CSJ - SL11876(20-05-1999)

Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación No. 11876 Acta No. 19

Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSE ZENON NEMPEQUE SIABATO contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 1998 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en el juicio adelantado contra LA NACION - INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

“INVIAS”-.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, el recurrente llamó a juicio a La Nación - Instituto Nacional de Vías (INVIAS)- para que se disponga su reubicación en el cargo de OPERADOR MAQUINA PESADA VI, según el escalafón existente, y de igual manera al pago de reajustes de salarios, primas de servicios, legal y de vacaciones, convencional de vacaciones y de navidad, así como el pago de 16 horas extras diurnas por mes, reajustes de cesantías y sus intereses, todos Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 ellos por el lapso comprendido entre el 16 de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 1994. El demandante fundamentó sus pretensiones manifestando que prestó sus servicios al Ministerio de Obras Públicas y Transporte como

trabajador oficial desde agosto de 1982 en el cargo de Despachador de Combustible; a partir de diciembre de 1988 se desempeñó como Operador de Máquina Pesada VI, que según la Convención Colectiva en los casos en los que el trabajador oficial esté desempeñando algún tipo de función diferente de la que aparece estipulada en la planilla, tiene derecho a ser reubicado de acuerdo con la función que para entonces se encontre desempeñando; que la Nación no cumplió ese mandato convencional y únicamente le ha pagado los dineros asignados al cargo que aparece en la planilla (Despachador de Combustible) y no el que realmente se encontraba desempeñando (Operador de Máquina Pesada VI). El Instituto Nacional de Vías, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de agotamiento de la vía gubernativa, la de inconstitucionalidad y la de prescripición. Mediante sentencia del 13 de febrero de 1998, el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama declaró que entre las partes existió un contrato de 2 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 trabajo escrito a término indefinido con vigencia desde el 23 de agosto de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1994, absolvió al Instituto demandado de todas las demás súplicas de la demanda y no condenó en costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En consulta subió el proceso a conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Corporación que confirmó la

sentencia y no impuso costas. El Tribunal en su parte motiva consideró como decisión no recurrida el hecho de la existencia de un contrato de trabajo que vinculó a las partes en este litigio, y respecto de la reubicación pretendida por el trabajador, citó la cláusula cuarta de la Convención Colectiva de Trabajo del 1º. de enero de 1979 y las cláusulas 10ª. y 12ª. de las Convenciones Colectivas del 21 de febrero y 29 de marzo de 1994, que señalan: “REUBICACIONES. Todos aquellos trabajadores que en treinta y uno (31) de diciembre de 1978 estuvieren ocupando un cargo diferente al (sic) que figuran en planilla, por un tiempo no inferior a sesenta (60) días 3 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 continuos o que en el futuro los ocupen por un lapso no inferior a treinta (30) días continuos, serán reubicados en el cargo que realmente desempeñan.”. Haciendo referencia a estas Convenciones, dijo: “De su análisis y contenido resulta indudable como presupuesto para su aplicación se requiere, primero (sic) el trabajador ocupe por un lapso no inferior a treinta días continuos un cargo diferente para el que ésta (sic) asignado y vinculado contractualmente y segundo, que exista en ese cargo la vacante definitiva, pues no de otra forma se podría cumplir lo estipulado, toda vez que la finalidad de la reubicación es la de permitir que el trabajador obtenga y conserve la promoción a ese nuevo cargo, lo cual se imposibilitaría

