CSJ - SL1181-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1181-2022 Radicación n.° 75520 Acta 10 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FANNY ORTEGÓN ÁVILA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 12 de mayo de 2016, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y al que fueron integradas como litisconsortes necesarios la

FUNDACIÓN SANTAFÉ DE BOGOTÁ; CLÍNICA EL BOSQUE

S.A., hoy FUNDACIÓN SALUD BOSQUE; SECRETARÍA

DISTRITAL DE SALUD y HOSPITAL DE FONTIBÓN E.S.E.

I. ANTECEDENTES Fanny Ortegón Ávila demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el

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Radicación n.° 75520 fin de que se condenara al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 2 de abril de 2009. De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de todas las sumas adeudadas y lo que resulte probado ultra y extra petita dentro del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 2 de abril de 1959 y que durante su vida laboral «[…]

ha estado expuesta por más de 24 años a factores de alto riesgo para su salud». En consecuencia, adujo tener válidamente cotizadas 1292 semanas al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), de las cuales 500 se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Así las cosas, dijo que era beneficiaria de los regímenes de transición previstos en los artículos 6 del Decreto 2090 de 2003 y 8 del Decreto 1281 de 1994, por lo que la norma aplicable para efectos de estudiar la procedencia de su derecho prestacional era el Acuerdo 049 de 1990. Con lo cual, señaló que acreditaba las exigencias previstas en dicha normatividad a partir del 2 de abril de 2009. Advirtió que el 13 de noviembre de 2009 elevó un derecho de petición requiriendo que le fuera otorgada la prestación; que el ISS, por medio de la Resolución n.º 026571

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Radicación n.° 75520 del 3 de septiembre de 2010, resolvió negándola bajo el argumento de que «[…] no se allegó certificación laboral en donde constara la actividad de alto riesgo». Relató que, contra el referido acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación; que, a través de las Resoluciones n.º 13428 del 12 de abril de 2011 y n.º 01640 del 5 de mayo de 2011, la entidad confirmó la decisión alegando que sus empleadores no realizaron oportunamente los aportes adicionales a los

que estaban obligados por la realización de actividades de alto riesgo. En los anteriores términos, sostuvo que se agotó en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento, así como los que versan sobre el agotamiento de la reclamación administrativa. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Manifestó que no había certeza de que la señora Ortegón Ávila hubiera desempeñado actividades de alto riesgo, porque existieron algunos ciclos en los que no se realizaron las respectivas cotizaciones adicionales por parte de sus empleadores.

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Radicación n.° 75520 Además señaló que la demandante no reunía las 500 semanas necesarias que exigía el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para ser beneficiaria de la transición, toda vez que para el 26 de julio de 2003 contaba con 468. Sobre este aspecto, planteó: Una vez revisado el caso que nos atañe y el certificado de semanas de la demandante y luego de efectuar la imputación de pagos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del decreto 1818 de 1996, en concordancia con el artículo 53 del decreto 1406 de 1999, es decir cubrir los meses dejados de cancelar, junto con sus respectivos intereses, así como los pagos cancelados con mora, con los últimos pagos efectivamente

sufragados, se puede establecer que si bien es cierto la demandante ha cotizado interrumpidamente en la modalidad de alto riesgo con los patronos, también cierto es que de las 500 semanas de cotización exigidas por la norma antes mencionada, en el presente asunto solo se observan 468 semanas de cotización especial, es decir aquellas cotizadas entre el 23 de julio de 1994 y el 28 de julio de 2003. Así las cosas, es claro que el demandante no es beneficiario del régimen de transición ya que no cotizó con puntos adicionales dentro del periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1998 y 28 de febrero de 2001, es decir que haber cumplido los 40 o más años de edad exigidos en el artículo 36 de la ley 100/93 no tiene cotizadas las 468 semanas exigidas en el citado periodo, razón por la cual no es viable condenar a Colpensiones conforme a lo dispuesto en el decreto 1281 de 1994 que remite al artículo 15 del acuerdo 049/90 aprobado por el decreto 758/90. En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa u título para pedir y carencia del derecho reclamado», prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de integración de la litis por pasiva, «No configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno» y «[…] del derecho al pago de indemnización moratoria» y compensación.

