CSJ - SL1201-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1201-2023 Radicación n.° 91163 Acta 15 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró en

contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTIASPROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Ana Josefa Turriago Ramírez llamó a juicio a las administradoras de pensiones, a fin que se declarara la ineficacia del traslado realizado, en el sistema general de pensiones - del régimen de prima media con prestación

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Radicación n.° 91163 definida – RPMPD - al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS - y, en consecuencia, se condenara a Protección S. A. a trasladar la totalidad de los recursos que conformaban la cuenta pensional, «con todos sus frutos e intereses» a Colpensiones y, a esta última, a validar los aportes e incorporarlos en su historia laboral; las costas y lo declarable en uso de las facultades extra y ultra petita. Subsidiariamente solicitó la nulidad del traslado (f.° 3 a 4 del

cuaderno principal). En apoyo, narró que nació el 26 de mayo de 1962; que se afilió al RPMPD en ese entonces administrado por el ISS; que el 6 de marzo de 2000, suscribió el formulario de traslado suministrado por Davivir S. A. (hoy Protección S. A.); que no fue informada de las consecuencias adversas de su decisión; que solicitó su regreso al régimen inicial de pensiones, petición que le fue denegada (f.° 2 a 3, ib.). Colpensiones se opuso a las pretensiones y aceptó la fecha de nacimiento, aclaró que la peticionaria estuvo afiliada al ISS desde el 13 de diciembre de 1988 hasta el 31 de marzo de 2000 y, frente a los restantes hechos, expresó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia de causa para demandar; prescripción; buena fe; inexistencia de intereses moratorios; validez del negocio jurídico; compensación; e «innominada o genérica» (f.° 93 a 101 ib.).

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Radicación n.° 91163 Protección S. A., expresó su oposición al petitum; dijo no constarle la afiliación al entonces ISS; y negó la carencia de asesoría al momento del traslado y durante el tiempo de duración del vínculo. Propuso como medios exceptivos perentorios, el de «declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de afiliación a la AFP»; buena fe por parte de Protección S. A.; prescripción; y «genérica» (f. ° 121 a 126, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 18 de julio de 2019 (f.° CD 144, min. 56:36), resolvió: PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación o traslado de la demandante ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrada por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia declarada.

TERCERO: DECLARAR que la demandante ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ, para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S., y hoy

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Radicación n.° 91163 administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: SIN COSTAS.

SEXTO: ORDENAR así fuere apelado este fallo en su oportunidad, se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Superior, en razón que las pretensiones son adversas a

COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., por apelación de las accionadas y en consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 20 de noviembre de 2019, revocó la de primer grado e impuso constas en primera instancia a la accionante. Se abstuvo de imponerla en la alzada (f.° CD 149, ib.). En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado se propuso como problema jurídico a resolver si «deviene ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por la parte actora del RPMPD al RAIS, a través de Protección S. A., en ese entonces, Davivir S. A.». Afirmó que la decisión del juez unipersonal debía ser revocada, teniendo en cuenta que el 6 de marzo de 2000, la accionante suscribió la solicitud de traslado al RAIS, a través de la entonces AFP Davivir S. A.; que para ese entonces, se encontraba cotizando al extinto ISS; que estaba vigente el texto original del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuya

única restricción para el cambio de régimen era la

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Radicación n.° 91163 permanencia por 3 años; que, posteriormente, se expidió la Ley 797 que amplió ese lapso a 5 años y que introdujo la imposibilidad de movilidad dentro de los 10 años faltantes al cumplimiento de la edad para pensionarse; que dicha prohibición debía presumirse conocida; que la última norma fue objeto de análisis a través de la sentencia CC C10242004 en la que se consideró la posibilidad de retorno en cualquier tiempo, únicamente a favor de aquellas personas señaladas en la providencia CC C789-2003; y, que la situación de la peticionaria, no se adscribía a esos supuestos, concretamente, no reunía más de 15 años de servicios o 750 semanas de cotización con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema. Se refirió a las providencias de esta Corporación CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 33086, en las cuales se accedió inicialmente a la nulidad y luego a la ineficacia del traslado, en aquellos casos en que se verificaba la afectación a una expectativa legítima o la pérdida del derecho a la transición pensional e hizo alusión a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 y 11 y 12 del Decreto 692 ambos de 1994, según los cuales la manifestación de voluntad de mudar de régimen se suplía con la firma del formulario, el cual debía contener dicha aceptación y podía

consignarse en una leyenda pre impresa. Aseguró que no era dable acceder a todas las solicitudes de ineficacia en la medida que equivaldría a «otorgar una patente de corso»; para que todo tipo de acto jurídico fuese dejado sin efectos tras la simple manifestación posterior de

