CSJ - SL1200-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1200-2023 Radicación n.° 91369 Acta 018 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR ARANGO VILLEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de julio de 2020, en el proceso que instauró en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, y al que fueron integrados la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN SA) y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

Lo anterior, en cumplimiento de la sentencia CSJ STP4239-2023, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Arango Villegas en contra de esta Sala de Descongestión y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal

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Radicación n.° 91369 Superior de Bogotá, mediante la cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia del accionante; y, en consecuencia, se dejó sin efectos la sentencia CSJ SL272-2023: […] para que, en un término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión acorde con (i) lo expuesto en la parte motiva, acerca de que no puede anteponer las formas sobre lo sustancial, y (ii) el

precedente de la Sala de Casación Laboral (Permanente) de la Corte Suprema de Justicia sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional.

I. ANTECEDENTES Héctor Arango Villegas demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA –en adelante Porvenir SA–, con el fin de que se declarara la ineficacia de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –en adelante, RAIS–, y, en consecuencia, que regresara todos los aportes a Colpensiones.

Como sustento de sus pretensiones, adujo que nació el 7 de noviembre de 1957; que desde el inicio de su vida laboral se afilió al ISS, y el 26 de abril de 2001 se trasladó al RAIS, a través de Porvenir SA, sin que se le hubiera brindado la información necesaria y suficiente para tomar la decisión; que el 3 de agosto de 2016 recibió por primera vez su análisis pensional. Porvenir SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó, excepto

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Radicación n.° 91369 el relativo al incumplimiento del deber de información, de acuerdo con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario, bajo el argumento, de que el demandante se afilió a Protección en el año 1997. Y de mérito, propuso las que denominó prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones

demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa. El juzgado de conocimiento declaró próspera la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, y ordenó vincular a Protección. Igualmente, a Colpensiones. Protección al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aseguró que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones. Colpensiones por su parte, respecto de los hechos, aceptó las fechas de afiliación y traslado del demandante, el número de semanas cotizadas y la respuesta dada rechazando su retorno; expresó que los demás no le constaban.

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Radicación n.° 91369 Como medios exceptivos formuló los que llamó inexistencia de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día el 21 de enero de 1997, por HECTOR (sic) ARANGO VILLEGAS, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la

administradora de fondos de pensiones AFP PROTECCION (sic) PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A. y el posterior traslado a la

AFP PORVENIR S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la administradora de fondos de pensiones PORVENIR S.A., a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de HECTOR (sic) ARANGO VILLEGAS, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a recibir todos los valores que reintegre la AFP PORVENIR S.A., con motivo de la afiliación de HECTOR (sic) ARANGO VILLEGAS, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS PROCESALES a cargo de las demandadas SOCIEDAD PROTECCION (sic) PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A., y la AFP PORVENIR S.A., liquídense por secretaría incluyendo la suma de 1SMLMV por concepto de agencias en derecho.

QUINTO: Conceder el Grado Jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 69 del C.P.T. y S.S.

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Radicación n.° 91369

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 17 de julio de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. El ad quem partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar, si devenía en ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por Héctor Arango Villegas, del RPM al RAIS, a través de la AFP Protección. Dijo que es claro en el presente evento, que el 21 de enero de 1997, el demandante suscribió formulario de afiliación al RAIS, a través de la AFP Protección (f.° 122, 223 y 228), con el fin de trasladarse de régimen pensional, pues con anterioridad estaba cotizando al ISS. Se refirió al literal e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, y a la sentencia CC C789-2002; y concluyó que el demandante para el momento de entrada en vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, contaba con 36 años, 4 meses y 23 días, y tenía 634 semanas de cotización, es decir, no reunía los 15 años de servicios, por lo que no se encontraba en la excepción prevista en la referida providencia, para retornar al RPM en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 91369 Indicó que, a pesar de lo anterior, pretende el actor, la declaratoria de nulidad del traslado realizado del RPM al

RAIS, el 21 de enero de 1997, a efectos de permanecer afiliado en el primero, con fundamento en que al momento de ocurrir ello, Protección SA no realizó proyección pensional, ni le brindó información suficiente, amplia ni oportuna que le permitiera conocer a este, las consecuencias, implicaciones y desventajas de esa decisión.