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Radicación n.° 75520 Mediante auto del 18 de octubre de 2013, se ordenó

integrar como litisconsortes necesarios a la Fundación Santafé de Bogotá; a la Clínica El Bosque S.A., hoy Fundación Salud Bosque; a la Secretaría Distrital de Salud y al Hospital de Fontibón E.S.E. Al contestar la demanda, la Fundación Santafé de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que ninguno de ellos le constaba y aclaró que la demandante prestó sus servicios entre el 8 de mayo de 1986 y el 1º de marzo de 1989, ejerciendo los cargos de «Auxiliar de enfermería» y «Técnico de rayos X». Advirtió que, durante la vigencia de la relación laboral, la señora Ortegón Ávila estuvo afiliada al ISS y se realizaron los aportes para pensión que por ley correspondían, sin que durante dicho interregno estuviera obligada a pagar porcentaje adicional alguno. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «Cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Fundación Santafé de Bogotá» y prescripción. El Hospital de Fontibón E.S.E., en su respuesta se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, estimó que ninguno de ellos le constaba. Precisó que, en su condición de entidad prestadora de salud, no estaba a su cargo recibir aportes para pensión ni mucho menos reconocer dichas prestaciones, lo que correspondía exclusivamente a las administradoras de pensiones.

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Radicación n.° 75520 Por último, esgrimió que la accionante en ningún

momento argumentó cuáles fueron las actividades de alto riesgo que presuntamente ejerció durante el tiempo en que estuvo allí vinculada, por lo que incumplió con la carga de la prueba y, en consecuencia, no era posible condenarla bajo ningún concepto. En su defensa, propuso las excepciones de carencia de acción y título, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y mala fe. La Clínica El Bosque S.A., hoy Fundación Salud Bosque, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que ninguno le constaba y que se atenía a lo que resulte probado dentro del proceso. Afirmó que suscribió contrato de trabajo con la demandante desde el 1º de marzo de 1989 hasta el 28 de febrero de 1991, interregno en el cual no estaba obligada a efectuar aportes adicionales con el objetivo de financiar la pensión especial de vejez por alto riesgo. Por el contrario, enfatizó en que afilió a la señora Ortegón Ávila e hizo las cotizaciones según lo ordenaba la ley, por lo que no era procedente asignarle ninguna responsabilidad después de 22 años de finalizada la relación laboral.

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Radicación n.° 75520 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, «Subrogación de la obligación en el ISS hoy Colpensiones», cobro de lo no debido, carencia de causa para pedir, buena fe y prescripción. La Secretaría Distrital de Salud se opuso a la prosperidad de las pretensiones y aseguró que no le

constaban ninguno de los hechos. Las razones de su defensa desarrollaron el siguiente argumento: Vista la documental aportada por la demandante, no se trata de una trabajadora oficial. Por lo anterior, solicito se remita el expediente al competente, de conformidad con lo previsto en el artículo 168 de la ley 1437 de 2011 que dispone que en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente. En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, «No agotamiento de vía gubernativa», inexistencia de la obligación, enriquecimiento ilícito y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 25 de noviembre de 2015, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la demandante Sra. FANNY ORTEGÓN ÁVILA es beneficiaria del régimen de transición por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandante es beneficiaria de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo conforme lo expuesto en esta providencia.

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TERCERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a pagar la pensión de vejez por la actividad de alto riesgo a partir del 2 de abril de 2009, cuyo monto deberá corresponder el Ingreso Base de Cotización de los últimos 10 años el cual se determinará mediante sentencia complementaria.

CUARTO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES al pago

de los intereses moratorios a partir del 13 de marzo de 2010 y hasta el 04 de septiembre de 2014.

QUINTO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a pagar a la demandante en costas las cuales serán tasadas por secretaría una vez ejecutoriada esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a las llamadas litisconsorte necesario de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda.