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Radicación n.° 91163 uno de los contratantes; se cuestionó si pudo existir algún tipo de perjuicio que afectare a la accionante, a lo cual respondió negativamente y añadió que existió «desidia» ya que la solicitante «tomó una decisión trascendental en su futuro pensional» sin informarse debidamente; y añadió que si bien las administradoras tenían obligaciones, también le era exigible a los afiliados el consultar las opciones a su alcance para tomar la decisión que encontraran más ajustada. Dedujo que la afiliada firmó el respectivo formulario de manera voluntaria; y aseveró que la demandante expuso una situación «bastante cuestionable» ya que «firma un documento de vinculación, pero no lee lo que allí se indica»; insistió, que al momento del traslado le restaban más de 20 años, por tanto, no se verificaba un perjuicio irremediable; que tampoco se constató un vicio en el consentimiento; y que para ese entonces era imposible realizar una proyección acerca de la cuantía de su derecho a la pensión, ya que no era dable establecer si tendría hijos, si devengaría el mismo salario, si siempre estaría trabajando, la edad de su cónyuge ni las cambiantes condiciones del mercado.

Culminó señalando las diferencias entre los regímenes pensionales y reiterando que no procedía un cambio al RPMPD luego de haber permanecido por más de 17 años en otro régimen, efectuando allí los aportes y con la sola manifestación de su intención de retorno, ad portas de reclamar su derecho pensional.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, constituida en Tribunal de instancia, «CONFIRME la sentencia proferida por el Juzgado veintitrés

Laboral del Circuito de Bogotá». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones. Se avocará el estudio conjunto de las acusaciones teniendo en cuenta la finalidad común que persiguen y la paridad en el elenco normativo acusado.

VI. CARGO PRIMERO La sentencia es violatoria de la Ley sustancial, […] por la vía directa, por aplicación indebida los artículos 1740, 1508, 1509, 1510 del Código Civil, e infracción directa de los artículos: 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 33, 34, 50, 60 literal c), inciso 3º, 76, 90, 97 y 141 de la Ley

100 de 1993, 97 del Decreto Ley 663 de 1993, 4°, 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994; 3° de la Ley 1382 de 2009, 174, 177 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., y por aplicación indebida de los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742,

1743. Artículos 20, 48, 83 de la Constitución Nacional.

Sostiene que el juzgador recurrió a los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del CC cuando existe

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Radicación n.° 91163 el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que rige la situación particular que se debate; que la consecuencia de la falta al deber de información se hallaba prevista en la última disposición aludida; y que la AFP, «quebrantó el deber de diligencia que la responsabilidad profesional les imponía en un tema tan neurálgico, no sólo para el afiliado, sino también para su familia y la misma sociedad». Manifiesta que la decisión de traslado al RAIS se suscitó, «no por su propia negligencia o incuria, sino por la falta de una asesoría legitima de sus oferentes»; que las administradoras se valieron de «promotores carentes de la idoneidad requerida», quienes, […] presumiendo la buena fe de estos, se dejaron seducir por unos ofrecimientos que, en todo caso, estuvieron desprovistos de un estudio serio, concreto e individualizado que revelara una

legítima aproximación de la situación fáctica y jurídica de cada uno de esos pretensos afiliados a fin de que se les permitiera proyectar en el tiempo una expectativa legítima pensional, no sujeta a los vaivenes políticos, económicos, sociales y jurídicoscomo en efecto sucede con el RAIS, sin pretender con ello que fueran los arúspices de la seguridad social. Sobre el acto jurídico de traslado, afirma que se trata de un «diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias»; que el derecho al «consentimiento informado» ha sido desarrollado respecto de la relación médico paciente, lo que no obsta para que sea extrapolado a otras disciplinas; que este mismo derecho es aplicación del principio pro homine; que la sola firma de una proforma no puede liberar a una administradora de sus deberes; de lo que deduce que la carga de probar que así procedieron está en hombros de ésta última, lo que se refuerza con la afirmación indefinida de no