si la vacancia es temporal, no otro puede ser el sentido de la claúsula (sic) convencional transcrita, en concordancia con la Resolución No. 9480 del 3 de agosto de 1990, la cual estableció la planta de personal de los trabajadores oficiales al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte en desarrollo del Art. 76 del Decreto 1042 de 1978.”. Luego, y de acuerdo con lo anterior concluye como hechos, lo siguiente: “En el caso presente, consta en autos según la prueba documental, que el demandante suscribió contrato de trabajo a término fijo de un año con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte el 23 de agosto de 1982 para desempeñar el cargo de obrero teniendo como sede el Distrito de Obras Públicas No. 25 en Yopal (fls. 98-99) y mediante Resolución de agosto 11 de 1983 se le incorpora como trabajador oficial a término indefinido en el mismo Distrito (fl.97.). 4 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 Luego mediante Resolución No. 9945 del 4 de septiembre de 1989 se le traslada y se le asciende por el Ministerio de de Obras Públicas y Transporte a desempeñar el cargo de Despachador de Combustible en el Distrito de Obras Públicas No. 4 en Tunja (fl.96). Desde enero de 1990 se desempeñó como Despachador de Combustible en la División de Equipos y Talleres de la Seccional del Instituto demandado en Duitama (fl.100). Y a partir del 31 de diciembre de 1994 se le retira del

servicio mediante Resolución No. 009142 del 24 de noviembre de 1994 (fls. 23 a 27). Al respecto concluye diciendo que: “El hecho básico de la pretensión de reubicación se hace consistir en que el demandante afirma que desde el mes de enero de 1989 desempeñó el cargo de Operador Maquina (sic) Pesada VI, cargo clasificado en la Resolución No. 9430 de 1990 emanada del mismo Ministerio de Obras Públicas y Transporte y al cual hacen referencias (sic) las misma Convenciones Colectivas celebradas con vigencia para los años de 1979 a 1994-1995.”. Posteriormente, el Tribunal transcribe algunos fragmentos de declaraciones allegadas al expediente, con el fin de demostrar el cumplimiento de las funciones del empleado como requisito para acceder a la reubicación planteada por él, y seguidamente da cuenta de la diligencia de inspección judicial practicada dentro del proceso, así: 5 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 “Dentro de la inspección judicial practicada se estableció los salarios, trabajo suplementario y prestaciones sociales periódicas que le fueron reconocidas al demandante como Despachador de Combustible desde enero de 1990 a diciembre de 1994 inclusive a (sic) igual que la cesantía definitiva (fls. 514-523). Ahora, según la Resolución no. (sic) 9480 del 3 de agosto de 1990 por el cual se establece el Manual de Funciones y Requisitos de los diferentes cargos u oficios de la Planta de Personal de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte

(fls.149 a 427), se localizaron en el Distrito de Obras Públicas de Tunja 25 cargos de operador Maquinaria Pesada VI (fl. 377). Y según Resolución No. 9142 del 24 de noviembre de 1994, a partir del 31 de diciembre de 1994 se retiraron del servicio entre otros dos de las personas que desempeñaban los cargos de Operador Máquinaria Pesada VI, los cuales se identificaron con las Cédulas números 4260738 y 1087452 que corresponde la primera al señor Isidro Gonzalez Prieto, en la segunda se omite el nombre, y al demandante con Cédula de Ciudadanía Nro. 9512457 como Despachador de Combustible (fls. 23-27). Con las anteriores probanzas, para la sala (sic) de una parte no aparece demostrada la fecha cierta desde la cual el actor inició a desempeñar funciones en el cargo de Operador de Maquinaria Pesada a que alude la prueba testimonial, diferente al cargo que tenía asignado como Despachador de Combustible. En la demanda afirma que desde el mes de enero de 1989 (pretensión 2o.) (sic) comenzó a desempeñar esas labores, no obstante al Distrito 4o. de Tunja, solo aparece trasladado mediante Resolución posterior a esa fecha No. 9945 del 4 de septiembre de 1989, el cual se cumplió desde el mes de enero de 1990 en el cargo de 6 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 Despachador de Combustible en la Seccional de

