CSJ - SL1178-2020

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1178-2020 Radicación n.° 72551 Acta 010 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veinticinco (25) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por CÉSAR ALFREDO BALLUT BAQUERO contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 15 de julio de 2015, en el proceso promovido en su contra por la UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA.

I. ANTECEDENTES La Universidad de Córdoba demandó a César Alfredo Ballut Baquero, pretendiendo que se declarara la nulidad de la Resolución n.° 7124 del 30 de diciembre de 1996, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación, en

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Radicación n.° 72551 contra de la Constitución Política y la ley, al no tener los requisitos legales para su otorgamiento; y en consecuencia, se decrete que la sentencia surte efectos a partir de la presentación de la demanda, y se condene al demandado a reintegrar las sumas de dinero pagadas en exceso, a partir de esa fecha, con la indexación e intereses a que haya lugar. En forma subsidiaria solicitó la reliquidación del monto de la pensión, excluyendo los factores contenidos en la convención colectiva de trabajo, y teniendo únicamente en cuenta los previstos en la Ley 33 de 1985 y su respectiva actualización monetaria.

Como sustento de sus pretensiones adujo que se trata de una universidad de carácter oficial, del orden nacional, que funciona en el Departamento de Córdoba, creada mediante la Ordenanza n.° 6 de 1962 de la Asamblea Departamental de Córdoba, siendo declarada por la Ley 37 del 3 de agosto de 1966, como del orden nacional; que mediante la Resolución n.° 7124 del 30 de diciembre de 1996 le reconoció a César Alfredo Ballut Baquero, pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de esa misma anualidad, en cuantía equivalente al 100% del salario promedio mensual del último año de servicios, es decir, la suma de $1.815.401, que a la fecha de presentación de la demanda ascendía a $4.660.973. Agregó que el reconocimiento pensional se efectuó por haber prestado servicios al Estado por un tiempo de 20 años, 9 meses y 2 días, cumpliendo con el requisito consagrado en

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Radicación n.° 72551 el art. 3 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la institución educativa y el Sindicato de Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales, e igualmente para su otorgamiento, se citaron como fuente jurídica los Decretos 2567 de 1946, 2921 de 1948, 1848 de 1968, 3135 de 1968, 2400 de 1968, 1042 de 1978, 1160 de 1989, 1444 de 1992, y las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1977, 71 de 1988 y 33 de 1985, que regulan

el aspecto pensional de los empleados públicos del orden nacional, pero que en realidad resultaron violados. Señaló que le aplicó al señor Ballut Baquero la convención colectiva de trabajo, a pesar de que el régimen prestacional de los servidores públicos está determinado por la ley, y no, por los referidos textos extralegales, que solo son aplicables a quienes tienen la calidad de trabajadores oficiales, por lo que la Resolución n.° 7124 de 1996 es manifiestamente contraria a la Constitución y a la ley; que de conformidad con la Ley 33 de 1985, el demandado no cumplía con el requisito de edad para el otorgamiento de la pensión de jubilación, y mucho menos teniendo como salario base de liquidación, unos factores salariales que no son aplicables tratándose de los derechos pensionales de los empleados públicos. Expresó que la convención colectiva de 1975, que sirvió de fundamento al otorgamiento de la pensión, no fue depositada en forma legal, por lo que era inaplicable; que el acto administrativo referido es ilegal, porque en él se tuvieron en cuenta factores para calcular el monto de la pensión, sobre los cuales nunca hubo aportes, violando el art. 3 de la

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Radicación n.° 72551 Ley 33 de 1985, así mismo, se hizo referencia en aquel, al art. 50 del Decreto 1444 de 1992, cuando a la fecha de su vigencia, el citado señor no tenía ningún derecho adquirido en materia pensional. César Alfredo Ballut Baquero al dar respuesta a la

demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la Universidad de Córdoba fue creada por la Ley 37 de 1966, como una entidad autónoma descentralizada del orden nacional, no obstante aclaró, que dicha normativa no determinó su naturaleza jurídica específica, como establecimiento público, fungiendo en la práctica como empresa industrial y comercial del Estado. Expresó que la pensión de jubilación se le otorgó conforme a derecho, por cuanto fue trabajador oficial, y luego empleado público docente con régimen especial conforme al Decreto 80 de 1980 y demás disposiciones, por ello fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita con la Asociación de Profesores Universitarios ASPU - Seccional Córdoba, para el año 1975. Añadió que la fuente de su derecho pensional fue el art. 50 del Decreto 1444 de 1992, que llevó a la aplicación del régimen supralegal de origen convencional, que comenzó como trabajador oficial y luego fue empleado público docente con régimen especial, al tenor de lo dispuesto en los arts. 97, 121, 122 y 130 del Decreto 80 de 1980, y que el gobierno, en ejercicio de las facultades compartidas con el legislativo, conforme al num. 19 del art. 150 de la Constitución Política

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Radicación n.° 72551 y la Ley 4ª de 1992, expidió, en desarrollo de esta última, los Decretos 15 de 1996, 74 de 1998, 52 de 1999, 2728 de 2000, 1466 de 2001, 2880 de 2001, 689 de 2002, 1279 de 2002,

3557 de 2003, 918 de 2005, señalando en cada uno de ellos, que los empleados públicos docentes vinculados en ese momento a las universidades estatales u oficiales, continuaron rigiéndose por el régimen salarial y prestacional que efectivamente se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Agregó que la Ley 33 de 1985 reglamentó los requisitos para las pensiones reconocidas por las cajas de previsión social, pero la universidad nunca lo afilió, per se, ello no es obstáculo para el reconocimiento de la pensión. También dijo que los factores salariales consagrados en el art. 3 de la Ley 33 de 1985, solo eran aplicables para las cajas de previsión social de la época, pero para el caso de la Universidad de Córdoba se aplican los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 080 de 1980, el Acuerdo 01 de 1981 o el Estatuto General, posteriormente aprobado por el gobierno mediante el Decreto 2670 de 1981; y, que fue beneficiario del régimen especial salarial y prestacional de índole convencional integral, que mantuvo el art. 50 del Decreto 1444 de 1992. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción extintiva de cualquier acción judicial, y de la pretensión principal; improcedencia de la aplicación, para dirimir la litis, de la normatividad y jurisprudencia que hagan

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referencia a temas de la competencia y jurisdicción de la justicia administrativa, pues se estaría violando el principio de favorabilidad y la condición más favorable al trabajador (art. 53 de la Constitución Nacional); caducidad de la acción; «exceptio nemo auditur propriam turpitudinem allegans» y «exceptio in homine» en un Estado Social de Derecho; inexistencia de causal de nulidad, y de ilegalidad; prescripción de las mesadas pensionales recibidas; improcedencia de las pretensiones; imposibilidad constitucional de decidir la litis aplicando normas exóticas o diferentes a las especiales del derecho social (sustantivo y adjetivo laboral y de la seguridad social); caducidad de la acción de nulidad en aplicación del principio de igualdad, de eventualidad o preclusión y de los efectos erga omnes del fallo C-835 de 2003, de la Corte Constitucional, que mutatis mutandi es aplicable al caso sub examine; buena fe; y, reconvención. Igualmente presentó demanda de reconvención, pretendiendo que se declare que los conceptos devengados durante su «relación laboral» con la Universidad de Córdoba, constituyen factores salariales remuneratorios por la prestación directa de sus servicios y derechos mínimos irrenunciables que deben computarse para efectos del cálculo de sus salarios promedios, liquidación y pago de la pensión de jubilación. En consecuencia, que se condenara a la institución educativa, a reliquidarle la pensión teniendo en cuenta 1/12 parte de los factores salariales que se prueben en el proceso;

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Radicación n.° 72551 así como al pago de las sumas insolutas causadas por concepto de reliquidación de la prima de vacaciones, de servicio y de navidad; la reliquidación de la bonificación por servicios prestados, de las cesantías y el interés sobre las mismas; las sumas insolutas por no tener como factor salarial los gastos de representación y la prima técnica; la suspensión del descuento del 12%, por concepto de aportes en salud, y la restitución de las sumas indebidamente descontadas, traídas a valor presente, o en subsidio, al reintegro de los valores correspondientes al reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; los intereses moratorios; y, la indexación de las sumas objeto de condena, Así mismo, que se le condene a continuar asumiendo y subrogando los aportes para salud; e igualmente al pago de la prima recreacional, el subsidio familiar, «[…] la prima de bonificación como factor de salario para el calculo (sic) de la mesada pensional así como los gastos de representación y prima técnica», el auxilio educativo, la mora por el no pago oportuno y completo de la cesantía, y la prima de servicios dejada de pagar desde junio de 2005; por último, que se le reconozca y pague las prestaciones sociales, como son: […] las cesantía (sic) y los intereses de las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, los aportes de la seguridad social y los parafiscales al Sena, ICBF y

