CSJ - SL1183-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.-2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1183-2019 Radicación n.” 61009 Acta 11 Bogotá, D. C., dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el catorce (14) de diciembre del mismo año, en el proceso que instauró contra el MUNICIPIO DE PALMIRA, en el cual se citó como litisconsorte a

GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA.

I ANTECEDENTES CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS llamó a juicio al MUNICIPIO DE PALMIRA y citó como litisconsorte a GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, con el fin de que

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Radicación n. 61009 se ordenara al ente territorial revocar la Resolución n. 633 del 12 de julio de 2006, en la cual se dispuso la sustitución pensional de la prestación que recibía el señor Henry Díaz González a la señora GIOVANNA PATRICIA y, en su lugar, se le reconociera y pagara dicha prestación, en su calidad de compañera permanente; el retroactivo pensional causado,

desde abril de 2006; reajustes legales; intereses moratorios y costas (f£. 30 a 30, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que convivió con Henry Díaz González en forma continua e ininterrumpida, desde 1979 hasta el 6 de abril de 2006, fecha de su fallecimiento; que de esa relación nació Camilo Díaz Muñoz, ya mayor de edad; que dependió económicamente del de cujus, quien siempre brindó lo necesario para vivir dignamente; que el señor Díaz González se encontraba pensionado por el municipio demandado. Narró, que solicitó al ente territorial el reconocimiento de la prestación por muerte, la cual se negó, porque se había reconocido a la cónyuge supérstite e hijos menores del pensionado, mediante Resolución n.” 633 del 12 de julio de 2006; que la codemandada nunca convivió bajo el mismo techo con el obitado, pues los seis años anteriores al deceso residía en España; que ella fue la encargada de cuidarlo durante su enfermedad y hasta el momento de su muerte (f.° 28 a 30, ibídem). Al dar respuesta a la demanda, GIOVANNA VALENCIA LEDESMA se opuso a las pretensiones. En cuanto a los

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Radicación n. 61009 hechos, aceptó los relacionados con la existencia del hijo entre el causante y la actora, la calidad de pensionado del de cujus, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor suyo, en condición de esposa y de sus hijos menores. Respecto a los demás, dijo que eran «afirmaciones de la parte

actora». Solicitó para sí el reconocimiento de la prestación y propuso la excepción de mérito de carencia de derecho para reclamar (f. 97 a 101, ibídem). El MUNICIPIO DE PALMIRA, se opuso a la prosperidad de las súplicas. Con relación a los hechos, aceptó como ciertos los relacionados con la condición de pensionado que tenía Díaz González, el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de quien probó la condición de cónyuge y sus dos hijos menores y la negativa de pensión a la actora. Frente a los restantes, dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de inexistencia de derecho, cobro de lo no debido e innominada (£ 122 a 124, ibídem). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, mediante fallo del 27 de febrero de 2011 decidió (f.° 215 a 237, ibídem): NO ACCEDER A CONCEDER a la demandante CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS, la sustitución de la pensión de jubilación otorgada por el Municipio de Palmira al fallecido HENRY DÍAZ GONZÁLEZ, por

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Radicación n. 61009 lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, la litis consorte necesaria GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, continuará disfrutando de tal prestación en los términos en que le fue otorgada por ese ente territorial a través

de la Resolución n. 633 del 12 de julio de 2006.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 31 de octubre de 2012, leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el 14 de diciembre del mismo año, desató el recurso de apelación que presentó la parte demandante y confirmó la decisión de primer grado (f.° 266 a 274, ibídem).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, «si la demandante y la litisconsorte demostraron la convivencia efectiva con el causante con vocación real de conformar una familia, a efectos de determinar cuál de ella es la que tiene derecho a que le sea sustituida la pensión de jubilación del causante». Señaló, que la norma bajo la cual se resolvería la controversia era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual transcribió e indicó que, como la parte actora acusó la inapropiada valoración de las pruebas, procedería al estudio de las mismas. Analizó los testimonios de Fernando Esteban Aloima González, María del Carmen y Francia Díaz González, Zoraida Realpe Fernández y la declaración extrajuicio de

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Radicación n. 61009 Héctor Díaz Rizo. De ellos, restó credibilidad al primero por la contradicción con su declaración extraprocesal, así como también al último, porque rompía con el principio de inmediación y no existía certeza sobre la ciencia de su dicho.