Luego expresó: Sobre el tópico, no desconoce esta Sala mayoritaria, la fecunda jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre, quien ha sostenido lo anteriormente reseñado. V.gr. en la Radicación No. 33083 del 22 de noviembre de 2011, en la cual se ratificó lo señalado en las sentencias con Radicación No. 31989 del 9 de septiembre de 2008 y 31.314, donde se reitera la necesidad de que se brinde información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado.

Sin embargo, se debe advertir que, los asuntos allí tratados difieren sustancialmente de este, encontrándose los afiliados en cada caso, en circunstancias muy distintas respecto del sistema pensional, en la última citada, cuando el afiliado se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual, contaba 58 años y 1286 semanas cotizadas, por lo que consideró la Alta Corporación que era «claro que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por estar próximo a cumplir los requisitos que disponen sus reglamentos» y que era «evidente que un afiliado de las características del demandante tiene mayores beneficios permaneciendo en el

régimen de prima media con prestación definida, en cuanto conserva su transición y además en todos estos asuntos, se acreditó que la información dada por los fondos no fue veraz, pues se allegaron proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, acreditándose la inducción al error por parte del asesor del fondo, que determinó el traslado. Así las cosas, precisó que es un deber inexorable, analizar caso a caso, los asuntos de ineficacia de traslado, debido a que no todos resultan ser idénticos.

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Radicación n.° 91369 Relacionó los arts. 112, el inc. 1º del 114, y el 271 de la Ley 100 de 1993; el 5 y el 11 Decreto 692 de 1994; y el 11 de la Ley 1328 de 2009, y expresó: Teniendo claro lo anterior, se tiene que en el caso objeto de estudio, esas obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los Fondos de Pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por el propio demandante al momento de suscribir el formulario que da cuenta los folios 122, 223 y 228, del plenario, donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad «libre, espontánea y sin presiones». Lo que por demás, se acompasa con la narración que hacen las normas anteriormente mencionadas. Reiteró que no todos los asuntos concernientes a ineficacias de traslado, deben decidirse de forma positiva a

quien afirma que no fue informado suficientemente, pues ello sería «otorgar una patente de corso a quien ha convenido en un acto jurídico – legal le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue acordado y conocido». Dijo que, en forma adicional a lo plasmado en el formulario de afiliación suscrito por el accionante, se tiene, que este al absolver interrogatorio de parte, manifestó haberlo firmado, y que en la reunión a la que asistió, le informaron acerca de algunos aspectos puntuales del RAIS, por lo que confesó que sí fue asesorado. Señaló que las consideraciones realizadas no son caprichosas, y, por el contrario, encuentran asidero en las aclaraciones de voto realizadas en las sentencias de la Corte

CSJ SL1421-2019, CJS SL1452-2019, CSJ SL1688-2019,

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Radicación n.° 91369

CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y

CSJ SL4426-2019.

Resaltó que tampoco se verifica ningún vicio del consentimiento, como el error, la fuerza o el dolo, pues lo que está claro, es que el señor Arango Villegas fue asesorado y conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a la AFP Protección, ni la ineficacia prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó,

que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional. Acto seguido, manifestó: Así las cosas, el supuesto vicio del consentimiento por omisión de información sólo surge cuando se le impide su traslado y parte de una información que desconoce Protección S.A. en su momento, cual son los salarios reportados por el demandante del año 1998 hacia adelante, entre otras variables. Ante ello, imposible resulta ser el pregonar, que haya existido una omisión de la prementada proyección cuando los elementos para realizar esta última no se conocían al momento en que se materializa la movilidad del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Posteriormente se cuestionó acerca de cuáles fueron las consecuencias anunciadas como no advertidas por el demandante, ora la desventaja de trasladarse a un régimen, cuando se encontraba en plena formación del derecho a pensionarse; y respondió, que eran negativas, porque concebir que hubiesen existido, sería autorizar a los juzgadores a que edifiquen sus fallos en suposiciones que contrarían la seguridad jurídica y el debido proceso.