Caja de Compensación Familiar (Comfacor), producto de los contratos de trabajo por horas cátedras que se dio entre mi mandante y la demandada durante los años 1993 hasta 2003.

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Radicación n.° 72551 Como soporte de sus pretensiones expuso que la Universidad de Córdoba fue creada por la Ley 37 de 1966, y entre los años 1966 a 1980 no fue un establecimiento público, solo lo fue a partir del Decreto 80 de 1980, con las connotaciones laborales indicadas en la norma; que ingresó a aquella el 29 de octubre de 1973, mediante contrato de trabajo; que se le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 7124 de 1996; que en virtud del Decreto 80 de 1980, fue clasificado como empleado público con régimen especial, pero ello no implicó disminución o pérdida de la remuneración o de las prestaciones sociales reconocidas con anterioridad a dicha norma. Sostuvo que para efectos de calcular la mesada pensional solo se le tuvieron en cuenta como factores, el sueldo de docente, la prima técnica, 1/12 de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad y 1/12 del quinquenio, para un total de $1.815.401; que los factores salariales que sirvieron de base para el cálculo de la pensión, están contemplados en los decretos que la institución tomó como vinculantes al momento de expedir el acto administrativo; que no se le incluyeron como factores salariales para la liquidación de la prestación, la bonificación por servicios

prestados, a pesar de estar reconocida como factor salarial y tener derecho a ella según el Decreto 1444 de 1991, los gastos de representación devengados en el lapso de septiembre de 1992 a septiembre de 1993, ni la prima técnica.

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Radicación n.° 72551 Explicó que los gastos de representación tampoco se le tuvieron en cuenta para liquidar las cesantías definitivas; que de acuerdo con los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, los factores salariales que sirvieron de base para liquidar la pensión, fueron deficitarios, porque no se tuvieron en cuenta todos, lo mismo ocurrió para la liquidación de las primas de servicio, de vacaciones y de navidad; que el cambio de naturaleza jurídica del vínculo ordenado por el Decreto 80 de 1980, dejó incólumes los derechos legalmente adquiridos con anterioridad; que las prestaciones sociales, derechos y garantías reconocidas por la universidad, fueron en virtud de las convenciones firmadas antes de la expedición del Decreto 1045 de 1978, subsumidas por él; que a partir de la expedición de esa norma, las prestaciones extralegales reconocidas por la universidad, dejaron de tener esa connotación y pasaron a ser de origen legal; que la universidad está en la obligación de pagarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978; que fue subrogado por la demandada en el pago del aporte a salud, de acuerdo con lo establecido en las convenciones colectivas de trabajo,

no obstante ello, le viene realizando los descuentos respectivos; y, que aquella reconoció que en el año 2005 no pagó a los pensionados la prima de servicio en el mes de junio. La Universidad de Córdoba al responder la demanda expuso que fue creada mediante la Ordenanza n.° 06 de 1962 de la Asamblea Departamental de Córdoba, siendo posteriormente convertida por la Ley 37 de 1966 en un ente

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Radicación n.° 72551 de carácter nacional; que el Decreto 80 de 1980 dispuso que a partir de su vigencia, las universidades oficiales del orden nacional, tendrían la naturaleza de establecimientos públicos, y por tanto debían regirse por la regla general de los servidores del Estado; que es cierto lo concerniente al reconocimiento de pensión de jubilación al demandante; y, que le realizó los pagos a que tenía derecho, estando determinado por la ley, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, sin que pueda ser sometido a la voluntad de las partes. Como medios exceptivos propuso los que denominó prescripción, inaplicabilidad de la convención colectiva e ineficacia de la convención colectiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería mediante sentencia del 29 de octubre de 2013 condenó a la Universidad de Córdoba a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Ballut Baquero en una tasa equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, y teniendo en cuenta los

factores salariales previstos en los arts. 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 del mismo año; absolvió al demandado de reintegrar los mayores valores recibidos por dicha prestación, desde el 30 de diciembre de 1996, «[…] Por consiguiente los descuentos se harán efectivos en los términos señalados en la parte motiva a partir de la ejecutoria de éste fallo, si fuere confirmado»; y, lo condenó a pagar las costas.

