CSJ - SL1190-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1190-2019 Radicación n. 69320 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA FERNANDA MALAGÓN CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró a BANCO

SANTANDER COLOMBIA S. A.

I. ANTECEDENTES DIANA FERNANDA MALAGÓN CASTILLO demandó al BANCO SANTANDER DE COLOMBIA S. A., para que se declarara que el demandado ha violado el artículo 143 del CST, la Ley 1496 de 2011 y demás normas concordantes; que, en consecuencia, le sean reliquidados salarios, prestaciones, auxilios, intereses a la cesantía y diferencias en

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Radicación n. 69320 los aportes para pensión, causados desde que ocupa el cargo de asesora de ventas, tomando como base salarial, lo devengado por Amaury Ortega Pérez; que mientras desempeñe el cargo de asesora de ventas, su salario sea el mismo que se asigne al señor Ortega Pérez o el más alto que se reconozca en dicho cargo, dentro de la nómina del Banco;

también procura indemnización moratoria o indexación (f.° 3 a 4 del cuaderno principal). Narró, que ingresó a laborar para la entidad bancaria el 4 de octubre de 2004; que a la fecha de presentación de la demanda devengaba un salario mensual de $1.566.590; que desempeña el cargo de asesora de ventas desde el 2008; que Amaury Ortega Pérez y Luis Miguel Bernal Díaz, ocupan el mismo cargo y tienen asignadas las mismas funciones; que en el banco existen manuales de funciones, que indican con precisión las actividades asignadas a cada puesto de trabajo; que en aplicación de la convención colectiva de trabajo, de la que es beneficiaria, recibe el pago de primas semestrales de dos sueldos, vacaciones especiales y prima de vacaciones (f. 3 a 14, ibidem). El BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A. se opuso alas pretensiones, aceptó la fecha de vinculación, el cargo desempeñado, la calidad de la demandante de beneficiaria de la convención colectiva, que existían manuales de funciones, pero precisó que el salario fijo mensual que devengaba la asesora era de $1.638.810 y que la prima extralegal de servicios correspondía a un mes de salario semestral ynoa dos. SCLAIPT-10 V.00 vi Radicación n. 69320 Explicó, que Amaury Ortega Pérez, con quien se pretende homologar el salario, tiene mayor tiempo en el cargo; que ello le da mejor experiencia; que el señor Luis Bernal Díaz, quien también ejecuta la labor, lo hace desde 1991, cuando estaba vinculado a la sociedad Invercrédito

Servicios Financieros S. A., que fue absorbida por la institución; que aunque formalmente desempeñan todos el mismo cargo, el nivel de responsabilidad y experiencia no es equiparable, por la antigiedad; que los dos trabajadores referentes están amparados por circunstancias excepcionales, que justifican también su mayor asignación salarial; que Luis Miguel Bernal Díaz, en 1997, cuando se fusionaron las sociedades, ya había recibido un aumento en su remuneración por cuenta de INVERCRÉDITO y en septiembre, recibió un incremento adicional, en aplicación de la convención colectiva de trabajo del banco, que establece que los incrementos anuales de salarios se efectúan en ese mes. Agregó, que el señor Amaury Ortega Torres, adelantó un proceso ordinario en su contra, en el que pidió la nivelación salarial con Luis Bernal Díaz, que resultó favorable al trabajador; que en su nómina existen unas escalas salariales, que definen remuneraciones diferenciales, dependiendo de la cantidad promedio de clientes que atiende cada oficina, el nivel de capacitación del trabajador, su antigúedad y su experiencia, entre otras variables; que estos trabajadores, perciben, excepcionalmente, un salario mayor al establecido en la escala máxima vigentes en la entidad.

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Radicación n. 69320 Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 84 a 91, ib.)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá,

en sentencia del 12 de julio de 2013, absolvió al demandado (CD de f. 137, en relación con el acta de f. 139 y 140, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de febrero de 2014, confirmó aquella decisión.

