CSJ - SL1184-2024

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1184-2024 Radicación n.° 99457 Acta 17 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por

RICARDO GARZÓN BUSTAMANTE, HERNANDO

ALBERTO SARMIENTO GÓMEZ, PEDRO ANTONIO

MOSCOSO RAMÍREZ, LUIS ALBERTO PEÑA, JOSÉ ANTONIO MESA RODRÍGUEZ, y GILBERTO ANTONIO CÁRDENAS PÁEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá DC, el 20 de febrero de 2019, en el proceso que adelantó contra

SERVICIO AÉREO A TERRITORIOS NACIONALES SA –

SATENA SA.

I. ANTECEDENTES

Ricardo Garzón Bustamante, Hernando Alberto Sarmiento Gómez, Pedro Antonio Moscoso Ramírez, Luis

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Radicación n.°99457 Alberto Peña, José Antonio Mesa Rodríguez, y Gilberto Antonio Cárdenas Páez, llamaron a juicio a SATENA SA., para que se declarara: la existencia de contratos de trabajo entre ellos y la sociedad; que se debía dar prelación al artículo 4 de la CN, para que por vía de excepción de inconstitucionalidad se inaplicara el artículo 6 de la Ley 1427 de 2010; consecuentemente, la ineficacia de las cláusulas adicionales que debieron suscribir con motivo de la expedición de la Ley 1427 de 2010; que tenían la calidad

de trabajadores oficiales por ende, su régimen salarial era el establecido en el Decreto 2701 de 1988; era ilegal el aumento de 44 a 48 horas semanales que la sociedad ordenó en aplicación del artículo 6 de la Ley 1421 de 2010. Además, pidieron declarar la ineficacia del acto unilateral de Satena SA, que les cambió el régimen de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía y, la pérdida de los pagos que anualmente les hiciera por esa prestación. En subsidio, solicitaron ordenarle reliquidar ese derecho en su favor, teniendo en cuenta el promedio salarial de lo recibido o que esperaban devengar como consecuencia de esta demanda por: «recargos nocturnos dominicales y festivos, horas extras, auxilios de alimentación y transporte y demás derechos percibidos mensualmente con efecto legal», el pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 2 de la Ley 244 de 1995; y declarar que fueron víctimas de discriminación salarial.

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Radicación n.°99457 Consecuencialmente pretendieron que Satena SA., fuera condenada a: dejar sin efecto los documentos que hubieran tenido que firmar debido a la interpretación del artículo 6 de la Ley 1427 de 2010; pagarles salarios por trabajo nocturno y suplementario; reliquidación de sus derechos laborales y aportes al sistema integral de seguridad social y los intereses moratorios. En caso de que se accediera a la pretensión subsidiaria declarativa, «deberá ordenarse el reconocimiento y pago de

las diferencias causadas a favor de la (sic) demandante por concepto de cesantía» y la sanción moratoria; la nivelación salarial, el pago en las diferencias en salarios y, prestaciones sociales, su indexación y las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, para sustentar los pedimentos, se explicó que: Satena SA, era una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, pero en la Ley 1427 de 2010, fue autorizada para emitir y colocar acciones en el mercado, momento a partir del cual «quedaría organizada como Sociedad de Economía Mixta por Acciones, del orden nacional, de carácter anónimo, vinculada al Ministerio de defensa»; el proceso de colocación de acciones terminó el 9 de junio de 2011, a partir de ese momento «se convirtió en Sociedad de Economía Mixta». Se informó la fecha en que inició el vínculo laboral de cada uno, así: Gilberto Antonio Cárdenas (23 de mayo de 1988), Ricardo Garzón Bustamante (1 de julio de 1990),

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Radicación n.°99457 José Antonio Mesa Rodríguez (30 de mayo de 1994), Pedro Antonio Moscoso Ramírez (7 de enero de 1981), Luis Alberto Peña (11 de noviembre de 1989), Hernando Alberto Sarmiento Gómez (24 de marzo de 1995), destacando que, a la presentación de la demanda los contratos se encontraban vigentes. Se resaltó que, desde el 9 de junio de 2011, cuando