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Radicación n.° 91163 haberse recibido la asesoría que correspondía. Alega que en este caso se lamenta, […] de la falta de asesoría de los Fondos Privados y de unos ofrecimientos que comportan un engaño y un error, en tanto la materia u objeto del contrato fue la causa eficiente del traslado, pues estaban huérfanos de un estudio previo, serio, concreto e individualizado de la situación de cada uno de los afiliados legos en esta materia y en una parcela del saber no sólo abundante, sino dispersa y de falta de unidad de materia Que, por el contrario,

[…] una plausible asesoría provoca una decisión libre, consciente y voluntaria, que sugiere un legítimo consentimiento informado como paradigma de dignidad de todo acto jurídico, en sus variopintas formas, en el sub judice, la selección del régimen, cerrándose las esclusas a la jurisdicción, pues necio sería pretender un traslado cuando la selección no está afectada de ningún vicio y más aún cuando permanece incólume ese binomio ConsentimientoInformación, necesario para predicar la asepsia en materia de selección de régimen. Señala que, sobre la inversión de la carga de la prueba en casos de silencio o engaño, esta Corporación se pronunció en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; que esa omisión «afecta derechos tan caros como el de la autonomía y la dignidad humana», además de que «indefectiblemente hace presumir la mala fe y trasladan la carga de la prueba del deber de información, porque no se puede desconocer la inmensa posición dominante que ostentan los Fondos Privados sobre los pretensos afiliados». Argumenta que la ausencia del deber de información «fatalmente conduce como lo dispone la misma ley a su ineficacia jurídica»; adicionalmente, «la Ley 1328 de 2009, en sus artículos 3° y 5°, de manera expresa invierte la carga de

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Radicación n.° 91163 la prueba»; que los afiliados son la parte más débil en esa relación contractual; y que los ofrecimientos de los promotores de «HORIZONTE S. A.» (sic),

[…] se limitaron a cumplir con un libreto a fin de “atrapar” un sinnúmero de afiliados sin hacer un serio y concreto análisis o estudio previo sobre su posición, condición y situación fáctica y jurídica, amén de las ventaja y desventajas, que les permitiera decidir libremente como lo establece la ley 100 y demás normas reglamentarias sobre este tópico que por cuya naturaleza fundamental obligan a cumplir con esa debida diligencia, “en ese diálogo entre desiguales en medio de sus diferencias” como lo advierte la Corte Constitucional. La sola firma estampada en un formulario diligenciado por los mismos promotores o agentes comerciales de las administradoras, no sugiere indefectiblemente la debida diligencia que se impone, en el sub judice a HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S. A. (sic). Por el contrario, que era exigible del promotor del Fondo una información referente a, 1.-Que el salario, en el RAIS, no siempre esté en función de la mesada pensional, habida cuenta que son los salarios muy altos en la temprana vida laboral, los que permiten acumular un capital importante, para que, al final de su vida laboral el afiliado pueda tener una mesada digna. 2.-Que las pensiones anticipadas en el RAIS son un hecho irrebatible, pero, siempre bajo la égida, de que se haya acumulado una suma millonaria para acceder a una pensión que guarde relación con los ingresos del afiliado, lo que no se le explico a la demandante. 3.-Sin olvidar, obviamente, que la estructura universal del

mercado laboral colombiano es que, a mayor edad y experiencia, mayor salario, es decir, los salarios altos están en los últimos años, cuando ya no tienen un impacto tan significativo en el crecimiento de la cuenta de ahorro individual y por ende en la mesada pensional. 4.-Explicarle suficientemente a la demandante, y como consecuencia de lo dicho en precedencia, que para que una pensión en el RAIS fuere igual o superior a una de RPM, era necesario tener un muy alto salario al inicio de la vida laboral, a