Expuso, que sería marco normativo de su sentencia, los artículos 13 y 53 de la CN; 143 del CST; 1°, 2 y 3° de la Ley 1496 de 2011; que correspondía a la parte demandante aportar prueba «que permita concluir la desigualdad alegada, si se demuestra, se presume injustificada [...)», esto es, que debía demostrarse un trato diferente e injustificado entre un trabajador y otro, que se encuentre en idénticas condiciones; que incumbe al empleador demostrar los factores objetivos de diferenciación. Resaltó la certificación laboral de la demandante, de la cual extrajo, que el 4 de octubre de 2004, se vinculó y que

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Radicación n. 69320 desempeña el cargo' de asesora de ventas desde mayo de 2012; que la certificación de folio 94, ratifica esta información e informa que el salario mensual de la accionante era de $1.638.810; que con la documental de folios 35 y 39 verifica el cargo, las funciones y el perfil de la reclamante; que el señor Amaury Ortega, ocupa el cargo de asesor de ventas,

vinculado desde el 6 de junio de 1989 y devenga un salario de $2.145.112 por mes. Razonó, que aun cuando los dos trabajadores (la demandante y el señor Amaury Ortega), desempeñan el mismo cargo, ello por sí solo no es suficiente para dar prosperidad a la pretensión nivelatoria de salario; que no obra prueba de que la diferencia se hubiera presentado en razón a la edad, el sexo, la nacionalidad, la raza, la religión, la opinión política o las actividades sindicales de la accionante, en los términos del numeral 2° del artículo 143 del CST; que de acuerdo con la planilla de salarios de folio 21 del cuaderno 2°, la accionante y los servidores de referencia, devengaban salarios diferentes. Afirmó que, no obstante, existían razones objetivas que justificaban esta diferencia, como que la forma de vinculación de los señores Bernal y Ortega fue diferente a la de la demandante, pues el primero ingresó por estar laborando en INVERCRÉDITO, donde era beneficiario del pacto colectivo y que su salario fue reajustado en 1997 dos veces, en enero y en septiembre, porque empezó a laborar para el accionado en este último periodo y, por tanto, lo cobijó su convención colectiva; que el señor Ortega, venía de

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Radicación n. 69320 BANCOQUIA y su salario se incrementaba anualmente, en septiembre, por lo que con la absorción de sociedades, no vio afectado su salario, porque el demandado también lo hacía en ese mes; que así lo había expuesto en el interrogatorio de

parte la representante legal del empleador y Julio César Murillo, en su declaración. Sostuvo, que el precedente judicial de la sentencia condenatoria a favor de Amaury Ortega no era aplicable al caso, porque su situación fáctica fue diferente a la que aquí se discute, toda vez que la vinculación de este fue anterior a 1997, ya que se encontraba laborando para una entidad que fue absorbida por la demandada, por lo que su procedencia era distinta; que a la situación de traslado del señor Ortega, se añade que cuenta con una decisión judicial que fijó su salario, al tanto que, el de la demandante, quien es beneficiaria convencional, es fijado mediante una encuesta salarial, en donde se establecen rangos, más la medida del mercado y el incremento anual se establece, a través de convención colectiva, teniendo en cuenta la evaluación del desempeño (audio en CD, disponible a folio 146 ib. , de los 13 min 33 s, a los 21 min 41 s).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por DIANA FERNANDA MALAGÓN CASTILLO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el segundo proveído, para que, en sede de instancia, «...] proceda la Honorable Corte en su Sala de Casación Laboral, a dictar la que en derecho y justicia corresponde» (f. 8 del cuaderno de casación).

Para el efecto, propone tres cargos, por la causal primera, que fueron replicados por la demandada.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por infracción directa, el numeral 3° del artículo 7° de la Ley 1496 de 2011 (£. 8, ibidem).

Sostiene, que el Colegiado afirmó que correspondía a la demandante la carga probatoria de demostrar la desigualdad alegada; que, aunque se acreditó que sus funciones eran idénticas a las ejercidas por los trabajadores con quienes se compara, que se ejecutaban en similares condiciones, lo cierto resulta ser que, con su dicho, el sentenciador invirtió la carga de la prueba establecida en la recién expedida Ley 1496 de 2011. Asegura, que si el Juez hubiera enfocado el asunto desde la presunción de que es injustificada la discriminación, hubiera exigido al empleador que demostrara, válidamente, las razones de la discriminación; «que la adición de un numeral al artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo se

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Radicación n. 69320 hubiera dado poco tiempo antes de que se profiriera la sentencia, no exime al sentenciador de desconocer la ley y adoptar una posición que ya estaba relevada o superada por la nueva legislación; que la situación se agrava, porque el Tribunal fue ampliamente advertido del contenido de la Ley 1496 de 2011, tanto así, que luego de escuchar los alegatos, entró la Sala en receso, para luego proferir una decisión contraria al texto normativo (f.° 8 a 10, ib.)

VII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo al no estar ante la

infracción directa de la Ley 1496 de 2011, en la medida que en la sentencia fueron leídos los 3 primeros artículos de la norma y se analizó el tema de la carga de la prueba acorde con esta disposición (f.° 43 a 45 del cuaderno de casación).