Frente a las restantes dijo: Revisada la prueba testimonial, se puede deducir que si bien es cierto dan fe que la pareja convivió por un período de tiempo, también lo es que ninguno de ellos es explícito o certero respecto de los últimos 5 años de vida, pues únicamente atinan a decir que la demandante lo acompañó al momento de su muerte, sin que ello pueda implicar de por sí que la demandante estuvo con él al momento de su fallecimiento, así las cosas, es imposible tener certeza de la convivencia efectiva que exige la Ley 797 de 2003.

En cuanto a la prueba documental constituida por el contrato de compraventa de propiedad raíz, el contrato de alquiler de camilla, las certificaciones de la enfermera y de la Asociación Lazos de Amistad de la Tercera Edad, señaló que no permiten establecer fechas, ni la razón por la cual les consta lo que afirman allí. Enrostró a la actora la imposibilidad de recordar la fecha de cumpleaños de quien dijo había sido su compañero por 27 años, con lo que dio por no demostrada la convivencia mínima que exige la norma. Por último, con relación a la convivencia de la cónyuge, expresó: Si bien es cierto, que las pruebas arrimadas al proceso permiten evidenciar que efectivamente la cónyuge no demuestra la convivencia efectiva con el causante para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional de que está gozando en este momento, pero en atención a que ésta en la actualidad ya le es reconocida a la litisconsorte, no es factible hacer pronunciamiento expreso respecto de la calidad de ésta para

efectos de reconocimiento, toda vez que en el presente proceso no

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Radicación n. 61009 se encuentra en debate la calidad de beneficiaria, ya que la entidad demandada le viene reconociendo el derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y proceda a condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones (f 8 a 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se estudia a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Afirma que la vulneración fue consecuencia de los graves errores de hecho en que incurrió, los cuales perfiló, asi: 1.- Dar por demostrado, no estándolo, la convivencia entre el causante señor HENRY DÍAZ GONZÁLEZ y la señora GIOVANNA

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Radicación n. 61009 PATRICIA VALENCIA LEDESMA, por un lapso superior a los últimos 5 años antes de su fallecimiento. 2.- No analizar y dar el alcance de confesión de parte, a la confesión realizada por la señora GUIOVANNA PATRICIA

VALENCIA LEDESMA-litisconsorte necesario dentro del proceso, en la prueba de INTERROGATORIO DE PARTE, cuando a la pregunta No. 1 confesó haber estado ausente del país-Colombiay del causante Sr. DÍAZ GONZÁLEZ, por el lapso comprendido entre el 6 de octubre de 2001 y el 3 de mayo de 2006. 3.- Dar por no demostrado, estándolo, la convivencia entre la señora MUÑOZ BASTIDAS y el señor HENRY DÍAZ GONZÁLEZ, hasta el momento de su deceso. 4.- Dar por demostrado, no estándolo, la justificación de la ausencia de la litisconsorte necesario-Sra. GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, del país y del lado del causante, Sr. HENRY DÍAZ GONZÁLEZ, por un lapso superior a los 4 años. Yerros que se produjeron por la errónea apreciación de los siguientes medios de convicción:

1. De la prueba de INTERROGATORIO DE PARTE practicada por la suscrita y el Juzgado de primera instancia a la Litisconsorte Necesario Sra. GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA. 2.Testimonio del señor FERNANDO ESTEBAN ALOMIA GONZÁLEZ

(fis. 8 y 180). 3.Testimonio del señor HECTOR DÍAZ RIZO (fl. 9). 4.Testimonio de la señora MARÍA DEL CARMEN DÍAZ GONZÁLEZ (1.10). 5.Testimonio de la señora FRANCIA DÍAZ GONZALEZ (fls. 11 y

151). 6.Testimonio de la sefiora ZORAIDA REALPE FERNANDEZ (Fls. 7 y 151 A). 7.Certificación expedida por la señora MÓNICA MOLINA HIGUERA sobre atención en los últimos días de vida del causante, Sr. HENRY DÍAZ GONZÁLEZ, contratada por su compañera permanente Sra. CONSUELO MUÑOZ. 8.Constancia expedida por la señora INÉS AMPARO REBOLLEDO Representante Legal de la ASOCIACION LAZOS DE AMISTAD DE LA TERCERA EDADcon Personería Jurídica No. 0156 de mayo 9 de 1995 y NIT. 85008.649 DVG.