Mediante sentencia complementaria del 14 de diciembre de 2015, liquidó el valor de la primera mesada pensional en «$1.618.048,63». Finalmente, por medio de una segunda sentencia complementaria proferida el 6 de abril de 2016, condenó al pago de «$129.783.200», por concepto de retroactivo pensional causado desde el 2 de marzo de 2009 hasta la fecha de la providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante y el grado jurisdiccional de consulta en favor de

Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 12 de mayo de 2016, revocó la decisión proferida por el juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

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Radicación n.° 75520 Para fundamentar su decisión, explicó que correspondía determinar cuál era la norma aplicable en el caso concreto para efectos de estudiar la procedencia de la pensión especial de vejez por alto riesgo. Hizo alusión al régimen de transición del artículo 6 del

Decreto 2090 de 2003 -vigente para la fecha en que se reclamó la prestación-, y señaló que, con el fin de remitirse a la disposición legal anterior, la afiliada debía acreditar a la fecha de vigencia de la norma (26 de julio de 2003) por lo menos 500 semanas de cotización especial. Manifestó que una vez revisada la Resolución n.º 13428 del 12 de abril de 2011, era posible concluir que Colpensiones aceptó que la señora Ortegón Ávila reportó un total de 735,64 semanas de aportes en alto riesgo antes de que se expidiera el Decreto 2090 de 2003. Por lo tanto, adujo que era posible acudir al Decreto 1281 de 1994 que, en su artículo 8 consagraba una transición con el propósito de analizar la consecución del derecho a partir del Acuerdo 049 de 1990. Para ello, se debía contar para el momento de su vigencia, 35 años en el caso de las mujeres o 15 de servicios. Sin embargo, concluyó que la demandante no podía ser cobijada por esta prerrogativa, comoquiera que al 22 de julio de 1994 tenía 34 años, 10 meses y 20 días, así como 354,67 semanas de cotizaciones.

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Radicación n.° 75520 En ese orden de ideas, concluyó que la pensión especial de alto riesgo no podía ser analizada en virtud del Acuerdo 049 de 1990, sino a través del Decreto 1281 de 1994; que exige 55 años y 1000 semanas cotizadas, además que por

cada 60 adicionales procede una disminución de un año de edad sin que esta pueda ser inferior a 50. Así las cosas, se remitió a la Resolución n.º 13428 del 12 de abril de 2011 en donde Colpensiones aceptó que, si bien la señora Ortegón Ávila estuvo expuesta a actividades de alto riesgo, no podría concedérsele la pensión en tanto los aportes adicionales a cargo de las empleadoras fueron pagados de manera extemporánea. Aclaró que esta no podía ser una razón para negar el derecho, pues el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 obligaba a las administradoras para que ejercieran las acciones de cobro a las que hubiera lugar, de manera que debían incluirse dichos ciclos sin que ello perjudique la expectativa del afiliado. En consecuencia, planteó que la accionante tenía en toda su vida laboral 1156,43 semanas de aportes especiales por estar expuesta a radiaciones ionizantes desde el 26 mayo 1986 hasta el 30 abril de 2014; que, al contar con 156,43 adicionales a las 1000 exigidas, podría pensionarse con 2 años de antelación al cumplimiento de los 55 años, es decir, el 2 de abril de 2012, pues nació el 2 de abril de 1959.

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Radicación n.° 75520 En todo caso, la señora Ortegón Ávila dejó de hacer las cotizaciones el 4 de abril de 2014 mientras trabajaba para el Hospital de Fontibón, por lo que no cumplió con los postulados del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esto es, retirarse del servicio para acceder a la pensión.

Finalmente, agregó que por medio de la Resolución n.º GNR 309144 del 4 de septiembre de 2014, Colpensiones le otorgó una pensión legal de vejez y que, al ser esta incompatible con la especial de alto riesgo, no era posible acceder a las súplicas de la demanda inicial, máxime cuando no se le generó ningún perjuicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, […] CASE totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral el día 12 de mayo de 2016 dentro del proceso ordinario laboral promovido por FANNY ORTEGÓN ÁVILA contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y en sede de instancia CONFIRME parcialmente la sentencia proferida por el juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, frente a la condena a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión especial por actividad de alto riesgo, desde el 02 de abril de 2009, junto con el valor del retroactivo pensional, mesadas adicionales, costas procesales y demás derechos reclamados y se modifique la condena impuesta

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Radicación n.° 75520 frente a la pretensión de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde el 13 de marzo del 2010

y hasta la fecha en que se verifique el pago efectivo. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones legales.