VIII. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de manera discrecional y libre, para reiterar, además, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y

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Radicación n. 69320 mantener el imperio de la ley. Por ello se ha dicho, que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Se trae a colación lo anterior, porque la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, no se atiene a las reglas que regulan este medio de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales se ha expresado, es importante recordarlo, que no compendian un

culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, porque así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar a la utilización del instituto de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa. Efectivamente, las falencias que se advierten en la acusación, son:

1. El alcance de la impugnación es deficiente, pues la censura no indica, como técnicamente le correspondía, lo que pretende en sede de instancia, respecto de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, confirme, adicione o modifique, pues se limitó a solicitar que se dictara la sentencia «que en derecho y justicia corresponde».

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Radicación n. 69320 En punto de esta deficiencia del alcance de la impugnación, la Corte en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL44262017, ha orientado: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según

corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. Ahora, en el caso, tal defecto es superable, conforme lo explicó la Sala, en la sentencia CSJ SL033-2018, porque la recurrente, al sustentar los cargos expresa la intención de obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, por haberle resultado adversas en instancias, por lo que es posible comprender que su reclamación busca la revocación total del proveído de primer grado, pues, previamente, había solicitado la casación total de la sentencia que la confirmó. Sin embargo, tal circunstancia no permite estimar la acusación, pues presenta otros errores, estos sí insalvables, como pasa a verse.

2. La proposición jurídica del cargo es equivocada, por cuanto la segunda instancia no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 7-3 de la Ley 1496 de 2011, como con

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65 Radicación n. 69320 atino indica el opositor, en razón a que esta modalidad de transgresión normativa se produce cuando el sentenciador ignora su existencia, se rebela contra ella o se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio y, por lo tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia; concepto que excluye el evento de aplicación implícita de la norma. En efecto, el Colegiado le hizo producir efectos al artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, en razón a que, en perspectiva de ella, consideró que era carga probatoria de la demandante demostrar la desigualdad que alegaba, para que emergiera la presunción de que esta es injustificada, frente a

la cual, afirmó, le correspondía al empleador justificar el trato diferente y luego determinó que la demandante y el señor Amaury Ortega, aun cuando tenían el mismo cargo, recibían diferente remuneración, por lo que procedió a verificar los elementos que fueron expuestos por la entidad bancaria para justificar tal desigualdad, habiéndolos encontrado objetivos; situación que, como lo ha anotado la jurisprudencia, descarta la ocurrencia de la modalidad denunciada por la impugnación, conforme la regla que se aplicó en las sentencias CSJ SL994-2017, CSJ SL2175-2017 y CSJ SL5559-2018.

3. Se aúna a lo anterior, que la censura cuestiona el segundo fallo, a partir de una premisa falsa, cuando sostiene que el juzgador desatendió la distribución de la carga demostrativa, prevista en el numeral 3° del artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, razón por la que, afirma, que una vez que se demostró que ejercía las mismas funciones, en idénticas

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Radicación n. 69320 condiciones, como lo hacían Amaury Ortega y Luis Miguel Bernal, no hizo operar la presunción de inequidad, que impone al empleador la carga de desvirtuarla; razonamiento que, en realidad, no fue el que sirvió al Tribunal para arribar a su decisión, pues este claramente dijo que a la trabajadora incumbía la carga de probar «la desigualdad alegada» que demostrada, «se —presume injustificada», mientras

correspondía al empleador «demostrar factores objetivos de diferenciación, contexto en el que, al descender al caso, Expuso: Teniendo en cuenta lo anterior se observa que el cargo desempeñado por el trabajador con el cual pretende la nivelación, es el mimo que desempeña la demandante, esto es, asesor de ventas, sin embargo, como es bien sabido, la simple denominación del cargo no resulta suficiente, por lo tanto, pasa la Sala a determinar si la demandada demostró la existencia de elementos objetivos que justifiquen la desigualdad alegada [...] Lo planteado, también conduce indefectiblemente a la desestimación del cargo, porque la acusación en el recurso extraordinario, debe confrontar los verdaderos basamentos de la decisión impugnada, atendiendo la naturaleza de los argumentos de la sentencia acusada (fáctico-probatorios, jurídicos o de ambas naturalezas), ejercicio de cuestionamiento que en el caso concreto está afectado, lógicamente, por la falsedad de la premisa fáctica, según ha explicado la jurisprudencia, entre otras, en sentencias como la CSJ SL17025-2016, precedida por las CSJ SL, 31 may. 2001, rad. 15865; CSJ SL, 16 oct. 2002, rad. 19122; CSJ SL, 8 oct. 2003, rad. 20859 y CSJ SL1056-2015.