Satena SA., se convirtió en sociedad de economía mixta, se afectaron los derechos, pues pasaron de «trabajadores oficiales a trabajadores de carácter particular, en aplicación de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1427 de 2010», lo que implicaba aplicar el Código Sustantivo del Trabajo. Dijo que, con fundamento en la Ley 1427 de 2010, la compañía ordenó liquidar el auxilio de cesantía de forma anual y definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Se aseveró: «Actualmente se tramita una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6 y 7 de la Ley 1427 de 2010», y que se presentaron reclamaciones administrativas el 5 de junio de 2014 y el 7 de enero de

2015. Satena SA., se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: su naturaleza jurídica, la autorización legal para emitir y colocar en el mercado acciones, que eran del Estado Colombiano, que vinculó a los demandantes con contratos de trabajo que se encontraban vigentes a la presentación de la demanda; la fecha de inicio de cada uno;

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Radicación n.°99457 que en aplicación del artículo 6 de la Ley 1427 de 2010, varió la naturaleza de los vínculos, de oficial a sector privado; que modificó el sistema de liquidación del auxilio de cesantía; las reclamaciones, sus respuestas negativas y, la demanda de inconstitucionalidad en contra de los

artículos 6 y 7 de la Ley 1427 de 2010. Argumentó que, hasta el 8 de junio de 2011, porque era Empresa Industrial y Comercial del Estado, aplicaba la Ley 6 de 1945 y los Decretos 2127 del mismo año y 2701 de 1988, pero, a partir del 9 de junio de 2011, reguló los contratos por normas del derecho privado, pues el artículo 5 del Decreto 1427 de 2010, le ordenó que una vez mutara a aquella naturaleza, todos los actos jurídicos y contratos «se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado (…)», y el artículo 6 ejusdem, dispuso que «la totalidad de servidores públicos de SATENA SA, tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo de Trabajo». Explicó que si bien, los demandantes «pertenecieron al régimen de cesantías retroactivas de los servidores oficiales hasta el 8 de junio de 2011, fecha en la cual pasaron a su condición de trabajadores particulares (…) la disposición aplicable para la fecha de cambio de trabajador oficial a trabajador particular, es la Ley 50 de 1990», por lo que, aunque ellos se vincularon antes de la norma atrás mencionada, les aplicó el régimen de retroactividad a la

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Radicación n.°99457 cesantía causada hasta el 8 de junio de 2011, «estableciendo una ficción como si se hubiera liquidado el contrato», y de ahí en adelante procedió a la liquidación

anual, actuación que soportó en sentencias CC C-728-2015 y CSJ SL17421-2016. De ésta última copió varios segmentos con el propósito de acreditar que de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1427 de 2010, sus trabajadores, tendrían el carácter de trabajadores particulares. Propuso las excepciones de prescripción, pago y compensación, así como las que denominó: cobro de lo no debido, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite el Juzgado Sexto Laboral del

Circuito de Bogotá, DC, emitió fallo el 1 de agosto de 2018, en el que decidió: ABSOLVER a la accionada Servicios Aéreos a Territorios Nacionales SATENA SA. Costas a cargo de la parte vencida en el proceso, se fija la suma de (…). Disconformes, los demandantes apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC., profirió fallo el 20 de febrero de 2019, en el que dispuso: «En primer lugar:

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Radicación n.°99457 Se confirma la sentencia apelada» y «En segundo lugar: costas en esta instancia a cargo de la parte actora». Advirtió que, aunque no era necesario hacer un resumen de la parte fáctica, ello no obstaba para memorar que los demandantes convocaron a SATENA SA, para que se declarara la existencia de contratos de trabajo a término fijo y la necesaria inaplicabilidad por excepción de

inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1427 del 2010. Mencionó que en la apelación, insistieron en que el artículo 6 de la Ley 1427 del 2010, era contrario a la Constitución Política, especialmente a los cánones «25, 53 y 23», porque entre otras cosas, «esas disposiciones superiores determinan quiénes son servidores públicos, que SATENA sigue siendo del Estado Colombiano». Expresó que solo era viable acudir a la excepción de inconstitucionalidad «cuando la norma a inaplicar sea violatoria de la Constitución y no existe un pronunciamiento judicial de carácter abstracto concreto y con efecto erga omnes», como lo enseñó la Corte Constitucional en fallo CC

T-103-2010.

Aseveró que esta Sala de Casación «en sentencia del 2 de agosto de 2017, con radicado 49535», adoctrinó que, a fin de que el operador jurídico pueda ejercer la facultad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad «es menester que la incompatibilidad de la norma inaplicada con la Constitución debe ser evidente (…)». A continuación, recordó

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Radicación n.°99457 que, en la sentencia en la CC C-118-2018, se declaró la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 1427 de 2010, porque, aunque los trabajadores de las entidades descentralizadas por servicios, tales como sociedades de economía mixta son servidores públicos, esta categorización no genera un régimen laboral único e intangible. Reflexionó que la misma providencia adoctrinó que la

norma acusada se enmarcaba dentro de las competencias asignadas al legislador, toda vez, que se ajustaba al cambio de naturaleza jurídica de SATENA, pues como sociedad de Economía Mixta estaba constituida por recursos públicos y privados y, desarrollaba una actividad de naturaleza comercial, «por lo tanto el régimen laboral cuestionado particular permite que el vínculo de los trabajadores con la entidad contribuya al eficaz o a la eficacia de la actividad comercial». Aseveró que, «dado que existe un pronunciamiento expreso por parte del máximo órgano de cierre en la jurisdicción constitucional y en consecuencia de ello, pues claro es que no podremos declarar la excepción de inconstitucionalidad pretendida en la apelación», y especialmente debía observarse que «los derechos prestacionales de los trabajadores del sector público cuando se cambia la naturaleza de la entidad y no ingresan al patrimonio del trabajador no pueden ser catalogados como derechos adquiridos».

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Radicación n.°99457 Para finalizar, expuso: «en cuanto a que no obra autorización de los trabajadores, solicitando el cambio de régimen de cesantías, ha de advertirse que sorprende a la Sala tal pedimento», toda vez, que esa situación fáctica, no fue planteada en la demanda, por el contrario, el reconocimiento de cesantía retroactiva pendió de la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad, por eso, no podía acceder a esta petición, máxime, cuando las facultades ultra y extra petita, únicamente son atribución de los jueces de primera o única instancia, siendo condición

esencial, que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados, discutidos y probados en el juicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de los demandantes, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación de la sentencia censurada «en cuanto confirmó la de primera instancia que negó la conservación del régimen de liquidación retroactiva de las cesantías, para que en sede de instancia, la revoque de acuerdo con el alcance de la impugnación y, en su lugar, condene al restablecimiento del régimen retroactivo de las cesantías».

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Radicación n.°99457 Con ese único propósito, propone dos cargos que recibieron réplica y a continuación se analizarán en conjunto, toda vez, que se orientan al mismo cometido y resultan ser complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa infracción directa de los artículos: 13 de la Ley 344 de 1996, 13, 14, y 16 del CST, 53 de la CN, que condujo a la aplicación indebida del artículo 6 de la Ley 1427 de 2010, en relación con los artículos 38 del Decreto 2701 de 1988, parágrafo del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, 27 del Decreto 1453 de 1998, 3 del Decreto 1582 de 1998 y 55, 249 y 254 del CST.