Duitama. No se halla así establecido si el cambio de funciones a que alude se inició o no en el Distrito No. 25 de Yopal o luego de su traslado en la Seccional de Duitama, sobre estos aspectos no informa nada la prueba testimonial. En segundo lugar, tampoco se ha demostrado que el cargo de Operador de Maquinaria Pesada al cual se refiere la prueba testimonial como desempeñado por el demandante, estuviera vacante desde enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1994 cuando se le desvinculó por el Instituto empleador, pues si bien en la Resolución No. 009142 del 24 de noviembre de 1994, se señala como vacante uno de los cargos de Operador de Maquinaria Pesada VI, la cédula de ciudadanía de quien en él prestaba sus servicios no corresponde al número con el cual se identifica el actor, no resultando suficiente para la demostración de éste hecho la generalidad con la que deponen los testigos que afirma prestaba el demandante, vacancia que no se presume por la sola prestación del servicio dado el carácter de trabajador oficial que ostentaba el actor. Asi las cosas, para esta Sala no obstante no compartir las motivaciones del a quo acierta éste al denegar la pretensión de reubicación y consecuente reajuste de salarios y prestaciones sociales indexadas, toda vez que demandandose (sic) el reajuste de salarios y prestaciones, consecuencia de la reubicación solicitada, a esta Corporación le esta vedado aplicar el artículo 50 del C. de P. L. variando la causapretendi.”. En lo concerniente a las horas extras, anotó el ad quem:

“…Se pide el pago de dieciseis horas extras diurnas por mes desde el 16 de julio de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1994. 7 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 El artículo 36 del D.L. 1042 de 1978 señala los requisitos para el pago de horas extras diurnas a los servidores del Estado. En el presente caso en los comprobantes de pago efectuados al demandante desde el año de 1990 hasta su desvinculación el 31 de diciembre de 1994 se relaciona el pago de horas extras al demandante (fls. 515 a 522). Por tanto no hallandose (sic) establecido en autos con la precisión y claridad meridiana que requiere la jurisprudencia para el reconocimiento de trabajo suplementario respecto de las horas extras diurnas demandadas, la pretensión se ha de denegar.”. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado de la parte demandante y al sustentarlo pretende que “la H. Corte deberá casar la sentencia impugnada en lo pertinente y como Tribunal de instancia, modificar el numeral segundo de la sentencia del a quo acogiendo la petición tercera, lit. f) de la demanda”. Con esa finalidad propone cuatro cargos sin réplica, que la Corte estudiará en el orden en que se propusieron.

PRIMER CARGO.

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Así lo presenta: “Acuso la sentencia del 21 de mayo de 1998 del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo de violar

indirectamente los artículos 4º. de la ley 6ª. de 1945; 1º. del Decr. 3694 del 24 de diciembre de 1981, 414 y 467 del C.S.L.; 50, 60 y 61 del C.P.L. artículos 58 y 55 del decreto 1042 y artículos 3º.,4, 17 23, 24, 31, 32,40 y 45 del decreto 1045/78 por un error manifiesto de hecho determinado por desestimación de los documentos auténticos que obran a los fols., 440, 447 y 479, y apreciación errónea de las versiones testimoniales (fols. 483/4/5, a 49), dirigidas a comprobar la clase de trabajo, grado y extremos temporales en que desarrolló la actividad el demandante.”. Para la demostración del cargo dice: “Sustentación del cargo. Cuando entró a trabajar el demandante con la Nación, Ministerio de Obras Públicas y Transporte el 23 de agosto de 1982 y posteriormente con el Instituto Nacional de Vías -lnvías-, la norma sustancial laboral vigente para ese momento lo era el art. 1 del Decr. 3694 del 24 de diciembre 1981 que fijaba la escala salarial para todos los empleos oficiales de carácter nacional, y según lo establecido por el art. 4 de la ley 6ª de 1945 9 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 que constituye la normatividad aplicable al trabajador oficial del presente caso, en concordancia con los términos del art. 492 del C.S.L., y el art. 28 del Decr.