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Radicación n. 69320 En consecuencia, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Invoca la causal primera del artículo 87 del CPTSS «f...] por ser la sentencia violatoria, en forma indirecta de la ley

sustancial, por error de hecho» (f. 10, ib.). Expone, que el sentenciador para «revocar la sentencia de primer grado, fundamentó la objetividad de la discriminación salarial en supuestos de hecho nacidos de los pactos colectivos celebrados en INVERCRÉDITO y en BANCOQUIA, que favorecieron a Amaury Ortega y a Luis Miguel Bernal, que no fueron arrimados al proceso; que aún si existieran, esos acuerdos no fueron controvertidos. Explica, que la sentencia que favoreció a Amaury Ortega, trabajador con quien se compara, evidencia es que existe una discriminación salarial respecto del cargo de asesor de ventas en el banco; que tal prueba no fue escuchada por el juzgador de segunda instancia, pues si lo hubiera sido, otro sería su razonar, toda vez que lo que correspondía era descartar la tesis allí expuesta o acogerla para aplicarla al caso; que el sentenciador de segunda instancia dio pleno valor a lo afirmado en el interrogatorio por la representante legal de la entidad, sin armonizarlo con la sentencia que favoreció a Amaury Ortega; que el razonamiento de la decisión que se impugna se efectuó con pruebas que no obran en el expediente, desconociendo que

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Radicación n. 69320 los artículos 60 del CPTSS y 305 del CPC, obligan al Juez a analizar únicamente las pruebas allegadas a tiempo. Agrega, que la sentencia que niveló a Amaury Ortega con otro empleado, le dio a éste el derecho a percibir un salario superior al que recibe la accionante; que el Colegiado

desconoció el artículo 304 del CPC, al no escuchar esta decisión y omitir su examen crítico (f.° 8 a 14, cuaderno de casación).

X. RÉPLICA Afirma que el cargo contiene falencias técnicas que impiden su prosperidad, como la de presentar una proposición jurídica incompleta, al no citar cuál es la norma sustancial que se aplicó indebidamente; que pese a que no se puntualizan los errores evidentes de hecho, debió haberse considerado como erróneamente apreciados el interrogatorio de parte del representante legal del banco y la declaración de Julio César Murillo, pero ello no fue así; que no hubo un error en la valoración de la declaración de parte, pues allí se narró que el salario de uno de los trabajadores con los que se pretende establecer comparación, fue incrementado dos veces en un año en virtud de lo acordado en los pactos colectivos que estaban vigentes en INVERCRÉDITO, antes de su absorción por la demandada, argumentación que es razonable y justificada; que el señor Amaury Ortega fue trasladado por orden judicial y esa fue la razón para que su salario sea mayor, por lo que no se configuró ningún error de hecho (f.° 45 a 46, ibidem).

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XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor en la crítica que hace al cargo, pues, en efecto, el impugnante desconoce que el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, no permite que sea formulado de manera discrecional y libre, así como que la jurisprudencia reiterada de la Corte, ha

orientado que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, ya que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley. Las falencias que se advierten en la acusación, son:

1. El ataque carece de proposición jurídica, pues no se acusa norma alguna sustancial de alcance nacional que siendo soporte del derecho debatido o debiendo serlo, fuere quebrantada por el juzgador de segunda instancia, ya que la demandante omite la obligación de denunciarla. En efecto, siendo que ésta reivindica el derecho a la igualdad salarial del artículo 143 del CST, brilla por su ausencia la acusación de trasgresión de este precepto en la proposición jurídica del ataque, lo cual priva a la Corte de un insumo esencial para ejercer el control de legalidad del segundo fallo, que es de la esencia del recurso extraordinario. Tal afirmación, porque la

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Radicación n. 69320 normativa citada por la censura en el ataque, esto es, los artículos 60 del CPTSS, 304 y 305 del CPC, por su naturaleza adjetiva, de ninguna manera contiene el derecho a la

igualdad salarial, que soporta las pretensiones de la demanda, deviniendo en insuficientes para estructurar el acervo jurídico normativo de la acusación y estar en contravía de la exigencia mínima del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, de acuerdo con la cual la acusación debe señalar «cualquiera» de las normas de derecho sustancial «que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada». Acerca del cumplimiento de esa exigencia mínima, esta Sala, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23427, memorada en la CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32385, al respecto asentó: Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del CPTSS, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal [...], la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos. Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo inpugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.