Reproduce el texto del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, del que destaca, que a partir de la promulgación de

esa ley, el régimen de liquidación anual se constituyó en el único aplicable, pero dejó a salvo el derecho de quienes se encontraban vinculados con anterioridad y eran beneficiarios del régimen previo. Copia segmentos del fallo del Tribunal, subraya que el ad quem relievó que «los derechos prestacionales de los trabajadores del sector público cuando se cambia de naturaleza de la entidad y no ingresan al patrimonio del trabajador no pueden ser catalogados como derechos adquiridos», también destaca que el juez plural, refirió que la retroactividad del auxilio de cesantía pendía de la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad.

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Radicación n.°99457 Dice que de estos argumentos se vislumbra que el ad quem, no aplicó la norma aludida, que constituía una garantía de los trabajadores continuar con el régimen de retroactividad o seleccionar el de liquidación anual, pero que, fue errado aducir que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, automáticamente cambiaba el régimen de liquidación de cesantía, por el contrario el derecho se encontraba gobernado por el Decreto 2701 de 1988, que fijó el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, vinculadas al Ministerio de Defensa y que dispuso la retroactividad de la prestación, sin que la Ley 1427 de 2010, modificara ese derecho.

VII. RÉPLICA Sostiene que, aunque los promotores del litigio «eran beneficiarios de las cesantías retroactivas a que hacía

referencia el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988», la entidad las liquidó hasta el 8 de junio de 2011, porque estableció una ficción como si se hubiera liquidado el contrato, pues a partir de ese momento el vínculo se rigió por lo dispuesto en el Código Sustantivo de Trabajo, como consecuencia de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1427 de 2010.

VIII. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.°99457 Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos: 6 de la Ley 1427 de 2010, en relación con los artículos 98 (parágrafo) y 99 de la Ley 50 de 1990, que condujo a la vulneración de los artículos 13 de la Ley 344 de 1996, 13, 14, 16, 55, 249 y 254 del CST, 53 de la CN, 38 del Decreto 2701 de 1988, 5 (parágrafo) de la Ley 432 de 1998, 27 del decreto 1453 de 1998, y 3 del Decreto 1582 de 1998. Como causa eficiente de la violación, transcribe los siguientes yerros: - Dar por demostrado sin estarlo, que la ausencia de autorización de los demandantes para el cambio de su régimen de cesantías no fue una situación fáctica planteada en la demanda. - No dar por probado, estándolo, que en el trámite del proceso se planteó y se discutió como hecho la ausencia de autorización expresa de los demandantes para el cambio de su régimen de liquidación de cesantías.

Asevera que los yerros resultaron de la preterición de: la reclamación administrativa de cada accionante; y la respuesta de Satena; «El cuestionario que sirvió de base para que la entidad demandada rindiera el informe bajo la gravedad de juramento», la respuesta que dio la empresa; la demanda y su contestación. En lo que hace a la reclamación administrativa, manifiesta que el Tribunal «no valoró los escritos por medio de los cuales se agotó la reclamación administrativa en nombre de todos y cada uno de los demandantes», en el que dijeron que «no produce efectos ni tiene eficacia jurídica el

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Radicación n.°99457 acto unilateral de Satena SA. por medio del cual modificó el régimen de liquidación de mi cesantía para trasladarlas, sin mi consentimiento, al sistema anual de liquidación (…)». Afirma que, al dar respuesta a las reclamaciones, la demandada adujo: Ahora bien, respecto a su petición de mantener el sistema de liquidación de Cesantías (Dcto 2701/88) y restablecer este derecho con base en el sistema tradicional de liquidación, se ha de manifestar, que como consecuencia del cambio de naturaleza jurídica de SATENA como Sociedad de Economía Mixta, sus trabajadores tendrán el carácter de TRABAJADORES PARTICULARES, y por ende, a los contratos individuales de trabajo, se les aplica las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo de Trabajo, con las modificaciones y adiciones que se presenten (…) entre ellos, el régimen de Cesantías Ley 50 de 1990 (…).

