CSJ - SL12034-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12034-2015 Radicación n.° 44138 Acta 31 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2009, en el proceso que GABRIEL GANTIVA RODRÍGUEZ le promovió a la recurrente, al INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, al cual fue vinculada la CAJA NACIONAL DE

PREVISIÓN SOCIAL.

1 Radicación n.° 44138

I. ANTECEDENTES GABRIEL GANTIVA RODRÍGUEZ llamó a juicio al

BANCO POPULAR S.A., al INSTITUTO NACIONAL DE

VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que entre el actor y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional existió una relación laboral entre el 20 de julio de 1964 y el 31 de octubre de 1967; que entre el demandante y el

Instituto de Crédito Territorial, hoy Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (INURBE) se suscitó un vínculo laboral, entre el 1 de enero de 1968 y el 31 de agosto de 1978; y que entre el accionante y el Banco Popular S.A. existió un contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 1982 y el 7 de noviembre de 1999. Como consecuencia, solicitó que se condenara al Banco Popular S.A. a reconocerle la pensión de jubilación «desde el momento que cumplió los 55 años de edad es decir 1 de noviembre de 2001 (sic), con el 75% del salario devengado en el último año de servicio, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, con su respectiva indexación o corrección monetaria y los correspondientes incrementos de ley que se hacen cada año»; los intereses moratorios; lo ultra y extra petita; y las costas del proceso. Asimismo, solicitó que se vinculara al proceso al

INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL

Y REFORMA URBANA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE

2 Radicación n.° 44138 DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL «para que respondan por las cuotas partes». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 20 de julio de 1964 ingresó a prestar sus servicios para el Ejército Nacional, como Soldado, y se retiró en forma voluntaria el 31 de octubre de 1967, para un tiempo de servicio para las Fuerzas Militares de 3 años, 3 meses y 11

días; que laboró para el Instituto de Crédito Territorial, entre el 1 de enero de 1968 y el 31 de agosto de 1978, para un tiempo de servicios de 10 años, 7 meses y 15 días; que laboró para el Banco Popular, desde el 23 de agosto de 1982 hasta el 7 de noviembre de 1999, para un tiempo de servicios de 17 años, 2 meses y 14 días; que su último cargo fue el de Analista Técnico 1, con una asignación mensual de $1’080.068; que como para el 29 de enero de 1985, «momento en que empezó a regir la ley 33 de 1985», tenía 16 años, 8 meses y 28 días de servicios, le es aplicable el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada ley, el cual previó un régimen de transición para quienes tuvieran más de 15 años de servicio; que el 2 de mayo de 1988 cumplió 20 años de servicio para entidades públicas; que nació el 11 de noviembre de «1946» (sic); que era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que agotó la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA EN LIQUIDACIÓN se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el agotamiento de la reclamación 3 Radicación n.° 44138 administrativa. Lo demás dijo que no era cierto o que no le constaba. En su defensa propuso la excepción perentoria de

inexistencia de la obligación pensional pretendida. Asimismo, solicitó vincular al proceso a CAJANAL. El BANCO POPULAR S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral con el demandante, pero con la aclaración de que ésta había tenido un día de suspensión; el natalicio del actor y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto, que no era un hecho o que no le constaba. Propuso las excepciones de fondo de prescripción; afiliación al ISS por el tiempo de la relación laboral del demandante con el Banco y subrogación de las obligaciones pensionales; cobro de lo no debido; inexistencia del derecho; inaplicabilidad de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y de la Ley 33 de 1985; cosa juzgada; inexistencia del derecho y la genérica. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA se opuso a las pretensiones y, con relación a los hechos, aceptó el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto o que no le constaba. No propuso excepciones. 4 Radicación n.° 44138 En la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la juez de conocimiento dispuso integrar el litisconsorcio con la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (Folios 131 a 132).