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Radicación n.° 72551 Respecto de la demanda de reconvención, absolvió a la Universidad de Córdoba de todas las pretensiones, y condenó al demandante a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería a través de sentencia del 15 de julio de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado principal, confirmó la providencia de primer grado.

El tribunal partió, de que no existía controversia acerca de la naturaleza jurídica de la Universidad de Córdoba, ni en torno a que el señor Ballut Baquero se desempeñó como docente durante los períodos señalados en el libelo introductorio, y que ostenta la calidad de empleado público. Señaló que el punto concreto se orientaba a determinar, si el citado señor se encontraba regido por un régimen especial para efectos del reconocimiento de su pensión, enmarcado en la Ley 4ª de 1992, sus decretos reglamentarios, y demás normas que la adicionan o

complementan. Advirtió que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante proveído del 14 de junio de 2006, determinó que la jurisdicción ordinaria en

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Radicación n.° 72551 sus especialidades laboral y de la seguridad social, es la competente para conocer del asunto. Sostuvo que aunque el art. 467 del CST que define la convención colectiva de trabajo, consagra que ella fija las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, bajo esa modalidad la administración pública solo tiene a los trabajadores oficiales, ya que los empleados públicos tienen una vinculación legal y reglamentaria, que no se puede modificar sino por preceptos de la misma jerarquía, como lo reitera el art. 416 del CST. Dijo que debía estudiarse lo concerniente al régimen prestacional y a la normatividad aplicable al demandado para efectos de reconocer el derecho pensional; al respecto referenció la sentencia de la Corte Constitucional CC C-2012002, concerniente a la posibilidad de aplicar beneficios convencionales a quien ostenta la calidad de empleado público, por acuerdo entre empleadores y trabajadores. Concluyó que, de acuerdo con las referidas disposiciones, existe una limitación para los empleados públicos, de celebrar convenciones colectivas, sin que ello contravenga la ley, por tanto, aquella clase de trabajadores no podrían beneficiarse de dichos acuerdos colectivos, así éstos se le hagan extensivos. Afirmó que en el presente evento, reposa a folios 39 a 42, la constancia expedida por el Jefe de División de Talento

Humano, mediante la cual se certifica, que el demandado

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Radicación n.° 72551 laboró en dicha institución desde el 29 de marzo de 1976, mediante contrato de trabajo, como docente; nombrado luego como docente de tiempo completo, adscrito a la Facultad de Enfermería, desde el 11 de junio de 1976, categoría titular; nombrado en comisión como decano de la Facultad de Medicina Veterinaria, desde el 20 de marzo de 1985; y, como vicerrector académico, código 0060, grado 04, desde el 2 de abril de 1991, «[…] ostentando indefectiblemente la calidad de empleado público, por ende, no le es aplicable tal como quedó consignado en líneas antecedentes los acuerdos colectivos». Manifestó que aunque el señor Ballut Baquero alegó ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el Decreto 80 de 1980 y las Leyes 4ª de 1992, 15 de 1996, 74 de 1998, 52 de 1999 y 2728 de 2000, entre otras, la que opera en el presente asunto para el reconocimiento del derecho es la Ley 33 de 1985, aplicable en gracia de la prerrogativa consagrada en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, dado que es la misma Constitución Política la que le ha conferido al legislador la facultad exclusiva de determinar el régimen prestacional que rige para este tipo de servidores; y si bien es cierto que las partes intervinientes en la relación de trabajo, pueden concertar las condiciones laborales, también lo es, que ello no puede estar por fuera del marco de

la ley; al respecto referenció la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 40789, sin determinar fecha.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado inicial, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada y para la sede de instancia «[…] solicito a la misma corporación, que profiera infirmando la sentencia de primera instancia y, consecuencialmente, en su reemplazo se dicte una sentencia absolutoria y donde se denieguen las pretensiones de la demanda principal».