Refiere que el juez de segundo nivel, no valoró el «cuestionario que sirvió de base para que la entidad demandada rindiera el informe (…) bajo la gravedad de juramento», ni la respuesta al mismo. Transcribe que se le preguntó: «Si los demandantes manifestaron por escrito a SATENA SA., su decisión de acogerse al sistema de liquidación anual de cesantías consagrado en el artículo 99 de la ley 50 de 1990» y que, en la respuesta aseveró: «De conformidad con la revisión de la hoja de vida de los demandantes, se estableció que ninguno de éstos manifestó por escrito su decisión de acogerse al sistema de liquidación anual de cesantías; la decisión se adoptó con ocasión al cambio de naturaleza jurídica de la entidad (…)».

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Radicación n.°99457 Argumenta que los medios de prueba que no fueron valorados por el ad quem, demostraban con suficiencia que la retroactividad de la cesantía, sí fue una situación fáctica planteada en la demanda, toda vez, que se solicitó: PARTE DECLARATIVA Comedidamente solicito al Despacho, declarar que: 5.11. No produce efectos ni tiene eficacia jurídica, el acto unilateral de SATENA SA, por medio del cual modificó el régimen de liquidación de cesantía de cada uno de los demandantes, para trasladarlas, sin su consentimiento, al sistema anual de liquidación establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual, tiene derecho a mantener su sistema retroactivo de liquidación. (…) VIII.19.2. Con base en este cambio de naturaleza jurídica, la

empresa demandada consideró que, en el caso de los demandantes, cambiaba el sistema de liquidación de su cesantía. VIII.19.3. SATENA decidió unilateralmente, liquidar en forma definitiva el valor de las cesantías acumuladas por cada uno (…). Remite a la contestación de la demanda, y transcribe amplios pasajes en los cuales, la llamada a juicio aceptó que los trabajadores no se acogieron por escrito al régimen anualizado de liquidación del auxilio de cesantía.

IX. RÉPLICA Afirma que el artículo 6 de la Ley 1427 de 2010, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-118-2018. Enuncia que esta Sala de Casación, en fallo «46457 del 19 de julio de 2011», enseñó que el régimen laboral no era inmutable y transcribe algunos párrafos.

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Radicación n.°99457

X. CONSIDERACIONES Debe aclararse que el único punto materia del recurso de casación, es el reproche concerniente al cambio, que la demandada hiciera de manera unilateral e inconsulta, del régimen de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, pues los demás reclamos, que fueron objeto de análisis y absolución del Tribunal, ahora no son censurados, por ende, se mantienen intactos.

Del estudio conjunto de los cargos, se identifican dos problemas jurídicos a resolver: (i) si la discusión del cambio unilateral e inconsulto del régimen de retroactividad al de liquidación anual y definitiva del auxilio de cesantía, fue planteado en la demanda y debatido en el trámite de las

instancias y, (ii) si la mutación de la naturaleza del vínculo, de trabajadores oficiales a regulados por el Código Sustantivo del Trabajo, afectó el régimen de liquidación retroactiva y condujo ipso facto al de liquidación anual y definitiva del auxilio de cesantía. De cara al estudio y decisión del primer cuestionamiento, encaminado a derruir el soporte principal de la sentencia censurada según el cual, en la demanda no se planteó «situación fáctica» concerniente a la pérdida de la retroactividad del auxilio de cesantía y la falta de autorización para acogerse al régimen de liquidación anual, para mayor claridad se recuerda que el juez de segundo grado afirmó:

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Radicación n.°99457 Finalmente, y en cuanto a que no obra autorización de los trabajadores, solicitando el cambio de régimen de cesantías, ha de advertirse que sorprende a la Sala tal pedimento, cuando tal situación fáctica no fue planteada en la demanda y por el contrario, el reconocimiento de cesantías retroactivas pendió de la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad, venía íntimamente ligado. Por manera que no se accederá a dicha pretensión, insistimos, máxime si se tiene en cuenta que esas facultades ultra y extrapetita, según la sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, únicamente las poseen los juzgadores de primera o única instancia y es condición que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio (…).