1042 de 1978. Dice esta norma al entrar en vigencia el C.S.L.: "Quedan vigentes las normas que regulan el salario mínimo, y el derecho individual del trabajo en cuanto se refiere a los trabajadores oficiales", para cuando la norma sustantiva laboral del orden nacional y como lo es hoy, era la ley 6 de 1945 donde se halla el art. 4 que dice: "El gobierno podrá señalar, por medio de decretos que regirán por el término que en ellos se indique, los salarios mínimos para cualquier región económica o cualquier actividad profesional, ... las modalidades del trabajo, la aptitud relativa de los trabajadores, los sistemas de remuneración ...", de acuerdo con lo cual el gobierno dicta el decreto 3694 del 24 de diciembre de 1981 mediante el cual y en forma específica dice: "Por el cual se establecen las escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones", disponiendo en su artículo segundo que "A partir del 1 de enero de 1982 establécense las escalas de remuneración mensual para los empleos regulados por los Decretos extraordinarios 1042, ... de 1978 y 50 de 1981 y por las demás normas que los modifican o adicionan: ... Escala de Nivel Operativo, con grados de 01 a 09 y asignaciones básicas de $7.410 a $17.600 que constituye la norma laboral del orden nacional violada, pues, con fundamento en las normas transcritas la empleadora le fijó al trabajador en el contrato de trabajo

suscrito (folios 98/9) el salario respectivo que fue de $375 diarios, sin que este salario hubiera sido modificado en adelante más que convencionalmente en cumplimiento de los artículos 414 y 467 del C.S.L., cuya primera norma dice que "El derecho de asociación en sindicatos se extiende a los trabajadores de todo el servicio oficial, ...", y la segunda, "Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que 10 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 regirán los contratos de trabajo durante su vigencia", con lo cual los trabajadores oficiales obtienen todas las garantías laborales obtenidas convencionalmente, con la aclaración de que para los mismos existe legislación laboral específica relacionada con el derecho individual, como la ley 6ª de 1945. Los artículos 58 y 59 del Decr. 1042 de 1978 establecen la Prima de Servicios en favor del trabajador oficial, fijando su valor y los factores salariales que deberá tener en cuenta la empleadora para su liquidación y pago al trabajador; en el Decr. 1045 de 1978 "por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional", y donde en su art. 3 dice que "Las entidades a que se refiere el artículo segundo (... Ministerios, ...) reconocerán y pagarán a sus

empleados públicos únicamente las prestaciones sociales establecidas por la ley. A sus trabajadores oficiales , además de éstas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas, o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia"; y los arts. 17 y 24 además de ratificar la Prima de Vacaciones creada por el decreto 230 de 1975, fijan los factores salariales para su liquidación y pago; los arts. 32 y 33 determinan la Prima de Navidad y fijan los factores salariales para su liquidación y pago; y por fin, en los arts. 40 y 45, relativos a la Cesantía, igualmente fijan los factores salariales para su liquidación y pago y se remiten a las normas pertinentes que para este caso lo es el art. 17 de la ley 6ª de 1945, debiéndose tener en cuenta el art. 4 de este mismo decreto que dice: "Del mínimo de derechos y garantías para los trabajadores oficiales. Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores oficiales". Con fundamento en los art. 414 y 467 del C.S.L. como ya se indicó, fue acordado en la Convención Colectiva de Trabajo de 1979, Cláusula 4ª, lit. D), en relación con las reubicaciones de los trabajadores del Ministerio de Obras, lo siguiente: "Todos aquellos trabajadores que en treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos