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Radicación n.° 91369 Además afirmó, que ello conculcaría el principio de sostenibilidad financiera del sistema, previsto en el art. 48 de la CP. Por último, adujo, que las consideraciones planteadas, no pueden tildarse como atentatorias del debido proceso, o de otro derecho fundamental del actor, como quiera que devienen del razonamiento del caso concreto, y apegado a la ley. Y que, por demás, en sede de tutela, la Corte ha

consentido en lo antes expuesto; al respecto relacionó lo resuelto en los radicados 53092 y 54168.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones; los cuales se resuelven de manera conjunta, por atacar similar elenco normativo y estar relacionados entre sí.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 91369 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía «directa», en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: […] literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1502, 1508, 1509, 1512, 1740, 1741 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil, y por interpretación errónea de los artículos 4.° , 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1.° , 2.° , 3.° , 11 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141,142 y 281 de la Ley 100 de 1993 y 3.° de la Ley 1382 de 2009, artículo 12 del acuerdo 049 de 1990

(Decreto 758 de 1990); artículo 12 del Decreto 720 de 1994, artículos 48, 228 y 230 de la constitución política de Colombia; Ley 797 de 2003, y del articulo (sic) 10; Decreto 1229 de 1994 artículos 4 y 5 Decreto 1161 de 1994 articulo (sic) 3. Indica que ello ocurrió, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes evidentes errores de hecho: a. Dio por demostrado sin estarlo, que las Administradoras de Fondos Pensionales no tenían el deber legal para el año 1997 de informar a los potenciales afiliados sobre las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), dado que las mismas solo surgieron a partir de la expedición de la ley 1328/2009. b. Dio por demostrado sin estarlo, que quien tiene exclusiva competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 son las instancias administrativas allí señaladas. c. Dio por demostrado sin estarlo, que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa el hecho que la origina, por tanto, en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos. d. Dio por demostrado sin estarlo, que la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del Código General de Proceso, le corresponde exclusivamente a la parte demandante. En su desarrollo señala, que el alcance e interpretación dados por el ad quem, no concuerdan con la jurisprudencia

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Radicación n.° 91369 de la Corte en relación con la ineficacia del traslado del RPM al RAIS.

Luego expresa: Debe señalarse que la Jurisprudencia de esta Honorable Corte, ha sido reiterativa, en cuanto a la posibilidad de anular o declarar ineficaz los traslados de régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual, a partir de la sentencia hito Rad. 31989 de 2008; continuando con la del Rad. 33314 de la misma fecha; Rad. 33093 de 2011; Rad. 46292 de 2014; Rad. 46292 de 2917 (sic); Rad. 47125 de 2017; Rad. 54814 de 2018; Rad. 68852 de 2019; Rad. 56174 de 2019 (situación fáctica idéntica a la presente); Rad. 68838 de 2019; Rad. 65791 de 2019; Rad. 86713 y Rad. 87078, las cuales solicito aplicar como precedente.

Indica que la referida jurisprudencia, desestimada por el juez colegiado, supuestamente por no ser igual al caso presente, es obligatoria, como quiera que la Corte tiene entre otras funciones, la de unificar la jurisprudencia nacional, y en ese sentido, ofrecer seguridad jurídica a los usuarios de la administración de justicia, y garantizar los derechos mínimos fundamentales e irrenunciables de los trabajadores. Afirma que, en materia de traslado de régimen pensional, el art. 12 del Decreto 720 de 1994, norma vigente para el momento en que ocurrió este –enero de 1997–,

imponía al promotor de la AFP el deber de suministrar información suficiente, amplia y oportuna al potencial afiliado; si no se cumplió con esa tarea, se vulneró por omisión su obligación legal, creando una escena de apariencia, según la cual, el traslado era beneficioso, cuando en realidad era nocivo para el afiliado.

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Radicación n.° 91369 Señala que la Corte en líneas jurisprudenciales constantes y consolidadas, ha dicho que la escogencia del régimen pensional es un acto jurídico, en el que es determinante el consentimiento informado del afiliado a la seguridad social, al decidir una migración pensional; pero si esa libertad se ve diezmada por su ausencia, o por ser indebida, y ello genera error, el acto jurídico de traslado no obliga, por tanto, es sujeto pasible de ineficacia por parte del juez laboral. En esa dirección, advierte que no se le puede exigir al afiliado, la carga de demostrar el error, la fuerza y el dolo, ante un derecho que está constituido como un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado, y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la misma Ley 100 de 1994; ello no deja de ser un despropósito jurídico, que contradice la prolífica línea jurisprudencial construida por la Corte, que ha sabido cumplir a cabalidad su función constitucional y legal, que se le ha encomendado en el Estado Social y Democrático de Derecho.