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación; los cuales no fueron objeto de réplica, y pasan a resolverse a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de incurrir en: […] violación de medio por aplicación indebida de las disposiciones contenidas (sic) los artículos: 150 literal e) de la Constitución Política, por un lado, y por otro lado, las prescripciones normativas consagradas en los artículos 1º, parágrafos 1º, 2º, 3º y 38 de la Ley 33 de 1985; y decreto 1333 de 1985, lo que condujo a inaplicar siendo claramente aplicables al caso concreto los artículos: 4º, 5º y 85 de la Constitución Política en armonía con lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 1149 de 2007, modificatorio del artículo 48 del

Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En su desarrollo señaló, que de tiempo atrás la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha venido

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Radicación n.° 72551 reiterando, que el recurso extraordinario de casación es de estirpe constitucional, y no legal, por lo tanto se puede presentar en los términos previstos en el art. 87.1 del Código de Procedimiento Laboral, lo cual ha conducido a cierta flexibilización en lo concerniente a su técnica, pero no se ha ahondado en el estudio de fondo con presuntas infracciones sustantivas a normas de orden constitucional. Afirmó que en ese sentido, contrario a lo predicado parcialmente en las instancias, los falladores resolvieron el asunto desde las prescripciones normativas de naturaleza legal, que fijan el marco normativo para reconocer la pensión de jubilación a personas vinculadas al servicio como empleados públicos, por ello es inocuo sostener, que aquellos pueden ser destinatarios de las normas convencionales en materia pensional, siendo un reconocimiento en tal sentido, inconstitucional e ilegal; sin embargo, como ello ocurrió como un defecto y una mala práctica administrativa, el mismo legislador se encargó de sanear esa situación a través del art. 146 de la Ley 100 de 1993. Dijo que lo anterior no significa, que la segunda instancia hubiera acertado jurídicamente, puesto que no aplicó directamente los arts. 4, 5 y 85 de la Constitución Política, estando obligada a ello; y que por ello, la hermenéutica utilizada no era la propia del silogismo

jurídico, es decir, la subsunción en el contexto del método deductivo formal y lógico, propio del Estado de Derecho, sino la de la aplicación de los textos constitucionales a través de la ponderación, que es el propio del escenario constitucional.

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Radicación n.° 72551 Arguyó que al estimar el fallador de segundo grado, que el marco jurídico aplicable era la Ley 33 de 1985, desconoció la existencia de una antinomia constitucional, ya que resulta elemental entender, que la norma constitucional de orden prescriptivo consagrada en el literal e) del art. 150 de la Constitución Política, se opone en forma abierta al principio constitucional de «confianza legítima» previsto en el 85 del mismo ordenamiento superior, por lo que la inaplicación del art. 1 de la primera preceptiva mencionada, era perentoria, ya que al restringirle el derecho a la pensión, se defraudó el principio de la confianza legítima, que es de orden superior. Precisó que el ad quem estaba obligado a ser ante todo un juez constitucional, de acuerdo con lo previsto en el art. 7 de la Ley 1149 de 2007 modificatorio del 48 del CPTSS, y como director del proceso, debió adoptar las medidas que considerara pertinentes para «garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes», por lo tanto, la sola presencia de una presunta ilegalidad, no era suficiente para sacrificar, entre otros, los principales fines especiales del Estado consagrados en el art. 2 de la Constitución Política, como son el servicio a la comunidad, la

promoción de la prosperidad y la garantía de la efectividad de los derechos, principios y deberes constitucionales. Agregó que no es posible mantener la concepción de un recurso extraordinario de casación, para flexibilizar la técnica de la demanda, y no hacer lo propio cuando se trata de aspectos de fondo como los señalados.

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Radicación n.° 72551 Expresó que la fundamentación de la confianza legítima, se nutre de los principios democráticos de seguridad jurídica y creación de los límites al poder estatal, y un claro reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de la persona, los cuales también hacen parte del interés general; y que aquel concepto implica cuatro elementos, a saber, la existencia de una relación jurídica, de la palabra dada, la confirmación de esta, y la diligente actuación del interesado, elementos que no fueron armonizados por la segunda instancia, quien solo realizó un juicio de legalidad a partir de la subsunción.