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Radicación n. 61009 9.Del Registro Civil de nacimiento del hijo habido entre los compañeros permanentes HENRY DÍAZ GONZÁLEZ y la señora

CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS.

10. Contrato de compraventa de propiedad raíz (fi. 12). 11.Del contrato de alquiler de camilla (fl. 14). 12.Del interrogatorio de parte realizado por la apoderada judicial de la Litisconsorte Necesario a la demandante.

En la sustentación del cargo, asegura que es contradictorio con la realidad procesal que en la sentencia del Tribunal se sostenga que: «las pruebas arrimadas al proceso permiten evidenciar que efectivamente la cónyuge no demustra (sic) la convivencia efectiva con el causante para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional de la que está gozando en este momento». Pese a lo anterior, bajo el único argumento de que ya le

fue reconocida la pensión a la litisconsorte, concluye «no es factible hacer pronunciamiento expreso respecto de la calidad de ésta para efectos del reconocimiento»; con lo que el sentenciador: [...] dio por demostrado un hecho-LA CONVIVENCIA DE LA CÓNYUGE CON EL CAUSANTE DURANTE LOS ÚLTIMOS 5 AÑOS ANTES DE SU FALLECIMIENTO - sin estarlo, dejando de contera de lado y restándole valor probatorio a las pruebas documentales y testimoniales que esta agencia procesal arrimó al debate y que fueron legalmente decretadas y practicadas. Llama la atención sobre que en el interrogatorio de parte, al responder la primera pregunta, confesó que su estadía en España se prolongó, desde el 6 de octubre de 2001 hasta el 3 de mayo de 2006. Con lo anterior, dice queda establecido que la litisconsorte no demostró el requisito de

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Radicación n. 61009 convivencia durante los 5 últimos años de vida del causante y nunca allegó prueba de la justificación de esa separación. Considera, que del dicho de los testigos Fernando Esteban Aloima González, María del Carmen y Francia Díaz González, Zoraida Realpe Fernandez y la declaración extrajuicio de Héctor Díaz Rizo, se extrae la prueba de la convivencia con el de cujus, bajo el mismo techo, compartiendo cama, mesa y techo, por más de los cinco años anteriores a su fallecimiento, así como de la existencia del hijo de ambos, Camilo Ernesto Diaz; que todos ellos son acordes en declarar que la convivencia se dio, al menos

durante los últimos 26 años, que es la edad del hijo habido entre los compañeros permanentes. Igualmente, indica que no se analizaron y tuvieron en cuenta: i) la certificación expedida por Mónica Molina Higuera sobre atención a los últimos días del causante, contratada por ella como compañera permanente; ii) la constancia expedida por la representante legal de la Asociación Lazos de Amistad de la Tercera Edad; iii) el registro civil del hijo habido entre los compañeros; iv) el contrato de compraventa de propiedad raiz y el de alquiler de camilla, pues todas esas pruebas determinan la convivencia con Henry Díaz González por un espacio superior a 5 años antes de su muerte (f. 4 a 16, ibídem).

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VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que: i) no se pudo establecer, con las pruebas recaudadas, la convivencia de la actora por cinco años antes del fallecimiento del causante y ii) no se demostró la convivencia efectiva de la litisconsorte con el causante, pero su calidad no se encuentra en discusión, dado que la entidad demandada le viene reconociendo el derecho.

La censura radica su inconformidad en que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que la litisconsorte confesó que no había convivido con el causante entre octubre de 2001 y la fecha de su fallecimiento, pues residía fuera del país y que valoró con error las pruebas documentales y testimoniales que allegó y dan certeza de su convivencia con

Díaz González en los cinco años anteriores a su muerte. Tiene dicho esta Corporación que no cualquier error es suficiente para romper el manto de legalidad y acierto que protege la sentencia de segundo grado, sino que este debe tener una entidad tal, que resulte contrario a lo que demuestran las pruebas del proceso. Así se señaló en la sentencia CSJ SL8833-2017, en donde se indicó que: [...] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso. No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento.

