CSJ - SL1179-2020

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1179-2020 Radicación n.º 76521 Acta 010 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veinticinco (25) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2016, en el proceso que ISMAEL ENRIQUE CANCHILA ARRIETA instauró contra esa sociedad y contra WEATHERFORD

COLOMBIA LIMITED.

I. ANTECEDENTES Ismael Enrique Canchila Arrieta llamó a juicio a

Weatherford South America GMBH, antes Weatherford South America Inc., antes General Pipe Service Inc. y a Weatherford

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Radicación n.° 76521 Colombia Limited con el fin de que se declarara que prestó sus servicios para General Pipe Services Inc., del 15 de julio de 1981 al 4 de febrero de 1992 en el cargo de ayudante de torno, en la base de Sabana de Torres, Santander; que su último salario fue de $169.469, y, en consecuencia, que se condenara a las demandas a pagarle la cuota parte o el bono pensional a que tenía derecho, por las labores descritas, junto con los rendimientos financieros o la indexación adicionados a la cuota parte o bono pensional solicitado, todo lo cual debía ser enviado a Colpensiones con el fin de que esa entidad le reconociera y pagara la pensión de vejez, mediante

la modalidad de pensión compartida. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de abril de 1958; que laboró para General Pipe Services Inc. entre el 15 de julio de 1981 y el 4 de febrero de 1992 como ayudante de torno; que las funciones que cumplía estaban relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo; que se retiró voluntariamente de la empresa; que su último salario ascendía a $169.469 mensuales; que el pasivo pensional de su empleadora quedó a cargo de las demandadas; que cotizó para el riesgo de vejez al ISS, hoy Colpensiones; que laboró para otras compañías petroleras, en las que completó más de 20 años de servicios; que no ha recibido ninguna asignación del Tesoro Nacional, ni del sector privado por concepto de pensión y que ha acreditado los requisitos para obtener la pensión, conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

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Radicación n.° 76521 Al dar respuesta a la demanda, Weatherford South America Inc., hoy Weatherford South America GMBH, se opuso a las pretensiones que la afectaran y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo alegado por la parte activa, en cuanto a cargo, fechas de vigencia y último salario; los demás hechos los refutó o dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y ausencia de causa, buena fe y prescripción. En cuanto a Weatherford Colombia Limited, manifestó su repulsa a las pretensiones, en tanto le significaran

cualquier consecuencia jurídica o económica; de cara a los hechos, dijo que, al no haber tenido vínculo laboral con el accionante, se atenía a lo probado en cuanto a los relacionados con la existencia del nexo de trabajo con la otra codemandada; aceptó que se dedicaba a prestar servicios en la industria petrolera y negó todos los demás. Propuso las mismas excepciones que la otra demandada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de mayo de 2016 condenó a Weatherford South America GMBH a cancelar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial representado en un bono o título pensional por el tiempo que el demandante no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en

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Radicación n.° 76521 Pensiones por cuenta de esa empresa, es decir, desde el 15 de julio de 1981 hasta el 4 de febrero de 1992, según la liquidación que efectuara la administradora pensional; absolvió a Weatherford Colombia Limited de todas las pretensiones; declaró no probada la excepción de prescripción, y condenó en costas a la empresa vencida, así como al actor, en relación con la que resultó absuelta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de septiembre de 2016, confirmó la sentencia que conoció por apelación que interpuso Weatherford South America GMBH, sociedad a la que le cargó las costas de la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró que la apelación formulada contra la decisión de primera instancia, se basó en que durante la vigencia de la relación laboral que sostuvo con el actor no existía norma que la obligara a realizar el traslado de los aportes o de una previsión económica al ISS, por lo tanto, estableció que examinaría si había lugar al pago de los aportes reclamados por el accionante, por el periodo comprendido entre el 15 de julio de 1981 y el 4 de febrero de 1992. Fundamentó su decisión en que la Resolución n.º 4250 del 28 de septiembre de 1993, emitida por la presidencia del ISS, fijó como fecha de iniciación de la inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios el 1º de octubre de