VI. PRIMER CARGO Manifiesta que la sentencia atacada incurre en la violación indirecta, […] por error de hecho, por aplicación indebida del artículo 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, artículos 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994, en armonía con lo establecido en los artículos 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003, 24, 36, 139, 288 de la ley 100 de 1993, artículos 53 y 215 de la Carta Política, artículo 1º de la ley 33 de 1985.

Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. […] no dar por demostrado estándolo, que la demandante para el 22 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, contaba con 35 años de edad, cumpliendo así con los requisitos consagrados en el artículo 8 de la misma disposición normativa.

2. NO dar por demostrado estándolo que la demandante para la fecha en que dio inicio al proceso de reclamación administrativa esto es 13 de noviembre de 2009, acreditaba el número de semanas suficientes para acceder a una pensión especial por actividad de alto riesgo.

3. NO dar por demostrado estándolo que la demandante al habérsele negado el derecho al pago de una pensión especial por

actividad de alto riesgo desde el año 2009, tal y como se colige de las resoluciones 26571 del 3 de septiembre de 2010, 13428 del 12 de abril de 2011, 1640 del 5 de mayo de 2011, TUVO QUE

SEGUIR LABORANDO PARA EL HOSPITAL FONTIBÓN, hasta el

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Radicación n.° 75520 año 2014 fecha en que le fue reconocida la pensión por vejez.

4. Dar por demostrado no estándolo que la demandante al haber efectuado cotizaciones hasta el 4 de abril de 2014 fecha en la cual también le fue reconocida la pensión de vejez bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, imposibilita al juzgador a ordenar el reconocimiento y pago RETROACTIVO de una pensión por alto

riesgo, AÚN CUANDO LA FECHA DE LA ÚLTIMA COTIZACIÓN

SEA POSTERIOR A DICHA DATA.

5. No dar por demostrado estándolo que la demandante acredita los requisitos legales frente al desconocimiento de una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo desde el 2 de abril de 2009.

Lo anterior, producto de la equivocada valoración de las pruebas que a continuación se enuncian: Historia laboral emitida por COLPENSIONES obrante a folio 239 del expediente judicial y de la resolución 13428 del 12 de abril de 2011, 1640 del 5 de mayo de 2011, GNR 309144 del 2014, proferida por COLPENSIONES aportadas como prueba dentro del proceso judicial y las cuales se reputan auténticas, así como las

resoluciones 26571 del 3 de septiembre de 2010, historia laboral allegada por la parte demandante obrante a folios 32 a 47 del expediente judicial, conteo de tiempos realizado por la parte demandada COLPENSIONES obrante a folio 31 del plenario y derecho de petición radicado ante COLPENSIONES de fecha 13 de noviembre de 2009 mediante el cual se solicita el reconocimiento de la pensión especial de vejez por ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO, copia de la cédula de ciudadanía, acuerdo 020 de 1990 obrante a folio 171 del expediente judicial. En la demostración del cargo, insiste en que el Tribunal se equivocó al no percatarse de que tenía 35 años para el 22 de junio de 1994, fecha de vigencia del Decreto 1281; que, de haberlo hecho, podía concluir que la norma aplicable era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y se le habría concedido la pensión especial de alto riesgo. Por otro lado, asegura que el fallador se equivocó al concluir que para el 13 de noviembre de 2009, fecha en que