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Radicación n.” 61009 Igualmente, el yerro fáctico alegado debe surgir de la errada apreciación o falta de estimación de la prueba calificada, esto es, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, por lo que no es posible auscultar medios no calificados, si previamente no se demuestra error procedente de la prueba hábil. Esto se encuentra, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1998-2018, donde la Sala expuso: [...] concentra en gran parte de la sustentación en controvertir la

valoración y alcance que el Tribunal dio a los testimonios vertidos al plenario, a sabiendas que el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, impone que el error manifiesto de hecho es motivo de casación laboral, únicamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea «de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular por lo que el testimonio no es prueba calificada en casación, y que dicho análisis solo procede cuando se ha demostrado el yerro con cualquiera de las otras pruebas habilitadas para ello. Bajo esa óptica se procederá a revisar la prueba denunciada: a) Prueba no calificada El recurrente objeta la valoración realizada por el ad quem de la certificación expedida por Mónica Molina Higuera, la constancia suscrita por la representante de la Asociación Lazos de Amistad y los contratos de folios 12 y 14 del cuaderno del Juzgado. Empero, como antes se dijo, la prueba hábil en casación es únicamente la determinada por el artículo 7% de la Ley 16 de 1969. En este sentido, los anteriores documentos emanan de tercero y no tienen esta

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Radicación n. 61009 característica, según ha dicho esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484; CSJ SL, 12 ago. 2009, rad. 36487; CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 43094, CSJ SL17468-2014 y reiterada en CSJ SL2644-20 16, donde señaló:

Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: (....) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido <...mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos...>, ni su apreciación se debe hacer <...en la misma forma que los testimonios...>, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, <...se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación>, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados <...en la misma forma que los

testimonios>, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

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Radicación n. 61009 b) El interrogatorio de parte rendido por la litisconsorte Conforme lo ha adoctrinado la Corporación en varias oportunidades «el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho» (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada en la CSJ SL14420-2014). Afirma la recurrente que el Tribunal no observó que la litisconsorte confesó que se encontraba fuera del país, desde el 6 de octubre de 2001 hasta el 3 de mayo de 2006, lo que,

en efecto, aparece reflejado en la contestación a la primera pregunta del interrogatorio de parte, con lo cual, asegura, resulta contradictorio que en la providencia confutada se reconozca que no acreditó la convivencia efectiva durante los cinco últimos años de vida del causante, pero se le permitía seguir gozando de la prestación por muerte. El argumento alegado por el Tribunal para que dicho pago se continuara reconociendo fue que la calidad de beneficiaria no estaba en disputa, pues GIOVANNA VALENCIA LEDESMA venía disfrutando de ella. Ahora bien, tal asunto era materia de disputa en autos, porque la primera pretensión de la impugnante hace referencia a la exclusión del derecho en cabeza de la cónyuge, luego no era un tema pacífico y así lo planteó en el problema

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Radicación n. 61009 jurídico al exponer que se contraía a «establecer si la demandante o la litisconsorte demostraron la convivencia efectiva con el causante con vocación real de conformar una familia, a efectos de determinar cuál de ellas es la que tiene derecho a que le sea sustituida la pensión de jubilación del causante». Por lo anterior, el ad quem incurrió en el error de hecho contenido en el numeral 2°, pues le restó importancia a la circunstancia de que GIOVANNA VALENCIA LEDESMA no hiciera vida marital con el causante, cuando este es uno de los requisitos para el reconocimiento de la pensión. A ello se dirigía la demanda y al manifestar que durante el período octubre de 2001 a junio de 2006, esta se encontraba fuera

del país confesó un hecho que le era adverso, que puede significar la pérdida del derecho pensional, luego incide en la decisión final. Así las cosas, al demostrarse yerro con prueba calificada, se abre la posibilidad de estudiar las pruebas que no lo son, pero fueron denunciadas por la censura. c) La prueba testimonial Considera la recurrente que lo dicho en audiencia y las declaraciones extrajuicio por sus testigos es suficiente para acreditar la convivencia con el señor Díaz González, incluso por un tiempo superior al legalmente exigido.

