mar. de 2007, rad. 28174. De lo anterior sigue el rechazo de los cargos, como también que el razonamiento del ad quem, para negar las pensiones solicitadas con base en requisitos especiales, consistente en que tales prestaciones solicitadas lo fueron con soporte en la ley, continúa sirviendo de sustento a la sentencia impugnada. En consecuencia, igualmente se mantiene intacta la presunción de legalidad de la conclusión de que la norma legal reguladora de los requisitos de la pensión de la actora es la Ley 33 de 1985, es decir que tal derecho lo adquirió la actora con 20 años de servicio y 55 años de edad, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue reconocido por la demandada.

X.RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE

DEMANDADA

21 Radicación n.° 45202 Interpuesto por CAPRECOM, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la sentencia del ad quo, absolviendo a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica y se estudiaran conjuntamente en razón a que versan sobre el mismo motivo de inconformidad, cual fue el

IBL tomado por el ad quem que le sirvió de base para ordenar la reliquidación de la primera mesada pensional.

XI. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia impugnada como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, según el recurrente, por ignorar algunos hechos y pruebas, y apreciar erróneamente otras, «lo que condujo a la interpretación errónea del inciso tercero del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta al ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la

22 Radicación n.° 45202 actora, de la Ley 33 de 1.985, artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, y a la falta de aplicación siendo del caso hacerlo del Art. 18 de la Ley 100 de 1993, Art. 3 del decreto 813 de 1994, Art. 6 del D. 691 de 1994 y del Art. 1 del Decreto 1158 de 1994, ley 4a de 1992». La censura relaciona los siguientes errores de hecho: 1) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la relación de tiempo de servicios expedida por la antigua empleadora de la actora para el reconocimiento de la pensión de jubilación, corresponde a RST 002080 de 1 de octubre de 2004 y RTS del 26 de abril de 2006, expedidas por TELECOM, conforme se indicó en la resolución 2746 de 2 de diciembre de 2004 y resolución 1126 de 6 de junio de 2007 mediante las cuales se

reliquidó la pensión de jubilación a la actora, por parte de CAPRECOM. 2) Tener por demostrado, sin estarlo, que todos los valores certificados en la RTS 1498 de 21 de mayo de 1998, constituían salario para efectos del pago de aportes para pensión, y, consecuencialmente, para la liquidación de la primera mesada pensional de la actora. 23 Radicación n.° 45202 3) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que, para la fecha de retiro de TELECOM, a la demandante no se le efectuaban descuentos sobre la totalidad de ingresos devengados, la mayoría de los cuales no eran constitutivos de salario y que, en todo caso, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no existía historia laboral para pensiones en el sector público. 4) No