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Radicación n.° 75520 presentó la reclamación administrativa de reconocimiento pensional, no tenía el número mínimo de semanas requeridas para obtener el derecho. Lo anterior, pues a su juicio reunía 24 años, 4 meses y 16 días de aportes, contabilizados entre períodos laborados en entidades públicas y cotizados en el ISS. Incluso, computando ciclos que presentaban mora o que fueron pagados extemporáneamente, tal y como lo habilita el

artículo 29 del Decreto 1818 de 1996. Sobre el particular, explica: Probándose que la demandante al 02 de abril de 2009, acreditaba más de 1202 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo y no como erróneamente lo señaló el Tribunal al decir que solo acreditaba 156,43 semanas adicionales a las primeras 1000 al 30 de abril de 2014, pues nótese como al 30 de abril de 2014, según acto administrativo GNR 309144 de 2014, la asegurada acreditó 1447 semanas. Resaltando en este punto, que si bien el empleador pudo dejar de pagar o pagar extemporáneamente algún mes, lo cierto es que esa deuda no es incobrable y en tal sentido desde el 2009 el ISS hoy Colpensiones ha podido ejercer las acciones de cobro coactivo que trata el artículo 24 de la ley 100 de 1993, NO siendo posible trasladar la carga a la aseguradora que cumplió con su obligación ante el sistema de causar la cotización que le permite acceder a su derecho pensional. Por lo que el error de hecho en que incurrió el fallador es trascendente a la decisión, pues de haber valorado correctamente las historias laborales y actos administrativos ya especificados, hubiera concluido que la demandante al 2 de abril de 2009, fecha en que cumplió 50 años de edad, acreditaba más de 1202 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo y en tal virtud tal como lo afirmó el juzgador de primera instancia, es a partir de esta fecha que la misma tiene derecho a la pensión. Finalmente, discute que, por habérsele negado la

pensión a partir del 2009, se vio obligada a seguir trabajando

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Radicación n.° 75520 al servicio del Hospital de Fontibón hasta el 2014, momento en el que se le otorgó la prestación legal de vejez. Al respecto, su alegato fue el siguiente: Al no efectuar las valoraciones de las pruebas relacionadas con anterioridad en su conjunto y en consecuencia no dar el alcance debido a las mismas, el sentenciador de segundo grado no evaluó que la demandante desde el año 2009 acredita los requisitos mínimos para poder acceder a una pensión especial por actividad de alto riesgo, prestación que no ha podido disfrutar por la negativa de COLPENSIONES en el reconocimiento de la misma a tal punto que hizo que la demandante tuviera que seguir trabajando y en tal sentido el empleador seguir efectuando las cotizaciones a pensión, pues de haberse reconocido la pensión desde la fecha de la solicitud, la demandante no habría tenido que seguir trabajando y en consecuencia tampoco se hubiera causado la cotización. Importa resaltar también que el hecho de que en la historia laboral obrante a folio 239 del expediente, registre cotizaciones hasta el año 2014, no hace que la accionada pierda el derecho al pago de su pensión especial por actividad de alto riesgo desde el año 2009, máximo cuando fue por culpa de la entidad administradora de pensiones que se causó la cotización. […] No sobra resaltar acá que en virtud del principio de favorabilidad contenido en nuestra Carta Política artículos 53 y 215, y contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, el monto de

la pensión especial de vejez por alto riesgo al año 2009 es más favorable que la reconocida por concepto de pensión de vejez, sin contar con el valor del retroactivo pensional causado desde el año 2009 y hasta el 2014, suma de dinero que la trabajadora no ha podido disfrutar, por lo que el actuar de la administración y ahora del Tribunal de Bogotá si ha ocasionado un ostensible perjuicio a mi poderdante.

VII. SEGUNDO CARGO Atribuye al fallo del Tribunal la vulneración «[…] por vía directa, por aplicación indebida del artículo 13, 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año,

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Radicación n.° 75520 artículos 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994, en armonía con lo establecido en los artículos 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003, 36, 139, 151 de la Ley 100 de 1993». En la demostración del cargo, advierte que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 el cual obliga a la afiliada a retirarse del Sistema o dejar de trabajar para disfrutar de la mesada prestacional, únicamente es aplicable para las pensiones de vejez y no para la especial de alto riesgo como lo infirió desacertadamente el fallador. Por último, luego de reiterar que su condición de cotizante activa obedeció a la negativa de Colpensiones de pensionarla, así como de insistir en que la norma aplicable a su caso concreto es el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, plantea que, […] el Tribunal en la sentencia acusada concluye que la norma