Se cuestiona si se podría dar connotación de acto jurídico o negocio jurídico, o contrato comercial o civil, a una afiliación al sistema pensional, en donde el trabajador tiene la obligación de escoger uno de los dos regímenes, el empleador debe pagar al fondo escogido los aportes mensuales, y el Estado garantiza, en todos los casos la

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Radicación n.° 91369 pensión mínima, con los aportes de los afiliados, indistintamente el fondo escogido. Sostiene que la línea jurisprudencial referida, ha definido con claridad los derroteros jurisprudenciales a los que se deben someter los operadores judiciales, a saber: el deber de información está establecido en la ley, a cargo de los fondos privados, y debe demostrarse en el proceso con los documentos y demás pruebas que deben reposar en los archivos del fondo; aquel debe comprender los aspectos favorables y desfavorables del cambio de régimen, informando las perspectivas pensionales, y el capital necesario para poder obtener una pensión mínima, llegando incluso a desanimar al posible afiliado si el cambio de régimen le perjudica, y debe comprender todas las etapas del proceso, desde su antesala, hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; que el consentimiento informado no se prueba con la simple firma del formulario que materializa el acto; y, que la carga de la prueba está a cargo de los fondos, quienes deben allegar las que demuestren la información clara y veraz brindada al interesado. Además, que la actuación viciada del traslado de

régimen, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último; que el derecho a solicitar la ineficacia del traslado de la afiliación no prescribe, siendo solo susceptible de ello, las eventuales mesadas; que no es necesario que el afiliado demuestre estar en transición, ad portas de causar el derecho, o tener uno consolidado, para

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Radicación n.° 91369 ejercer la acción pertinente; y que la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, está regulada por los arts. 48 y 53 de la CP, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y por ser un servicio público esencial con garantía estatal, no se pueden aplicar normas civiles o comerciales que rigen entre particulares, en la consolidación y eficacia del derecho. Precisa que las anteriores consideraciones se encuentran en consonancia con los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional, para quien el deber de información en materia pensional se convierte en un presupuesto necesario para el ejercicio y acceso a la pensión de vejez, en una prestación digna; aquel exige una actuación proba, sincera, diligente y ágil por parte de los promotores de las entidades administradoras que intervienen en el proceso de afiliación o de traslado pensional. Dice que, según la corporación constitucional, ese deber incluye no solo brindar la información, sino también un adecuado manejo de esta, pues las falencias u omisiones en su cumplimiento, no pueden constituir argumento válido o justificación legal para negar el acceso a un derecho fundamental, como es la pensión, o para menguar su valor.

Añade que el referido deber de información estaba en cabeza de la AFP, debido a que el art. 1604 del CC consagra que la prueba de la diligencia o cuidado en la celebración de los contratos, incumbe probarlo a quien debió emplearlo; luego, era la AFP Porvenir SA quien tenía la obligación

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Radicación n.° 91369 procesal de demostrar que brindó aquella, como lo exigía el art. 12 del Decreto 720 de 1994, para que el afiliado decidiera su cambio de régimen pensional, y no a este, como erradamente lo concluyó la decisión impugnada. Por último, expresa: Para terminar este acápite, es de anotar que conforme lo establecido el Honorable Magistrado que salvo (sic) su voto, el demandante en las decisiones con radicado 31.989 de 2008, SL 19.447 de 2017 y SL 1421 de 2019, la misma corporación indicó que, el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, no se restringía «a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada», la cual no se configuraba con el simple diligenciamiento de un formulario de adhesión a una cláusula genérica, pues el asunto requiere contar con elementos de juicio suficientes, para entender las consecuencias de la decisión.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por: «indebida apreciación de la prueba», en consonancia con artículo

97 del estatuto financiero, artículos 51, 52, 54 a 60, 61, 145 del Código de Procedimiento Laboral, Código General del Proceso artículos 164 165, 167, 176, Código Civil articulo (sic) 1604; Ley 100 de 1993 artículo 13 y 272; art. 11, literal b, Ley 1328/2009; Decreto 656 de 1.994 articulo 15. inciso 5; artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Señala que lo anterior tuvo lugar, debido a que el ad quem «dio por demostrado el cambio de traslado de régimen pensional a través de un formulario de afiliación de protección (sic) que nunca estuvo dentro del acervo probatorio, dando por probado un hecho sin estarlo, por una mala apreciación de la prueba».