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Radicación n. 61009 Fernando Esteban Alomía González, dijo que era vecino de CONSUELO MUÑOZ en el barrio Villa Colombia desde hace 40 años; que conocía al causante hace 28 o 29 años, porque frecuentaba la casa de la demandante; expresó que el señor Díaz González trabajaba en Palmira, pero iba todas las tardes a Cali, que su presencia allí era permanente, lo veía casi a diario y compartía el hogar con el hijo habido con la actora, Camilo Ernesto y dos hijos que ella tenía de una relación anterior. Si bien reconoció que el fallecido tenía dos hijos pequeños, refirió que no estaba enterado de los pormenores de la existencia de otra relación (f.° 180 a 183, cuaderno principal). Francia Díaz González, hermana del de cujus manifestó que tenía constancia de la convivencia de éste y la actora, aproximadamente desde 1979, la existencia de un hijo con ella y que convivían en forma continua hasta la fecha de su

muerte; expuso su conocimiento sobre el matrimonio con la litisconsorte y la existencia de dos hijos, a quienes antes veía con frecuencia, pero señaló que en el momento no tenían buenas relaciones (f.? 149 a 51, ibídem). Zoraida Realpe Fernández, refirió que conocía al causante y la demandante, desde hace 20 años, que vivían juntos en su mismo barrio y ella los frecuentaba, que sabía que él trabajaba en Palmira y que se ausentaba los fines de semana, porque tenía contratos podando árboles; negó tener constancia de la existencia de otra relación e hijos con anterioridad al fallecimiento de Henry Díaz o de que este

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Radicación n. 61009 tuviera un domicilio en la vereda La Zapata del municipio de Palmira (f.° 155 a 158, ibídem). Los tres deponentes, a una voz, dijeron ante el Juzgado de conocimiento que CONSUELO MUÑOZ no trabajaba, su compañero era quien le daba lo necesario para su sustento y el falleció en la casa donde hicieron vida común. A folios 7 al 11 ibídem, obran sendas declaraciones extraprocesales rendidas por Zoraida Realpe, Fernando Alomía, Héctor Díaz (padre de Henry Diaz), María del Carmen Díaz y Francia Díaz (hermanas de Henry Díaz), quienes afirmaron bajo la gravedad del juramento que sabian que conocían a Consuelo Muñoz, la convivencia pública de ella con el finado Henry Díaz, la existencia de un hijo entre ellos y dieron constancia de que le prodigó cuidados en la

enfermedad y hasta la muerte; excepto por la primera, todos manifestaron saber que dejó dos hijos menores y el señor Alomía reconoció saber del matrimonio con Giovanna Valencia. De lo anterior, señaló: Revisada la prueba testimonial, se puede deducir que si bien es cierto dan que si bien es cierto la pareja convivió por un período de tiempo, también lo es que ninguno de ellos es explícito o certero respecto de los últimos 5 años de vida, pues únicamente atinan a decir que la demandante lo acompañó al momento de su muerte, sin que ello pueda implicar de por si que la demandante estuvo con él al momento de su fallecimiento; así las cosas, es imposible tener certeza de la convivencia efectiva que exige la Ley 797 de 2003.

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Radicación n. 61009 Encuentra la Sala que el testigo Fernando Esteban Aloima González, al preguntársele sobre cuándo conoció al causante y si sabía dónde vivía, contestó: «Sí, si lo conocí, yo lo conocí aproximadamente unos 28 o 29 años, no recuerdo exactamente cuánto, lo conocí porque yo frecuentaba la casa de CONSUELO» [...] «El permanentemente estaba en Cali, en la calle 52 No. 11-50, él trabajaba en Palmira, pero iba todas las tardes a Cali» y respecto de la convivencia, manifestó: «Yo los conocí aproximadamente 28 o 29 años hasta la fecha en que él murió en el año 2.006, durante ese tiempo hicieron vida marital y convivieron bajo el mismo techo». Así mismo Francia Díaz González, a la pregunta «cuál