11 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 setenta y ocho (1978) estuvieren ocupando un cargo diferente al que figuran en planilla, por un tiempo no inferior a sesenta (60) días continuos o que en el futuro los ocupen por un lapso no inferior a treinta (30) días consecutivos serán reubicados en el cargo que realmente desempeñan", (fol. 447). Al fol. 440 se halla la cláusula 10ª de la Convención Colectiva de Trabajo de 1994/95 donde aparece la actualización de compromisos convencionales anteriores a la fechas citadas, y a fols. 478/9 se tiene la cláusula 13ª de la Convención de 1992/3 que textualmente dice: "... Ninguna Resolución de carácter administrativo podrá modificar lo pactado en Convenciones Colectivas de trabajo". Y nótese que no hace ninguna excepción en el tiempo. Y la cláusula 12ª de esta misma Convención sienta el principio de favorabilidad, de consenso universal, para el trabajador. Ahora bien, el error manifiesto de hecho que aparece en la sentencia impugnada se da determinado por la desestimación de los documentos auténticos que obran a los fols. 440, 447, 479, y errónea apreciación, tanto de los documentos de los fols. 23 a 27, 96, 100 como 149 a 427, lo mismo que de la prueba testimonial, cuyos textos apropiados se hallan a los fols. 483/4, 486, 489 y 491,

todo lo cual conduce a la violación indirecta de los arts. sustanciales del orden laboral indicados en el presente cargo. Con relación a los documentos indicados que fueron mal apreciados por el ad quem ocurre que fueron allegados al proceso en fotocopias sin autenticar como la Resolución 9142 de 1994, folios 23 a 27; las resoluciones los fols. 96 y 97 y del 149 al 427, que aparecen en el expediente sin saberse cómo llegaron ni cuándo al expediente, el H. Tribunal decidió tenerlas como pruebas mediante auto del 7 de mayo de 1998 (fols. 9 y 10 del cuaderno de 2ª instancia), según su sustentación, en aplicación del art. 83 del C.P.L., sin haberse tenido en cuenta que tal decisión era extemporánea, pues, existiendo esta norma especial, no son de recibo en esta rama del derecho otras normas 12 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 ajenas, por cuanto ya se ha dado esta oportunidad en el artículo citado cuando al final de su inc. 2 dice: "... como también las demás que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta", en cuanto se refiere al ad quem; y en cuanto a las partes, para que éste pueda decretar pruebas son indispensables: a) que la prueba haya sido decretada en la primera instancia; b) que sin culpa del interesado se haya dejado de practicar en la primera instancia; c) que sea solicitada por la parte interesada en dicha prueba; y d) la actividad del ad quem para ordenar y practicar pruebas está restringida a la primera audiencia y no a

cualquier otro acto procesal, ya que ésta había tenido lugar el 26 de marzo de 1988 por lo que, al no darse ninguno siquiera, de estos eventos, el auto del Tribunal se convierte en aquellos que no obligan ni al juez, ni a las partes, de acuerdo con lo establecido al respecto por la H. Corte en providencia del 27 de agosto de 1986. Y entonces, las pruebas a que nos venimos refiriendo no pueden ser tenidas en cuenta procesalmente, y más aún, según lo acordado entre las partes al folio 479: "Ninguna resolución de carácter administrativo podrá modificar lo pactado en Convenciones Colectivas de Trabajo". Se demanda la reubicación del trabajador en el cargo de Operador Máquina Pesada, con el consiguiente reajuste salarial y prestacional, por cuanto se viene desempeñando realmente en tal cargo desde más de cuatro años atrás a la fecha en que fue despedido, como ha quedado comprobado mediante la prueba testimonial que dice al fol. 483/84, después de afirmar que lo conoce desde hace más de 8 años por ser compañeros de trabajo en el Ministerio de Obras: "Las funciones desempeñadas por el señor Nempeque eran las de Operador de Maquinaria Pesada lo cual corresponde a Cilindros y Motoniveladora, Cargador, es el equipo más pesado que había"; otro testigo (fol. 486 y 487) afirma luego de manifestar que lo conoció como compañero de 13 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 trabajo desde 6 años atrás en el Ministerio de Obras