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Radicación n.° 76521 1993, para aquellas personas naturales y jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes, que se dedicarán a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, atendiendo las zonas geográficas en donde la entidad tuviera cobertura y llamado a inscripción, situación en la que se encontraba la convocada a juicio, pues de acuerdo con su certificado de existencia y representación legal, su objeto social consistía en el suministro de equipos de perforación y pruebas, inspección de equipo de tubería y otros elementos utilizados en la perforación y en la producción de hidrocarburos, de donde dedujo que los trabajadores del sector petrolero solo fueron llamados a inscribirse al instituto a partir de la fecha señalada, sin que

ello implique que el empleador quedara exonerado del pago de los aportes al sistema por el tiempo en que el trabajador prestó sus servicios. Según esa colegiatura, tal es el criterio de esta corte, conforme a la sentencia «41745, 2014», de la que no proporcionó más datos, pero que dijo que era de unificación de jurisprudencia, y según la cual se definió la responsabilidad del empleador por las cotizaciones al sistema durante los periodos en los cuales no hubo cobertura para los riesgos de invalidez, vejez o muerte por el extinto Instituto de Seguros Sociales. Con base en dicho raciocinio, expuso el ad quem, la Corte Suprema de Justicia validó la condena al pago del cálculo actuarial por tiempos servidos y no cotizados, en un asunto de condiciones fácticas similares a las de este; en

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Radicación n.° 76521 consecuencia, y dado que no se controvirtió la prestación de los servicio del actor a favor de la demandada entre el 15 de julio de 1981 y el 4 de febrero de 1992, el tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, en cuanto estableció la responsabilidad de la demandada respecto del pago de los aportes correspondientes al período referido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South America GMBH, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, con el primer cargo, que la corte case la providencia impugnada y, constituida en sede de

instancia, revoque en su integridad la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South America GMBH de las pretensiones incoadas en su contra. Con el segundo cargo pidió la casación de la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante, para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia de primer grado, en la medida en que condenó a la demandada a pagar la totalidad del cálculo actuarial y, en su lugar, se autorice descontar de esa suma la proporción de los aportes en pensiones a cargo del demandante.

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Radicación n.° 76521 Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron oposición y que serán estudiados en conjunto, dado que comparten tanto el sendero jurídico como la finalidad que persiguen, pues el abordaje del segundo depende de lo que se decida en el primero.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denunció la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, Decreto 1824 de 1965 y Decreto 1993 de 1967.

Para sustentar el cargo dijo que el tribunal se basó en la Resolución n.º 4250 de 1993 de la que dedujo que los trabajadores del sector petrolero fueron llamados a inscribirse al ISS a partir del 1 de octubre de 1993, sin que ello implicara que el empleador hubiera quedado exonerado del pago de los aportes al sistema por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios, según la sentencia de esta corte que el fallador identificó con el radicado «41745 2014 de unificación de jurisprudencia» y en la que se definió la responsabilidad del empleador por las cotizaciones al sistema durante los periodos en los cuales no hubo cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el extinto Instituto de Seguros Sociales.

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Radicación n.° 76521 Consideró que la interpretación jurídica efectuada por el ad quem fue equívoca y por esa razón solicitó un replanteamiento de los criterios expuestos en las sentencias en que aquel se apoyó, para regresar al que fue el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso, vale decir, que no hubo responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores, cuando no era posible afiliarlos a la seguridad social por razones que no les eran imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de ciertas actividades económicas, entre ellas, la industria del petróleo. En cuanto al entendimiento del artículo 72 de la Ley 90

de 1946, dijo que contempla dos situaciones que nada tienen que ver con la obligación de hacer aprovisionamientos para pagar cotizaciones, ni, mucho menos, con la de emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador; mencionó que la primera de ellas era que las prestaciones se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento en que se asuma el riesgo por el seguro social, y la segunda, que para que el seguro social asuma las prestaciones, se debe haber cumplido con un aporte previo en cada caso. Nada dijo de la obligación de los empleadores de hacer reservas para el pago de aportes, ni sobre la de pagar cotizaciones por los períodos anteriores a la asunción del riesgo.

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Radicación n.° 76521 Sobre el artículo 76 ibidem, adujo que no permite concluir que empresas como la recurrente estaban obligadas a aprovisionar recursos para garantizar las cotizaciones al sistema pensional respecto de sus trabajadores, pues su texto no consagró una obligación como la que «[…] se inventó el Tribunal», ya que esa norma consagró la obligación patronal de efectuar reservas o provisiones para el pago de aportes, pues tal pago solamente debía hacerse para que el ISS asumiera la cobertura de la vejez, pero bajo el entendido de que estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes, lo cual exigía una declaración de voluntad de ese instituto tendiente a subrogar el riesgo pensional, de manera que, sin ella, no se le podía exigir al empleador el pago de aportes, o cuotas proporcionales, lo que no tendría

lógica porque esas cuotas no estaban llamadas a producir ningún efecto, dado que los aportes nunca tuvieron un carácter retroactivo, de modo que no había razón para efectuar provisiones respecto de pagos que debían hacerse hacia el futuro. Expuso que la jurisprudencia de esta sala señaló que el régimen de las prestaciones por vejez a cargo de los empleadores fue previsto con carácter temporal o transitorio, y hasta tanto los riesgos y contingencias amparados fuesen asumidos por el ISS, según los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del CST, que dio por violados con la decisión confutada, en la medida en que el tribunal tuvo en cuenta esa subrogación, pero no le hizo producir efectos, al endilgarle a la empleadora una responsabilidad previa a tal

