CSJ - SL1189-2018

E República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1189-2018 Radicación n.” 50782 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 10 de diciembre del año 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró en su

contra GLORIA AMPARO LONDOÑO ESTRADA.

I. ANTECEDENTES Gloria Amparo Londoño Estrada, demando a Protección S.A. para pedir que se le pagara una pensión de invalidez a partir del 25 de mayo de 2007, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios correspondientes o indexación.

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Radicación n. 50782 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que le fue diagnosticada una pérdida de capacidad laboral del 66.10% y que cumplió con las semanas de cotización, pero que PROTECCION S.A. le negó el reconocimiento por no cumplir con el requisito de fidelidad. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en síntesis, porque la demandante no cumplía con el requisito de fidelidad establecido en el artículo 1% de la Ley 860 de 2003, aceptando que estaban

satisfechos los de pérdida de capacidad laboral y número de semanas cotizadas. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad de equilibrio financiero del sistema y prescripción. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellin mediante fallo del 19 de febrero de 2010, absolvió a Protección de todo lo reclamado en su contra (fls.82 a 85).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellin, en fallo del 10 de diciembre de 2010, ahora recurrido en casación, revocó la decisión del primer grado y en su lugar, condenó a la

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46 Radicación n. 50782 Administradora a reconocer la prestación pensional, por valor de un salario minimo legal mensual, pagadera a partir del 25 de mayo de 2007. Además, ordenó cancelar las mesadas adicionales de junio y diciembre junto con la indexación, condeno al reconocimiento del retroactivo causado entre el 25 de mayo de 2007 y hasta el 30 de noviembre de 2010, el cual determinó en $23.587.640. El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, en síntesis, que la ley aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez era la 860 de 2003, cuyos requisitos cumplía la demandante por cuanto estaba demostrada la pérdida de capacidad laboral del 66.10%, con

fecha de estructuración el 25 de mayo de 2007, demostró haber cotizado 65.14 semanas en los tres años anteriores y, el requisito de fidelidad resultaba inaplicable por contrariar los principios de progresividad y favorabilidad desde su consagración, además de haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 de 2009.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia

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Radicación n. 50782 acusada. Luego, se pide que confirme la sentencia de la juez a quo para que, fmalmente, se absuelva a Protección de todo lo pedido en su oontra Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que pasa a estudiarse.

VI. CARGO UNICO Lo plantea el recurrente de la siguiente manera: “Acuso el fallo por la via directa, por la aplicación indebida de los articulos 4 de la Carta Magna, 40 de la Ley 100 de 1993 y 15 numeral 10. de la Ley 86de 0200 3, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de tos tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241

de la Carta Magna y 15, numeral 1. de la Ley 860 de 2003, en lo concemiente a la “fidelidad de cotización para om el sistema" pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a accedera la prestación deprecada.” En la demostración, el recurrente plantea que el Tribunal se equivocó al aplicar el artículo 1 de la Ley 860 sin exigir el requisito de fidelidad, por cuanto desconoció con ello los efectos futuros de las sentencias de inconstitucionalidad, previstos en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

VII. RÉPLICA En resumen, indica que es infundado el cargo, porque en el fondo está planteando el desconocimiento de los efectos de la sentencia de inexequibilidad sobre el requisito de

SCLAJPT-10 V.00 “+ Radicación n. 50782 fidelidad y, la imposibilidad de que se cuestione su inaplicación por vía de excepción.

VII. CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del Tribunal y las del reparo del recurrente a las mismas, la sala resuelve el cargo, a partir de las reiteradas decisiones que en materia de inaplicación del requisito de fidelidad para el reconocimiento de la pensión de invalidez ha proferido, entre otras en la CSJ-SL779 de 2018, en la que se rememora el desarrollo jurisprudencial sobre el particular y cuyos apartes pertinentes se trascriben a continuación: “Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de

pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSI SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 yy Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SLI594-2014: (...] la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos

retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los 5

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Radicación n. 50782 efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 Y 53, y que encuentran sustento también en la regulación intemacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden intemo, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya

en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darte retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Asi las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL91822014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 56712016; CSI SLEZ17-2016; CSI SLE326-2016; CSI SL9I250SCLAIPT-10 v.00 Radicación n. 50782

2016; CSI SL12207-2016; CSI SL12489-2016; CSJ SL10872017; CSJ SL1096-2017).

El precedente antes consignado, compartido por la mayoría de la Sala, resulta suficiente para concluir que el Tribunal no se equivocó en la aplicación de las normas citadas como violadas, lo cual conlleva declarar infundado el cargo y en consecuencia no casar la sentencia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la AFP recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $ 7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. MX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2010 por la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA AMPARO LONDOÑO ESTRADA

contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTIAS PROTECCIÓN 8.4.

Costas como se enunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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Radicación n. 50782

SECRETARÍA SALA P”

CACICIÓN LABORAL — SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL Se dele constancia que en ta fecha se fijo edicto 93 JAR na Bom. Eogotá, O.C. Se deja constancia q 3u e e zn la zfech a se desf Sij ea re ad icto

Bogotá, D.C. A A =— mej AA | secuerania SALA Di, CASACIÓN LABORAL Se deja constancia que en la fechay hora sc OR ejeci e 4, D. 3em ri República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado Ponente Radicación n.” 50782

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN

S.A. vs. GLORIA AMPARO LONDOÑO ESTRADA.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual Radicación n. 50782 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del

desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensional» fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social 0, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadus antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita. Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es $ Radicación n. 50782 sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a

partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1% de julio de 2009, proferidas por la Corte Radicación n. 50782 Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley

797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1% y 2 del artículo 1% de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, la cual declaró inexequibles -disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad. La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explicitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al Radicación n. 50782 ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por

él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la mnorma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, fuere por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones a las que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro. El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su Radicación n. 50782 consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece

explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte. Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas. En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del A Radicación n. 50782

mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, en mi parecer lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 19%6, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa:

ARTICULO 20. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. PARÁGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso. (Subrayado fuera del

texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la Radicación n. 50782 misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social. Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, dejo así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto. Fecha ut supra. LUIS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n” 50782

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de invalidez que se reclama es la vigente en el momento en que se estructuró el estado de

invalidez del afiliado. Si, como no se discute en el proceso, en este caso el estado de invalidez del afiliado se estructuró el 25 de mayo de 2007, la norma aplicable es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de diciembre de 2003, y cuyo artículo 1 establecía como requisito para obtener la pensión de invalidez, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso. Radicación n. 50782 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia de 27 de agosto de 2008, radicación 33185, que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada

en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5 entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos

donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: Radicación n. 50782 (....) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: <Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere

cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Noma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C1056 de 11 de noviembre de 2003. Al poco tiempo, el artículo 1” de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: <Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.....>.

Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1 de la Ley 860

Radicación n. 50782 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los últimos