Públicas y hasta 1994 en el Instituto Nacional de Vías hasta la culminación del contrato, que "era Operador de Cilindro y Motoniveladora", llamado Operador de Maquinaria Pesada"; otro testigo igualmente dice (fol. 489) que lo conoció como compañero de trabajo en el Ministerio de Obras Públicas; y al preguntársele si sabía si había también trabajado en el INVIAS y cuál había sido la ocupación, contesta que también y que como cinco años estuvo hasta lo último, es decir hasta el año de 1994", y que "manejaba Maquinaria Pesada, como Cilindros, oí que manejaba Motoniveladora, equipo de Maquinaria Pesada"; y por fin el otro testigo también como compañero de trabajo del demandante en el Minobras e Invías hasta 1994 cuando fueron despedidos, desde más de siete años, dice "Lo conocí como Operador de Maquinaria Pesada. Se desempeñaba como Operador de Buldozer, de Motoniveladoras y Cilindros". Y para deducir la conclusión de estos textos el ad quem los acompaña y busca concordancia con la prueba documental de los folios 149 a 427, o las de los folios 23 a 27 la cual como se ha demostrado carece de validez, o la interpretación del folio 100 donde toma solamente la versión de la demandada al decir que "desde enero de 1990 se desempeñó como Despachador de Combustible en la División de Equipos y Talleres de la Seccional del Instituto demandado en Duitama (fl. 100)", sin hacer alusión, siquiera al numeral 2 de la misma Certificación

que dice "Ingresó el 23 de agosto de 1982 por contrato de individual de trabajo Figuró en planilla con el cargo de DESPACHADOR DE COMBUSTIBLE con un jornal diario de $5.650 y Prima de Alimentación de $1.900", sin haberse querido entender que lo que certifica la demandada es que el demandante estuvo desempeñándose como DESPACHADOR DE COMBUSTIBLE, realmente fue desde que entró a trabajar, o, dado su sentido equívoco, y por ser proveniente de la misma demandada, no es posible procesalmente derivársele consecuencias favorables a su misma autora, beneficiándola con sus propios errores. 14 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 Las copias informales, es decir, sin autenticar carecen de validez probatoria vengan de quien vengan, sin tenerse en cuenta sujetos procesales ni funcionarios. Y en relación con este expediente es bueno tener en cuenta que las copias informales o sin autenticidad alguna van desde el fol. 23 al 27, del 34 al 89, y del 106 al 427, de donde se tiene que 383 de los 540 folios del expediente son copias sin autenticar. Y menos con la prueba aportada en la diligencia de inspección ocular cuando esta prueba sirve es para demostrar otras circunstancias procesales como deudas de salarios y falta de aplicación de factores de liquidación de derechos prestacionales y de indemnización a favor del demandante. Con todo lo anterior, el Tribunal aprecia la prueba documental en la forma ya indicada erróneamente, lo mismo que hace con la testimonial al no aceptar lo que

objetivamente dice y significa dicha prueba; y omite apreciar los documentos auténticos que junto con la prueba testimonial conforman y se refuerzan como lo ha sostenido la H. Corte en sentencia de marzo 31 de 1989, para demostrar tanto la existencia y ejercicio del cargo demandado de Operador de Máquina Pesada, grupo 45, en las Convenciones Colectivas de Trabajo aportadas al proceso (fols. 430 a 480) desemboca en el error manifiesto de hecho alegado, lo que no habría ocurrido si hubiera tenido en cuenta los documentos ya citados como inexistentes o sin valor probatorio alguno y en cambio les da la validez normal y propia a la prueba documental aportada de acuerdo con la ley al proceso por la parte actora, dándole aplicación a los sanos principios de crítica probatoria, sin los cuales no es viable la aplicación de la libre apreciación de la prueba por no aplicar lo estatuído por el art. 61 del C.P.L. al respecto, ya que la libre convicción va de la mano de los principios científicos que informan la crítica de la prueba, pues lo contrario se hallaría dentro de la arbitrariedad que vicia el acto jurisdiccional, negándole al trabajador los derechos legalmente demostrados. El texto convencional sobre la reubicación ya transcrito por demás claro y nítido, sin tener por qué agregársele 15 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 interpretaciones ajenas a su contexto, como en forma subjetiva se deduce al fol, 15 del cuad. de 2ª instancia al decir el ad quem después de transcribir el texto: "De su