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Radicación n.° 76521 relevo, con lo que interpretó con error las normas legales que la consagran. Indicó que la asunción de los riesgos estaba integrada por varios pasos: (i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; (ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo; (iii) y, por último, la determinación, a través de un acto administrativo de la fecha en que, en determinada zona geográfica, debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993. En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la

jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Por ello, la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, o respecto de la actividad económica de la empresa, estuvieran cumplidas las etapas descritas, esto es, cuando ya hubiera una efectiva cobertura de la seguridad social. Según su criterio, no había en ello una violación al derecho a la igualdad, porque la regulación aplicable a un trabajador podía diferir de la de otro, dependiendo de si en la región en que trabajaban se pudo ampliar o no la cobertura a cargo del sistema de seguridad social, de manera que no hubo discriminación en ese tratamiento diverso, que obedeció a razones objetivas, como lo explicaron tanto la Corte Suprema de Justicia, cuando declaró exequible el artículo 259 del CST, como la Corte Constitucional al hacer

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Radicación n.° 76521 lo propio con el 33 de la Ley 100 de 1993. En todo caso, tal tratamiento diferencial no era imputable a los empleadores, quienes no debían responder por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia de seguridad social. En ese orden, y por razón de lo dispuesto por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, normas que también dijo que fueron quebrantadas por el tribunal, y que regularon el régimen de transición entre el sistema prestacional a cargo del

empleador y el asumido por el ISS en materia del riesgo de vejez, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios al empleador, cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaron a cargo de ese instituto, conforme lo precisó la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia CSJ SL 6508, 8 nov. 1976, mientras que, si en el lugar donde se prestó el servicio, o en relación con la actividad económica de la empresa, no existía cobertura del ISS, el empleador no estaba obligado a la afiliación, de modo que la subrogación no podía darse y, por consiguiente, al empleador no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotizaciones en la medida en que, por obvias razones, no podía hacerlo, con lo que su actuar estaba sujeto al ordenamiento legal. Reconoció que, en el lapso en que no fue posible afiliar al trabajador para la cobertura del riesgo de vejez, el empleador seguía a cargo del reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, en particular en el CST,

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Radicación n.° 76521 pero esa responsabilidad cesaba en el momento en el que fuese subrogado por el asegurador, por cumplirse las exigencias previstas en sus reglamentos; luego, a partir de que ese instituto llamara a inscripción, surgía la obligación de efectuar las cotizaciones, hacia el futuro, pues los períodos anteriores no quedaban cobijados por la afiliación, posición que apoyó en la sentencia CSJ SL 18999, 31 en.

2003, cuyo criterio indicaba la ausencia de responsabilidad del empleador, que, por no existir cobertura en el lugar de prestación de los servicios del trabajador, o por la naturaleza de la actividad de la empresa, no podía afiliarlo al ISS; además, porque esa afiliación, de efectuarse, habría sido indebida, salvo que se tratara de trabajadores cuyo contrato estaba vigente para cuando inició la vigencia del actual Sistema General de Pensiones, que no es el caso. Derivó de lo anterior que no tenía obligación en materia de pago de cotizaciones, o de emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque no había posibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez, discernimiento que, según dijo, lo adoptó esta corporación en la sentencia CSJ SL 39914, 10 jul. 2012, y que debía ser el que nuevamente oriente las decisiones de la sala, por corresponder a las normas que han regulado la materia en disputa. También puso de presente que la imposibilidad de exigir al empleador la expedición de un título pensional, en casos similares a este, la señaló la Corte Constitucional en la