aplicable al caso bajo estudio es el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, cuando la norma que debió haber aplicado fue la contenida en el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante decreto 758 del mismo año. Que al año 2009, estaba vigente el decreto 2090 de 2003 y que el mismo consagró un régimen de transición pensional del cual mi representada es beneficiaria, que a su vez el decreto 1281 de 1994, en su artículo 8 consagró un régimen de transición del cual mi representada también es beneficiaria y que el mismo la remite a lo dispuesto en el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. […] Vemos como el tribunal al dejar de aplicar lo contenido en el artículo 15 del decreto 758 de 1990 (sic), vio errado lo expuesto por el ad-quo (sic) en su sentencia, en donde condenó a la entidad demandada al reconocimiento de la pensión desde el 2 de abril de 2009, en aplicación de este decreto y en tal sentido revocó el derecho a favor del actor (sic), inaplicando a su vez el

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Radicación n.° 75520 contenido del artículo 288 de la ley 100 de 1993, mediante el cual se establece que la norma aplicable al caso controvertido deberá ser la más favorable al trabajador.

VIII. RÉPLICA Colpensiones en lo que tiene que ver con el primer cargo, sostiene que, aun si en gracia de discusión se aceptara que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 es la disposición legal aplicable para estudiar la procedencia de la pensión

especial del alto riesgo, lo cierto es que no reúne el número mínimo de semanas exigido por dicha norma para causar el derecho. En ese sentido, plantea que no es posible el cómputo entre tiempos públicos trabajados y las semanas cotizadas al ISS para efectos de acreditar el tiempo de aportes que exige la pensión especial de alto riesgo con base en el Acuerdo 049 de 1990. Por otra parte, menciona que el fallador tiene libertad para formar su convencimiento con base en las pruebas aportadas al expediente, por lo que pudo haberles restado razonablemente validez a las historias laborales y fundar su decisión en las resoluciones emitidas por la entidad o en algún otro medio de convicción que considere más pertinente. Por último, prevé que las discusiones relacionadas con la mora en el pago de aportes y la validez sobre la inclusión de algunas semanas son nuevas en casación, discusión que

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Radicación n.° 75520 fue introducida en el primer cargo que se dirigió por la vía indirecta, que solo invita a abordar disquisiciones de tipo fáctico, no jurídico.

IX. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que son varios los argumentos utilizados por la recurrente para explicar los desatinos cometidos por el Tribunal. Por una parte, aduce que ella sí es beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, lo que le permite estudiar la causación de la prestación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, contrario a lo que estimó el juez de segunda

instancia. Por otro lado, sostiene que reúne con suficiencia el número mínimo de semanas que la norma exige para obtener la pensión y que, además, su disfrute no podía verse supeditado al retiro efectivo del servicio, comoquiera que dicho postulado era solamente aplicable a la pensión legal de vejez. Finalmente, acusa que se vio obligada a seguir trabajando hasta el 2014, como consecuencia de la negativa de Colpensiones de otorgarle la prestación; que, en modo alguno, puede verse perjudicada por la negligencia de la administradora a pesar de encontrarse percibiendo actualmente una pensión.

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Radicación n.° 75520 En ese orden de ideas, son dos los principales ejes temáticos que se deben abordar para dar resolver los problemas jurídicos que plantea el recurso extraordinario, a saber: (i) los tránsitos legislativos y sus respectivos regímenes de transición en materia de pensión especial de alto riesgo y (ii) la naturaleza, causación y disfrute de dicha prestación con fundamento en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

I. Norma aplicable y estudio de las transiciones dentro de la pensión especial de vejez por alto riesgo De manera preliminar conviene precisar que, como regla general, la norma que rige los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo es la vigente para el momento en que se pretenda si se hubiera concluido correctamente que la disposición legal sobre la cual debía estudiar la procedencia del derecho era el Decreto 2090 de

2003.

Ahora bien, dicha norma en su artículo 6, numeral 1º contiene un régimen de transición que busca salvaguardar la expectativa legítima que tenían las personas de causar su derecho a partir de la norma que estaba vigente con anterioridad, a saber, el Decreto 1281 de 1994. Concretamente, dicha norma dispone: Artículo 6.º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les

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Radicación n.° 75520 sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 1