Como lo sostiene la censura, desde la arista fáctica, prorrumpe que la discusión del cambio unilateral del régimen de retroactividad del auxilio de cesantía sí fue objeto de las pretensiones, mereció explicación fáctica y se discutió en el trámite del proceso, como se corrobora al examinar el numeral 5.11 de la demanda, donde se solicitó:

PARTE DECLARATIVA

Comedidamente solicito al Despacho, declarar que: (…) 5.11. No produce efectos ni tiene eficacia jurídica, el acto unilateral de SATENA SA, por medio del cual modificó el régimen de liquidación de cesantía de cada uno de los demandantes, para trasladarlas, sin su consentimiento, al sistema anual de liquidación establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual, tienen derecho a mantener su sistema retroactivo de liquidación. En el acápite de los hechos se enunció: 6.19. Desde el 9 de junio de 2011, momento a partir del cual SATENA SA., se convirtió en Sociedad de Economía Mixta por

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Radicación n.°99457 Acciones, mis mandantes empezaron a ver afectadas sus condiciones de trabajo (…) porque: 6.19.2. Con base en este cambio de naturaleza jurídica, la Empresa demandada consideró que en el caso de los demandantes cambiaba el sistema de liquidación de su cesantía. (…) 6.19.4. Con base en el artículo 6° de la ley 1427 de 2010, SATENA SA., consideró que el contrato de trabajo terminaba y

que por tanto, a partir de la fecha liquidaría la cesantía, bajo el régimen de liquidación anual establecido por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. (…) 6.21.3. Su sistema de liquidación retroactiva de la cesantía. De lo transcrito emerge el dislate mayúsculo del sentenciador plural, porque los demandantes sí reclamaron el cambio unilateral e inconsulto del régimen de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, y sí sustentaron su pretensión en los hechos de la demanda. Además, esa discusión fue objeto de amplio pronunciamiento en la contestación a la demanda, pues allí, no obstante que aceptó que los demandantes eran beneficiarios del régimen de retroactividad de la cesantía, la empleadora dijo que en su criterio el art. 6 de la Ley 1427 de 2010, dispuso un cambio de naturaleza jurídica del vínculo, de trabajadores oficiales a regulados por el Código Sustantivo de Trabajo, lo que acarreaba que la prestación en discusión se liquidara en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Para mejor comprensión, en uno de los segmentos de la contestación a la demanda, se observa: AL PUNTO CINCO ONCE, ME OPONGO: La liquidación de cesantías retroactivas con corte a 08 de junio de 2011, no fue como consecuencia de una decisión arbitraria de la empresa, sino con ocasión del cambio de naturaleza jurídica de la entidad,

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Radicación n.°99457 situación que llevó a establecer una ficción como si se hubiera

terminado el contrato laboral y pagar esa retroactividad (…). Así las cosas, si bien los demandantes (…) pertenecieron al régimen de cesantías retroactivas de los servidores hasta el 8 de junio de 2011, fecha en la cual pasaron a su condición de trabajadores particulares (…) la disposición aplicable para la fecha de cambio de trabajador oficial a trabajador particular, es la Ley 50 de 1990. No obstante, aunque los demandantes se vincularon antes de entrar en vigencia la normas (sic) antes referida, debe aclararse que el régimen de retroactividad de cesantías era aplicable en su condición de trabajadores oficiales, en consecuencia, al perder dicha calidad, no es posible mantener un régimen de retroactividad de que no le corresponde (…). (Subraya la Sala) De lo transcrito se infiere, que la petición declarativa pretendió la vigencia del régimen de retroactividad del auxilio de cesantía sí fue objeto de la demanda, la convocada a juicio la discutió y expuso sus argumentos, entonces no se entiende cómo, el Tribunal se sorprendió, le pareció que era un planteamiento novedoso y no debatido, lo que hace evidente, manifiesto y protuberante su yerro y que conduce al quiebre del primer razonamiento del fallo. Además, como lo detalla la censura, en el cuestionario que fue enviado al representante legal de la accionada, se observa que se le pidió contestar: «Si los demandantes, manifestaron por escrito a SATENA SA., su decisión de acogerse al sistema de liquidación anual de cesantías, consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990» (f.°178