La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y sujeto no idóneo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2008, condenó al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 11 de noviembre de 1999, en cuantía inicial de $810.051, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales, hasta el 30 de noviembre de 2004, momento a partir del cual quedaba a cargo del Banco el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación oficial y la de vejez reconocida por el ISS; declaró prescritas las mesadas pensionales causadas entre «noviembre de 1999 hasta marzo de 2002» y autorizó al BANCO POPULAR S.A. para que repitiera contra las demás entidades llamadas a juicio, «para obtener de éstas los valores que deban asumir como cuota parte pensional» (Folios 239 a 261).

5 Radicación n.° 44138

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló el BANCO POPULAR S.A. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de septiembre de 2009, modificó el de primera instancia «en el sentido de condenar al BANCO POPULAR a reconocer

y pagar a favor del actor la pensión de jubilación a partir del 11 de noviembre de 1999, cuya cuantía debe calcular la entidad demandada siguiendo los parámetros antes establecidos, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra. Lo anterior sin perjuicio de que a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el pago de la pensión de vejez, esto es, 1º de diciembre de 2004, quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere». Confirmó en todo lo demás (Folios 282 a 311). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que únicamente se ocuparía de los puntos que habían sido objeto del recurso de apelación, de acuerdo con los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que estaba demostrado que el actor había laborado para el BANCO POPULAR durante el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 1982 y el 7 de noviembre de 1999, para un total de 17 años, 2 meses y 15 días, y que desempeñó, como último cargo, el de Analista Técnico 1 y devengó una última asignación mensual de $1’080.068; que el demandante había prestado sus servicios para el INURBE entre el 16 de enero de 1968 y el 31 de agosto de 1978, es decir, por 6 Radicación n.° 44138 espacio de 10 años, 7 meses y 15 días; que también estaba

acreditado que el promotor del proceso había ingresado al Ejército Nacional el 20 de julio de 1964, como Soldado, y se había retirado el 1 de noviembre de 1967, como Cabo Segundo de Artillería, para un tiempo de servicio de 3 años, 3 meses y 12 días, «tiempo que se tendrá en cuenta a efectos de calcular el tiempo de servicios con incidencia pensional, toda vez que la vinculación del actor a las fuerzas militares fue laboral y no como consecuencia del servicio militar obligatorio como afirma el litisconsorte Ministerio de Defensa Nacional»; que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues la «accionada» se oponía bajo el argumento de que aquél no reunía los requisitos, además de que el riesgo de vejez había sido subrogado por el ISS; que el actor tenía un tiempo de servicio para las convocadas al proceso, con excepción de CAJANAL, de 31 años, 1 mes y 11 días; que cuando cumplió 20 años de servicio ostentaba la calidad de trabajador oficial, pues para esa época el Banco demandado era una sociedad de economía mixta; que nació el 11 de noviembre de 1944, de manera que cumplió los 55 años de edad el 11 de noviembre de 1999; que, para esta fecha, «la entidad demandada» ya había sido privatizada; que desde el 23 de agosto de 1982 el actor había estado afiliado al ISS. Seguidamente, el ad quem señaló que el BANCO POPULAR era una entidad privada en la actualidad; que compartía «la motivación que hace la Corte Suprema de justicia»

(sic), pues para el 27 de septiembre de 1988, fecha en que 7 Radicación n.° 44138 el accionante cumplió 20 años de servicios, ostentaba la calidad de trabajador oficial y esa calidad no se perdía por haber cambiado la naturaleza jurídica de la entidad posteriormente (20 de noviembre de 1996). En su respaldo reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 18 ago 1999, Rad. 11818 y afirmó que «independientemente de que el Banco Popular sea hoy una entidad de naturaleza privada, está obligada en virtud del régimen de transición al reconocimiento y pago de pensiones como la del demandante»; que como éste era beneficiario del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios, no quedaba duda de que el régimen aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985, «por ser trabajador oficial al momento del cumplimiento del tiempo de servicio, y no se desvincula la entidad demandada de dicha obligación porque no estaba afiliado a una Caja de previsión social», tal como lo había sostenido esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL 10 ago 2000, Rad. 14163, de la cual reprodujo algunos párrafos. Después de transcribir parcialmente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, junto con su parágrafo 2, señaló el Tribunal que como el promotor del proceso tenía más de 15 años de servicio cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, era beneficiario «del parágrafo 2º antes transcrito», ya que contaba con 16 años, 4 meses y 2 días laborados; que, de acuerdo