VII. CONSIDERACIONES Habiéndose dirigido el cargo por la vía directa, debe decirse que no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que César Alfredo Ballut Baquero prestó sus servicios a la Universidad de Córdoba por más de 20 años, y desempeñó los cargos de docente, decano y vicerrector académico, ostentando la condición de empleado público; (ii) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; y, (iii) que la institución educativa, a través de la Resolución n.° 7125 de

1996, le reconoció pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1.815.401, a partir del 31 de diciembre de 1996, liquidada con el 100% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicio, de conformidad con la convención colectiva firmada entre la institución educativa

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Radicación n.° 72551 y ASPU, y el Decreto 1444 de 1992. Esta corporación en un proceso similar instaurado por la Universidad de Córdoba, en que se acusaron las mismas normas invocadas en la proposición jurídica del cargo y en el mismo sentido, se pronunció en la sentencia CSJ2486-2019, en los siguientes términos: Aduce la recurrente que el tribunal incurrió «en violación de medio por aplicación indebida de las disposiciones contenidas en los artículos: 150 literal e) de la Constitución Política», norma que así acusada no existe, por lo que supone la Sala que se refiere al literal e) del numeral 19, relativa a las funciones del Congreso de la República, cuyo texto es el siguiente:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes

efectos: […] e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; Advierte la Sala que este precepto no puede gobernar el asunto sometido a estudio de la Corte, pues lo que en el sub lite se discute es si la señora Elsa Recalde Piñeres, pese a su condición de

empleada pública, podía ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo existente en la Universidad, para así hacerse acreedora de la pensión de jubilación extralegal. Con relación a las otras normas denunciadas en el cargo por aplicación indebida, esto es, «los artículos 1º, parágrafos 1º, 2º, 3º y 38 de la Ley 33 de 1985; y decreto 1333 de 1985, lo que condujo a inaplicar siendo claramente aplicables al caso concreto los artículos 4º, 5º y 85 de la Constitución Política en armonía con lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 1149 de 2007, modificatorio del artículo 48 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social», es preciso indicar que ninguna de ellas sirvió de sustento en la sentencia que se recurre, puesto que para definir el derecho pretendido por la demandante en reconvención, el ad quem sostuvo que «la Universidad de Córdoba es una entidad pública, con personería jurídica adscrita al Ministerio de Educación, creada mediante Ley 37 de 1966». Y luego dijo que, «La Ley 30 de 1992, vinculó a las Universidades

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Radicación n.° 72551 Públicas al Ministerio de Educación Nacional, por lo anterior se infiere que por regla general, todos los trabajadores de un Ministerio son Empleados Públicos, excepto aquellos que demuestren que prestan su fuerza de trabajo en la construcción y sostenimiento de obras públicas, para lo cual se entiende por

obras públicas los trabajos de construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservaciones, mantenimientos y restauración de bienes de carácter público o destinado de manera directa al servicio público, que el Estado emprende por sí mismo o mediante contratos con personas particulares, en este sentido, solo es obra pública lo que se construye sobre inmuebles.» También acudió a lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, y expresó que «los beneficios convencionales no son extensivos a los empleados públicos, tal como el caso de la sentencia 36720 del 24 de marzo de 2010, en donde la Corte cita la sentencia 32750 del 1º de abril de 2008 de la misma Corporación […]», razón por la que concluyó que a la señora Elsa Recalde Piñeres por su condición de empleada pública, no podía ser beneficiaria de la convención colectiva 19751976 en su artículo 5º. Argumenta igualmente la recurrente en casación, que «la inaplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 era perentoria ya que restringir el derecho a la pensión a la aquí recurrente, defraudó el principio de confianza legítima que es de orden superior.» El artículo 4º de la Constitución Política estatuye que en «caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales», facultaddeber que no tenía el tribunal en este asunto, por cuanto la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la prestación pensional de la señora Elsa Recalde Piñeres, no es contraria a los cánones superiores, pues,

de una parte, existe pronunciamiento judicial con efectos erga omnes respecto a su constitucionalidad, en lo concerniente al aparte que dice que «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho.»i. De otra parte, porque no se afectan derechos fundamentales de la citada señora, pues la conclusión jurídica del fallador no