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Radicación n.° 91163 fin de que la cuenta de ahorro pudiera ser impactada en su rentabilidad por unos periodos de 30o 40 años, pese al vaivén de las rentabilidades, como sucede en la realidad de los mercados nuestros. 5.-Explicar de manera suficientemente clara, situaciones financieras (rentabilidades), económicas (crisis como la actual) y actuariales, es decir, decir los beneficiarios (cónyuge de mucho menor edad, hijos discapacitados, etc.) que impactan de manera seria en la pensión. Cita nuevamente la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, según la cual «el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional»; y resalta que en providencias como CSJ SL9519-2015; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL3496-2018, se ha señalado que, desde su nacimiento, las administradoras del sistema tuvieron el deber de «suministrar una información que dejara incólume el consentimiento informado, que a su vez

comportaba el deber del buen consejo, formas plausibles para que los potenciales e incautos o ignaros afiliados tuvieran la oportunidad de tomar decisiones libres y debidamente informada». Aduce que los ofrecimientos de la AFP, que en su momento suscitó la decisión de la actora, fueron «cantos de sirena», tipificados como «asimetría en la información», que conllevan la «selección adversa», en un escenario en el que una parte detenta una información que la otra desconoce, en el que es exigible la transparencia en tratándose del derecho «sensible y neurálgico de la seguridad social y el núcleo duro e intangible de derechos que embebe como la dignidad humana, el mínimo vital, la libertad y la autonomía, entre otros».

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Radicación n.° 91163 Discurre, […] ese sol que jurídicamente encarna la ineficacia en estos escenarios, al irradiar su luz, hace visible, en el claroscuro de la asimétrica información, las reservas mentales o silencios conspiradores, o si se quiere un canto de sirenas o promesas no cumplidas por los fondos de pensiones que sugieren una violación también al principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima (art. 83 C.N y 768 CC). Alude a los fallos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL1421-2019 así como al artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y concluye que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe

al que ha debido emplearlo».

VII. CARGO SEGUNDO La sentencia es violatoria de la Ley sustancial, […] Por la vía indirecta, en fallo gravado infringe, por aplicación indebida, los artículos 174, 177 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 3° de la Ley 1382 de 2009; infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743.

Aduce que el sentenciador incurrió en dos errores manifiestos de hecho, 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de régimen de la demandante fue libre, espontáneo y voluntario. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que, en el caso de autos, no hubo un verdadero consentimiento informado.

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Radicación n.° 91163 A esos errores se llegó la indebida valoración de la demanda y sus contestaciones; el formulario de traslado y la apelación contra la decisión de primera instancia. Argumenta que en el escrito introductorio se planteó la nulidad y/o ineficacia del traslado; y que analizada dicha pieza procesal, «se infiere de manera fundada y razonada que

el proceso de subsunción aplicado por el órgano colegiado, no armoniza con la estructura de la demanda, en tanto se insistió en la falta de información, en el lesionamiento indiscutible al consentimiento informado íntimamente ligado a la libre selección de régimen». Agrega, Se advierte en las primeras pinceladas de la ratio decidendi del Tribunal como de alguna manera desvertebra los fundamentos del recurso de vertical, al alejarse de los argumentos centrales del mismo, soportado en la falta al deber de diligencia de Horizonte Hoy Porvenir (sic), al omitir suministrar de una información adecuada, clara, concreta, oportuna, suficiente y veraz a la actora, lo cual descorre el velo que la entidad demandada procuró ocultar y legitimar con el asentimiento que sugiere la firma estampada en el formulario de vinculación y en la misma manifestación de ser libre y espontáneo Enseguida se vale de argumentos análogos a los expuestos en la primera acusación y expone, Nótese, además, que el Tribunal echó los artículos 10 que habla de la responsabilidad de los promotores de las Administradoras de Fondos Privados, y especialmente el art. 12 del Decreto 720 de 1994, que impone un imperativo ineludible a los Promotores que emplean las Sociedades administradoras del sistema general de pensiones: “… suministrar suficiente, amplia y oportuna información los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión a las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado…” Era necesidad imperiosa por la situación fáctica y jurídica de la

demandante, obrar con transparencia máxima como lo adoctrina el Alto Tribunal en sentencia Radicado 46.262, donde sentó el