fue la persona con la que su hermano [...] hacía vida marital y convivía bajo el mismo techo al momento de producirse su fallecimiento», contestó: «con la señora CONSUELO BASTIDAS y me consta porque era la hermana de él y manteníamos en contacto permanente por su enfermedad». En cuanto a los lugares de residencia de la pareja y la continuidad de la relación, aseguró: «Ellos vivieron en el barrio el Prado, Santa Bárbara, Sesqui y hace 15 años se fueron a vivir a la casa materna de consuelo en Cali en el barrio la base, ubicada en la calle 52 #50-11, hasta que murió. [...] Siempre fue continua y en esa relación hay un hijo de 26 años». Y en cuanto a esos mismos aspectos, la Zoraida Realphe Fernández dijo: «[...] hace 20 años, porque vivíamos en el mismo barrio [...], el mismo tiempo conocí a HENRI DÍAZ, porque fuimos vecinos y él vivía con ella [...], con doña

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Radicación n.” 61009 CONSUELO hizo vida marital, me consta porque él murió en la casa de ella, yo lo fui a visitar alla». Si bien ninguno de los testigos habló de fechas específicas, todos ellos coincidieron en la continuidad y permanencia de la relación, esto es, hasta la fecha de muerte del causante y durante todo el tiempo en que conocieron a la pareja, es decir 28 0 29 años para el primero; 26 años, la segunda y 20 años, la tercera. También resulta incoherente que el juzgador exprese que la actora lo acompañó al

«momento de su muerte» y, a renglón seguido, que ello no implica que estuvo con él al «momento del fallecimiento», pues el momento de la muerte y el momento del fallecimiento son coincidentes, por la potísima razón de que estos términos son sinónimos. Con lo anterior, resulta probado el error de hecho tercero, relativo a que no se dio por probada la convivencia de la señora Muñoz y el señor Díaz hasta su deceso. Dilucidado el yerro, se hace innecesario abordar el estudio de las restantes pruebas denunciadas. En consecuencia, el cargo prospera y dado su éxito no se impondrán costas en casación.

VII. SENTENCIA DE INSTANCIA La señora CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS solicita que se condene al MUNICIPIO DE PALMIRA al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso

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Radicación n. 61009 de su compañero permanente Henry Díaz González, la suspensión del derecho declarado inicialmente en favor de GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, retroactivos e intereses moratorios. A su turno, GIOVANNA VALENCIA LEDESMA, en calidad de esposa, solicitó únicamente para sí el pago de la porción de la pensión en disputa. No existe discusión en cuanto a los siguientes hechos: a) Que Henry Díaz González fue pensionado por el municipio demandado, mediante Resolución n. 1671 del 20 de agosto de 1997 (f.° 22 a 23, cuaderno principal) y falleció

el 6 de abril de 2006 (f.° 19, ibídem). b) Que contrajo matrimonio con Giovanna Valencia el 11 de febrero de 1994 (f.° 47, ibídem), tuvieron dos hijos D.F y H.D.V., «menores de edad, por lo que no se hace referencia a su identidad» (f.° 50 y 51, ibídem) y que a ella le fue reconocida la sustitución pensional, mediante Resolución n. 633 del 12 de julio de 2006, a partir del 6 de abril de 2006 (f.° 2 a 5, ibídem). c) Que la cónyuge se ausentó del pais, desde el 6 de octubre de 2001 hasta el 3 de mayo de 2006. d) Que Henry Díaz González y Consuelo Muñoz, procrearon a Camilo Ernesto Diaz Muñoz (f.° 17, ibídem). e) Que la demandante solicitó el reconocimiento de la prestación post-mortem y le fue negada (f.° 6, ibídem). 19

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Radicación n. 61009 La primera instancia no accedió a las pretensiones, porque ante las contradicciones de los testigos de una y otra parte, en cuanto al lugar de residencia del causante, pues los de la actora afirmaron que vivía en Cali, en tanto que los de la litisconsorte lo situaron en la vereda La Zapata de Palmira, decidió darle credibilidad a los segundos, habida cuenta que la labor social comunitaria ejercida por el Henry Díaz lo situaba en dicha municipalidad. Además, consideró que los allegados por Consuelo Muñoz obraban en interés de ella

para que obtuviera el reconocimiento pensional y concluyó que el causante no vivió en Cali, ni bajo el techo de la demandante, pues si bien falleció en su residencia fueron razones fortuitas las que