2. En armonía con lo anterior, cumple resaltar que la impugnación enrostra al Tribunal, solo la trasgresión de disposiciones procesales, pero sin plantearla como medio

para la violación de normativa sustantiva alguna, que es la única que autónoma y soberanamente puede formar parte SCLAIPT-10 v.00 Radicación n. 69320 del acervo jurídico de un cargo en casación, respecto de las cuales se predique infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, como es posible deducirlo del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

3. La Sala advierte que el cargo tampoco señala la modalidad de trasgresión de la ley en que incurrió la segunda instancia, no obstante que ello le resultaba imperativo al tenor de la disposición procesal que se acaba de citar, lo cual redunda en hacer aún más deficiente el alcance de la impugnación, impidiendo a la Sala realizar el examen de legalidad para el que se le convoca con este medio extraordinario de impugnación, pues el extremo recurrente no individualizó si el Tribunal infringió directamente la ley sustancial, la interpretó con error o la aplicó indebidamente.

4. Además, estando dirigido por la senda indirecta, contexto en el que asienta que en la segunda sentencia existe error de hecho, el cargo no se atiene a las reglas de los artículos 87-1 y 90. 5 lit. b) del CPTSS, en el sentido de alegarlo como existente de modo manifiesto en los autos, como resulta de la falta de apreciación o la valoración errónea de las pruebas.

Igualmente, mucho menos expresa y explica cuál fue la equivocación fáctica y cómo precipito la violación de la norma sustancial que fue base esencial del fallo cuestionado o ha debido serlo, lo cual, junto con lo anterior, evidencia que el

escrito con el que se pretende sustentar el recurso

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Radicación n. 69320 extraordinario, es más un alegato de instancia, que una acusación de ilegalidad del segundo proveído. En torno a esos defectos de la acusación, ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, lo siguiente: [...] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas. Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia

del recurso extraordinario. Línea que ha sido reiterada en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, en la que sobre la insuficiencia del cargo, cuando únicamente, se enlistan las pruebas que se consideran apreciadas con error, explicó: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del juzgador. En otras palabras, con la farragosa acusación, la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los SCLAJPT-10 V.00 ha Radicación n. 69320 medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada [...] Y en la sentencia CSJ SL9162-2017, en la que sobre el deber de argumentar la incidencia de la equivocación fáctica en la decisión, dijo: [...] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión

de las normas legales denunciadas en el cargo.

5. Por otro lado, la recurrente no controvirtió los verdaderos soportes argumentales de la sentencia de segundo grado, para tener por justificada la diferencia salarial entre los dos trabajadores que desempeñan el mismo cargo y la accionante, que hacen relación con: i) que no obraba prueba de que la discriminación fuera por el sexo, o el género, conforme lo establece la Ley 1496 de 2011; ii) que tampoco lo era por la edad, sexo, nacionalidad o cualquier otro de los eventos previstos en el numeral 2° del artículo 143 del CST; iii) que los asesores de venta tenían diferente «forma de vinculación con la entidad», pues el señor Amaury Ortega provenía de BANCOQUIA y el señor Luis Miguel Bernal de INVERCRÉDITO, entidades con las que se fusionó la demandada; que por esta razón Luis Miguel Bernal, el año 2007, recibió dos incrementos en su salario, uno en enero, por cuenta del acuerdo colectivo que la última institución tenía suscrito y otro en septiembre, en virtud de la

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Radicación n. 69320 convención colectiva que regía en la demandada y que le era aplicable por haber operado la absorción de la sociedad, razón por la que el salario se incrementaba anualmente, en aquel mes, como lo explicaron la representante legal de la entidad demandada y el testigo Julio César Murillo; iv) que era diferente la «autoridad que determinaba el salario» de Amaury Ortega y de la demandante, en vista que el del primero, había sido definido en una sentencia judicial,

mientras el de la demandante, por ser beneficiaria convencional, se determinaba por encuestas, rangos salariales, medidas del mercado y evaluación del desempeño. Así se predica, porque frente a los anteriores puntuales argumentos, en la demostración de la impugnación únicamente se afirma que no obran en el expediente los pactos colectivos suscritos por INVERCRÉDITO y BANCOQUIA; que no se puede determinar cómo los mismos beneficiaron a Amaury Ortega y a Luis Miguel Bernal y que se dio pleno valor a la versión de la representante legal en su interrogatorio, sin confrontarla con otros medios de prueba, específicamente, con la sentencia aludida;