analisis y contenido resulta indudable como presupuesto para su aplicación se requiere, primero que el trabajador ocupe por un lapso no inferior a 30 días continuos un cargo diferente para el que está asignado y vinculado contractualmente y segundo, que exista en ese cargo la vacante definitiva". Deducción ésta última que resulta inverídica por no ser cierto según el texto convencional fuente del derecho, en la forma interpretada por el ad quem en razón de que en ninguna parte del acuerdo las partes interesadas dijeron que para su aplicación debería existir "vacante definitiva", convirtiéndose ésta en verdadera y típica deducción subjetiva con las más graves consecuencias económicas en contra del extrabajador. Para la demandada lo realmente importante y necesario era la prestación del servicio, pues si no había la persona idónea para el manejo de determinada maquinaria, no se podía dejar paralizada una obra de necesidad común y pública; y esta realidad fáctica fue la razón de ser del acuerdo convencional analizado, entendiéndose que al darse el hecho se hallaba la vacante, así no fuera definitiva como lo exige subjetivamente el ad quem, por cuanto el trabajador podía ser cambiado a cualquiera otro cargo, a voluntad de la empleadora y según la necesidad del servicio. Ahora, la afirmación del ad quem en el sentido de que un segundo requisito para la reubicación fuera la previa existencia de "vacante definitiva" es totalmente equivocada, primero, por que las partes no lo acordaron así, dado que, la reubicación no era necesario que se diera como tal, si se entiende que ese trabajador, además, también tenía la posibilidad de mejorarse.

Además de apoyarse en la prueba documental que ya se ha demostrado no ser de recibo en este proceso. El derecho a la reubicación, de acuerdo con el texto convencional conocido solamente se puede dar si se hallan los dos requisitos siguientes: 16 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 1 ) Que el trabajador (se entiende la vinculación contractual) después de 1978 desempeñe una labor diferente a la que aparece en planilla; y se entiende que "aparece en planilla", cuando por esa actividad recibe el salario y prestaciones correspondientes, y la empleadora certifica aquella y estos, como ocurre al fol. 513; 2 ) Que el trabajador desempeñe dicha actividad siquiera por un lapso mínimo de treinta (30) días continuos. Con el lleno de los dos requisitos anteriores el trabajador adquiere el derecho a ser reubicado, sin más exigencias, quedando cualquier otra que se quiera deducir en el campo de la subjetividad. Pero como el ad quem no da razones de sus conclusiones, se desconocen las que haya podido tener para justificar que no haya encontrado la vacante definitiva en el desempeño de Operador Máquina Pesada, si el demandante trabajó como tal, por lo menos los últimos cuatro años, según la prueba testimonial. Es decir, sin que sea exigible tal requisito (el de la "vacante definitiva" de que habla el Tribunal) es de la esencia del desarrollo de la actividad: no existe el desarrollo de ésta si no existiera el espacio, pero si fue desarrollada por muchos años, es totalmente falso decir que no existía la

vacante; y no hay contradicción entre esta afirmación y la enumeración de los requisitos 1) y 2), pues para que se hable de desempeño de una actividad por tantos años, necesariamente es porque existía la vacante. La errónea apreciación de la prueba testimonial, del documento acabado de analizar, y la inapreciación de los documentos de los fols. 440, 447 y 479 condujo al Tribunal a error manifiesto de hecho, violando en forma indirecta las normas sustanciales indicadas en el presente cargo, por lo que la H. Corte se servirá casar la sentencia impugnada mediante este recurso extrao