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Radicación n.° 91163 precedente de la eficacia de la afiliación a partir dela plena observancia de una libertad informada o si se quiere del respeto y la incolumidad del consentimiento informado en plausible hermenéutica de las reglas establecidas en los artículos 13 literal b de la Ley 100 de 1993, art. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y de los caros derechos que impregna la seguridad social en materia pensional, echados de menos por el Tribunal. Así mismo, rebelándose contra la reiterada jurisprudencia del órgano de cierre sobre este tema que constituye doctrina probable, sin cumplir con la carga argumentativa que impone el art. 7° del C.G. del P., (Ley 1564/12), cuando dispone: “Artículo 7°. Legalidad. Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.” Así las cosas, en la foliatura campean airosos los yerros enrostrados al Tribunal, los que a más de evidentes son trascendentes, porque fueron el motivo para que a la demandante se le negara lo

pretendido en la demanda, motivo por el cual solicito CASAR la sentencia gravada y en instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación.

VIII. RÉPLICA Colpensiones aduce que, […] el simple hecho de que se genere una afectación en el valor de la mesada como lo plantea la censura en el escrito de la demanda, sea una causal para tener por acreditada la ausencia de información al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual. Máxime si la existencia de ambos regímenes es legal y es conocido que la naturaleza de estos es disímil.

Se refiere a las conclusiones del sentenciador, de las cuales manifiesta que se encuentran ajustadas a derecho y luego reclama que, si la Sala accediera a las peticiones de la demanda, «resultará imperativo que se garantice a COLPENSIONES, como administradora del régimen de prima media, la recepción de todos y cada uno de los saldos, rendimientos, intereses, gastos de administración y demás

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Radicación n.° 91163 dineros generados en la cuenta de ahorro individual de la demandante». Asegura que de no tenerse en cuenta lo anterior, «generaría una descapitalización de los ahorros de ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ que se traduciría en una afectación a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Prima Media, dada la naturaleza solidaria de este y en últimas, a todos los contribuyentes del régimen.».

IX. CONSIDERACIONES Se incurre en el desatino de acusar la sentencia por infracción directa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993,

cuando fue en realidad la disposición en que se basó e introduce alegatos de orden fáctico en la primera acusación encaminada por la vía jurídica. Así mismo, omite la censura señalar el presunto error en la valoración del formulario de afiliación, con lo que pretende basar el segundo ataque tan solo en las piezas procesales, tales como la demanda, la contestación y el recurso de apelación omitiendo, eso sí, la mención de las solicitudes y/o confesiones presentes en ellas y no observadas por el fallador tal como se ha exigido por la Corte en fallos como CSJ SL5699-2021. También se refiere de manera persistente a una AFP ajena a la convocada en las presentes diligencias, con lo cual se aleja del verdadero objeto de la decisión cuestionada. Aun así, la Sala logra extraer un conflicto de legalidad relacionado con la falta de aplicación de los artículos 12 del

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Radicación n.° 91163 Decreto 720 de 1994 y 271 de la Ley 100 de 1993, por lo que se abre paso el estudio de fondo. En ese orden, corresponde definir si el Tribunal se equivocó al avalar el traslado que la accionante realizó del RPMPD administrado por el entonces ISS al RAIS a través de la AFP Protección S. A. y si con ello, transgredió las disposiciones acusadas. Pese a haberse enfilado uno de los ataques por la senda fáctica, deja libre de censura que la peticionaria nació el 26 de mayo de 1962, inició a cotizar el 13 de diciembre de 1988;

que el traslado al RAIS se solicitó en el mes de marzo de 2000 y se hizo efectivo el 1° de abril siguiente; y que, para ese momento, contaba con 37 años de edad y 585.86 semanas. Para resolver las inconformidades, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente», el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea. Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y

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Radicación n.° 91163 suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implicaba realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el (la) potencial afiliado (a), tuviese conocimiento frente a los mismos y pudiere compararlos. Sobre el deber de información, en la sentencia de

casación CSJ SL1688-2019, se anotó:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el

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Radicación n.° 91163 derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de