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Luego indica: Toda vez que, el juez de segundo grado efectuó un falso raciocinio de un formulario de afiliación a PROTECCIÓN, que nunca hizo parte del debate probatorio, el cual como reconoció la misma AFP PROTECCIÓN no tiene en su poder y por tanto no se encuentra dentro del plenario, le dio el alcance que no corresponde, desconociendo que no se puede suponer su existencia por sí solo no prueba el cumplimiento de la obligación de suministrar una información clara, completa, veraz y oportuna para la adopción de una decisión informada de las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales.

Referencia como errores de hecho, los siguientes: a. Dio por probado sin estarlo, que la AFP PROTECCIÓN allegó al

acervo probatorio el formulario de traslado de régimen pensional del 21 de enero de 2021 (sic). b. Dio por probado sin estarlo, que, con la firma de un formulario de afiliación, (el cual no fue allegado por protección (sic)) se puede acreditar que la elección de cambio de régimen ha sido libre, espontánea y sin presiones. c. Dio por probado sin estarlo, que la obligación que la afiliación de traslado de régimen conste por escrito (literal B, artículo 13, ley 100 de 1993) se suple con el certificado SIAFP expedido por

ASOFONDOS.

En su demostración, expresa: En cuanto concierne al asunto que motiva la demostración de este cargo, me referiré a la prueba calificada, en primer lugar, a la errónea apreciación del formulario de traslado de régimen que el fallador de segunda instancia dice reposar a folios 122, 223 y 228, pero no se encuentra acreditado dentro del plenario. En gracia de discusión, si hubiera un formulario por parte de la AFP PROTECCIÓN, entidad que realizó el traslado de régimen, el formulario solo es una prueba de vinculación con la AFP demandada, pero no acredita la obligación de aquella de suministrar la información debida, solo consta que fue una voluntad de firmar en forma libre, espontánea y sin presiones. Así las cosas, al aseverar el juez colegiado, que no se da en el presente asunto la falta de información completa y comprensible que pueda configurar un engaño, desconoce el acervo probatorio, porque el formulario que mencionó como prueba de haberse dado la información no demuestra ello, incurriendo así en un error.

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Radicación n.° 91369 Por ello, en el caso bajo examen puede apreciarse que el Tribunal, se concentró exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación que no fue aportado como prueba, omitiendo indagar, según las normas vigentes a 1997, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. En este orden de ideas, para el Tribunal basta que el afiliado haya manifestado en interrogatorio de parte que si (sic) se trasladó de régimen de pensional, sin haber comprobado la suscripción del formulario de afiliación y la información suministrada al afiliado, para darle plena validez al traslado, tesis desacertada en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que los cargos no encuentran vocación de prosperidad, debido a que presentan defectos técnicos insuperables, en la medida en que evidencian una mixtura de vías, al exponer cuestiones jurídicas con fácticas y probatorias, las cuales son excluyentes entre sí.

IX. CONSIDERACIONES Acusa el censor la sentencia impugnada de violar, en el primer cargo, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, el literal b) del art. 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993, entre otras normas; y en el segundo, por la senda fáctica, en la misma modalidad.

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Radicación n.° 91369 Advierte la Sala que, aunque la formulación de los cargos está lejos de seguir el ideal trazado por la doctrina y la jurisprudencia respecto al recurso de casación, atendiendo a los fines perseguidos, en razón a que como lo expresa la opositora, presentan una mixtura indebida de vías, ello debe dejarse a un lado, en cumplimiento de la sentencia de tutela CSJ STP4239-2023, que ordena no anteponer las formas sobre lo sustancial. Así las cosas, de ambos embates pueden deducirse dos inconformidades: una jurídica, relativa a no haberse seguido por el Tribunal, la jurisprudencial de la Corte relativa a la ineficacia del traslado del RPM al RAIS; y otra fáctica, que el sentenciador haya considerado como satisfecho el deber de información a cargo de la AFP, con la firma del formulario respectivo por parte del afiliado; ambos, pilares de la decisión impugnada. En esa dirección, los problemas jurídicos que examinará la Sala, se orientan a determinar, si incurrió el juez plural en los mencionados yerros. Puestas, así las cosas, no es materia de discusión que:

1. el actor nació el 7 de noviembre de 1957; ii) que desde el inicio de su vida laboral se afilió al ISS; iii) que en enero de 1997 se trasladó al RAIS, a través de Protección; y, iv) que en abril de 2001 se trasladó a la AFP Porvenir SA.

En primer lugar, el análisis del caso, debe avocarse partiendo del contenido de los literales b) y e) del artículo 13

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Radicación n.° 91369 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, vigentes para la época del traslado del recurrente: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la pres