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Radicación n.° 76521 sentencia CC T-119-2011, expedida con fundamento en la CC C-506-2001. Frente a la necesidad de atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, indicó que la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntan a la emisión de un

cálculo actuarial, previsiones que no son aplicables en situaciones como la del demandante, porque su contrato de trabajo terminó antes de regir la primera de esas normas y, adicionalmente, porque no hubo omisión de la empleadora en la afiliación a la seguridad social para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Sobre el texto original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su literal c), comentó que, siempre y cuando el empleador trasladase, con base en el cálculo actuarial, el bono o título pensional correspondiente, serían tenidas en cuenta como semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, las del tiempo como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero como el contrato de trabajo del actor finalizó antes de entrar a regir esta, la anterior previsión no le era aplicable y, por ello, el tribunal la utilizó indebidamente, al ordenar un cálculo actuarial, previsto para otro tipo de situaciones. Recordó que sobre esta norma se pronunció la Corte Constitucional en la providencia CC CSCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 76521 506-2001, la que impediría derivar la existencia de una obligación a cargo de la recurrente y a favor del actor, en punto de los tiempos anteriores a su entrada en vigencia, así

como también exime de esa carga a la parte impugnante, lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Finalizó el embate indicando que, de conformidad con los lineamintos jurisprudenciales vigentes, la situación que dio origen a esta controversia se presentó por una imprevisión del legislador, y si ello es así, la empresa no tiene por qué asumir las consecuencias de las equivocaciones de una de las ramas del poder público, de tal suerte que los efectos negativos que puedan presentarse en el derecho pensional de trabajadores como el demandante, por la falta de diligencia estatal en asumir sus obligaciones en materia de seguridad social, tampoco deben serles trasladadas a sus empleadoras, que respondieron cumplidamente en la forma en que la legislación de ese momento señalaba.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, 31 del 043 de 1971, 2 del 029 de 1985, 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por los Decretos 824 de 1965, 2879 de 1985 y 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del CST, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que

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Radicación n.° 76521 condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20,

21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993. En la sustentación del cargo afirmó que el fallador concluyó con error que la recurrente en casación era la única responsable del cálculo actuarial, pues la obligación de aprovisionamiento para el pago de aportes era solamente de ella, ya que por estar obligada a descontar el porcentaje correspondiente al trabajador, le correspondía asumir dicha obligación en un 100%. Advirtió que, como en el cargo anterior se demostró que la intelección del tribunal era equivocada, pues no existía una obligación de aprovisionamiento, en este no se haría referencia a esos argumentos, ya que, desde una perspectiva jurídica lo que cuestionaba era que se cargara a la sociedad impugnante con la totalidad de ese cálculo actuarial, sin tener en cuenta que no debe ella responder por esa suma, sino por la parte que legalmente le corresponde, en atención a que el trabajador demandante también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones en el porcentaje establecido en las normas vigentes en el momento en que tales cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza contributiva de ese sistema, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la obligación de cotizar y, en consecuencia, la de efectuar un cálculo actuarial que reemplazara las cotizaciones que no se hubieran efectuado, no constituía responsabilidad exclusiva del empleador, lo que se deriva de las normas que reglamentaron la financiación del seguro de invalidez, vejez y muerte en el periodo en el que

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el demandante no pudo ser afiliado al ISS, por no haber ampliado esta entidad su cobertura en el municipio en el que aquel trabajó, y respecto de la actividad económica adelantada por su entonces empleadora. Acusó al tribunal de pasar por alto que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, contentivo del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, los aportes para ese seguro estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores, y que el artículo 31 del Decreto 043 de 1971, en su literal a), así como el 2 del Acuerdo 029 de 1985 y el artículo 45 del Acuerdo 049 de 1990 establecieron las tasas de cotización que debían cubrir, tanto los empleadores como los trabajadores, normas que fueron infringidas por el fallador de apelaciones, al no tenerlas en cuenta, de modo que no hay ninguna justificación para que se exima al opositor de esa responsabilidad y se situé exclusivamente en cabeza de su empleadora, con mayor razón, si esta no efectuó las cotizaciones a ese seguro por la imposibilidad administrativa y legal de afiliar al promotor del pleito, dadas las deficiencias en la entidad de seguridad social que tenía a su cargo la cobertura de esos riesgos y contingencias. Contempló que esa situación de falta de afiliación no surgió de una negligencia de la sociedad y, por ello, no se le podía hacer responsable del pago de la totalidad de las cotizaciones del actor para la cobertura de la contingencia indicada, pues en este caso no eran aplicables las normas

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Radicación n.° 76521 que cargaban al empleador con el pago de las cotizaciones del trabajador, así no haya efectuado el descuento respectivo, pues esas disposiciones fueron previstas para el evento en el que el trabajador haya sido debidamente afiliado, en tanto que en este evento esa vinculación no era jurídicamente viable, lo que tornaba desproporcionado para la sociedad recurrente asumir tal carga, pese a que se atuvo a las reglas legales aplicables y a los criterios jurisprudenciales vigentes que explicaron, en forma pacífica y reiterada, que la empleadora no estaba obligada a afiliar al actor al seguro social. De esa manera, forzar a la exempleadora a pagar la totalidad del cálculo actuarial era desconocer que la falta de afiliación del actor obedeció a fallas en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte. El Tribunal, dijo, expresamente aludió a esa situación, pero, pese a ello, insistió en responsabilizar a la demandada de sus consecuencias De forma análoga, puntualizó que, excluir al trabajador de la obligación de efectuar sus aportes, significaría un enriquecimiento sin causa, al librarlo de una obligación legal y, pese a ello, garantizarle el derecho a adquirir una prestación, sin haber contribuido a su financiación.