expediente electrónico). Requerimiento al que el representante legal respondió: A LA PREGUNTA UNO: De conformidad con la revisión documental de la hoja de vida de los demandantes, se estableció

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Radicación n.°99457 que ninguno de éstos manifestó por escrito, su decisión de acogerse al sistema de liquidación anual de cesantías; la decisión se adoptó con ocasión al cambio de naturaleza jurídica de la entidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado a Sociedad de Economía Mixta (Ley 1427 de 2010), a partir del 9 de junio de 2011, fecha de emisión y colocación de las acciones de SATENA en el mercado, momento para el cual, el personal de la empresa quedó bajo el amparo del Código Sustantivo de Trabajo. Lo precedente corrobora, que, en efecto, el punto fue discutido en el trámite procesal y que como lo expusieron en la demanda, no expresaron su consentimiento para cambiar, del régimen de liquidación retroactiva de cesantía al anual y definitivo creado por la Ley 50 de 1990. Siendo así, ante la prosperidad del cargo, la Sala se releva de estudiar los demás documentos, porque con lo analizado hasta este punto la censura logra socavar el primer soporte de la decisión. En lo referente al segundo punto, en el fallo se sostuvo, no solo para el auxilio de cesantía, sino de manera general: «los derechos prestacionales de los trabajadores del sector público cuando se cambia la naturaleza de la entidad y no ingresan al patrimonio del trabajador no pueden ser catalogados como derechos adquiridos» y que así lo había

dicho esta Sala en sentencia del «29 de julio del año 2009, 35399» y en fallo «44075 de 2018». En criterio de la parte recurrente, la transición de trabajadores oficiales a regulados por el Código Sustantivo de Trabajo, no puede cercenar el derecho a la retroactividad del auxilio de cesantía, del cual gozaban, porque ello

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Radicación n.°99457 desconoce lo previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, y la retroactividad contemplada en el Decreto Ley 2701 de 1988, que fijó el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, vinculadas al Ministerio de Defensa. Para efectos del estudio de este cuestionamiento, se relieva que se encuentra fuera de discusión que: (i) La Ley 1427 de 2010, «Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de la empresa Servicio Aéreo a Territorios Nacionales (Satena)», dispuso en su artículo 6 que cuando «ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Satena S. A., la totalidad de los servidores públicos de Satena S. A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y, por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, con las modificaciones y adiciones que se presenten». (ii) Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-118-2018.

(iii) El auxilio de cesantía de los demandantes se regía por el sistema de liquidación retroactiva, pero como consecuencia de la vigencia del anterior precepto, la llamada a juicio entendió que operaba «ipso jure» la liquidación anual y definitiva y, unilateralmente la aplicó.

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Radicación n.°99457 De acuerdo con lo dicho, como lo sostiene la parte recurrente, la liquidación retroactiva del auxilio de cesantía era un derecho adquirido, siendo evidente que la variación del régimen legal aplicable, que implicó transitar de trabajadores oficiales a regirse por el Código Sustantivo de Trabajo, no podía afectar y menos extinguir ese derecho, del que gozaban, se insiste, antes de emitirse la Ley 1427 de 2010. Se afirma lo anterior porque, el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, en lo pertinente dispuso: «2. El régimen especial que por esta Ley se crea, se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia». Sin embargo, para los formalizados y en ejecución antes de su entrada en vigor, en el p