VIII. RÉPLICA

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Radicación n.° 76521

Consideró que la sentencia atacada no quedó debidamente particularizada e identificada, porque solo se dijo que era la de segunda instancia «[…] proferida (sic) el de 2016» por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, de la que se mencionó a quien fungió como magistrada ponente, de manera que no quedó claro cuál es la providencia que se pretendía impugnar. En cuanto al primer cargo, dijo que carecía de técnica de casación, porque acusó la interpretación errónea de unas normas y la aplicación indebida de otras, lo que debía hacerse en cargos separados, siendo incompatible la forma en que se formuló este ataque, lo que deja a la corte en la obligación de elaborar la demanda que ella misma debe decidir, de manera que no hubo autonomía en los cargos. De otra parte, señaló que el fallo de segundo grado interpretó correctamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y no aplicó de manera retroactiva los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, pues en la decisión quedó claro que, para la época en la que el demandante prestó servicios a las enjuiciadas, no existía obligación de afiliación al ISS por parte de la industria petrolera, la que solo se materializó a partir del 1 de octubre de 1993, sin embargo, consideró acertado que, a partir de los mencionados artículos de la Ley 90 de 1946, el tribunal concluyera que el empleador debía asumir el reconocimiento de la pensión, salvo que quedara subrogado por ese instituto,

de suerte que, en el caso del dador de trabajo del demandante, por lo menos durante la vigencia del contrato

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Radicación n.° 76521 de trabajo, seguía gravitando la obligación de reconocer la pensión de jubilación, en los términos de la Resolución n.º 4250 de 1993. Sobre los aprovisionamientos a cargo de los empleadores de la industria petrolera, memoró la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, que fijó un nuevo criterio, según el cual tales empresas no estaban exentas de responsabilidades respecto de los periodos en los que no había cobertura del ISS, pues ello desconocería la protección integral debida a los trabajadores bien por el sistema de aseguramiento, o por los empleadores, y en el caso de estos, en aquellos momentos que las entidades de seguridad socialno tuvieran cobertura o por omisión de ellos en el pago de cotizaciones debidas; en ese sentido, citó otros fallos del mismo origen. Con el fin de afrontar el cargo segundo explicó que la recurrente «[…] no se ubica en el tiempo para establecer que la ley 90 de 1946, estaba vigente para la época en que el trabajador» laboró para ella, en tanto que solo después del 1 de abril de 1994, la Ley 100 de 1993 derogó las normas anteriores, discusión que estimó que no resultaba relavante, porque la obligación de emitir un cálculo actuarial, contrario a la posición de la censura, «[…] tiene respaldo jurisprudencial reciente», con base en la sentencia de esta corte últimamente invocada, de manera que, con ese nuevo criterio de la sala,

junto con lo expuesto en la sentencia CC T-410-2014, debía inaplicarse el condicionamiento fijado en el literal c), parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo

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Radicación n.° 76521 9 de la Ley 797 de 2003, relativo a la vigencia del contrato de trabajo al entrar en vigor el sistema general de pensiones, para ordenar el traslado de los aportes correspondientes al tiempo de servicios prestados por el trabajador, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la CN, con el fin de no vulnerar derechos adquiridos del trabajador, de manera que en este caso se debía ordenar el traslado del cálculo actuarial al fondo en el que se encuentre afiliado el actor, por el tiempo laborado con las empresas demandadas.

IX. CONSIDERACIONES Dado el sendero escogido, quedan al margen de toda discusión las siguientes premisas fácticas: (i) que el demandante laboró para la recurrente desde el 15 de julio de 1981 al 4 de febrero de 1992, periodo en el que no estuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; (ii) que las funciones realizadas por el actor estaban relacionadas con la exploración, explotación y perforación petrolera; (iii) que la recurrente es una empresa que desarrolla actividades propias de la industria petrolera, y (iv) que el llamado a inscripción para la afiliación de los trabajadores en este sector productivo se produjo a partir del 1 de octubre de

1993, con la Resolución n.º 4250 del mismo año. Le corresponde entonces a la sala establecer si el