con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el 1 del Decreto 1848 de 1969, la edad para pensionarse, en el caso de los hombres, era de 55 años. Bajo las anteriores premisas concluyó el Tribunal: 8 Radicación n.° 44138 Así entonces, el primer requisito contenido en la Ley 33 de 1985, correspondiente al tiempo de servicios fue cumplido por el demandante, pues se repite que para la fecha del retiro de la entidad bancaria contaba con 25 años 7 meses y 2 días de servicio al Banco Popular, y el segundo requisito, relativo a la edad establecida en el Decreto 3135 de 1968, se encuentra igualmente cumplido, pues los 55 años fueron cumplidos el día 25 de noviembre de 2004. Por ello, la pensión deprecada debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora hasta cuando el trabajador haya reunido los requisitos que establecen los reglamentos del ISS, momento en el cual la pensión estará a cargo de dicha entidad de seguridad social y será compartida con el Banco si existiere un mayor valor a su cargo. Con relación al tema de la «indexación de la primera mesada pensional», el juez de apelaciones copió apartes de las sentencias CSJ SL, 6 jul 2000, Rad. 13336 y CSJ SL, 30 nov 2000, Rad. 13336 (Fallo de instancia), para afirmar que «la figura de la indexación es completamente aplicable al caso del señor Gabriel Gantiva Rodríguez, debiéndose igualmente confirmar la decisión impartida por el Juez de conocimiento en relación con este aspecto»; que de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, «es del caso actualizar esa base salarial teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor en forma anual, partiendo de la base del promedio de lo devengado año a año entre el 1º de abril de 1994 (fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993) y el 7 de noviembre de 1999 (fecha del finiquito), valores anuales que se deben actualizar hasta el día a partir del cual debe reconocerse la pensión 11 de noviembre de 1999, como quiera que el demandante durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el Derecho contado a 9 Radicación n.° 44138 partir del 1º de abril de 1994, solo devengó salarios por parte de la accionada en el periodo antes indicado.» Sobre la forma de liquidar la primera mesada de la pensión de jubilación del actor, señaló el colegiado: En consecuencia, siguiendo las orientaciones de tipo jurisprudencial atrás descritas y la legislación vigente aplicable al tema se debe proceder a efectuar la liquidación correspondiente teniendo como salario el promedio devengado por el actor durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 7 de noviembre de 1999, debidamente actualizado en forma anual, sin embargo, no se encuentra en el expediente prueba de los salarios devengados por el demandante durante el referido periodo, situación que impide proferir una condena en concreto. En este punto debe aclararse que el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, no es la prueba conducente para determinar el salario devengado en la entidad

bancaria, pues los factores para cotizar al régimen de prima media con prestación definida resultan diferentes a los que se deben tener en cuenta para liquidar una pensión de jubilación de un trabajador oficial, debiéndose revocar la decisión impartida por el a quo. En consecuencia, se procederá a ordenar a la demandada a efectuar la liquidación de la pensión de jubilación correspondiente al señor GABRIEL GANTIVA RODRIGUEZ, teniendo en cuenta el salario promedio devengado por el actor durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 7 de noviembre de 1999, debidamente actualizado en forma anual; salario promedio que debe incluir los factores contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, esto es, asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica 10 Radicación n.° 44138 ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Así mismo, se debe tener en cuenta el certificado relacionado con la devaluación del índice de precios al consumidor ocurrido entre el mes de Abril de 1994 y el mes de noviembre de 1999, expedido por el DANE. Con estos dos elementos, se obtendrá el ingreso base de liquidación actualizado de la mesada pensional del demandante, año por año, así: desde diciembre de 1994 (para actualizar el salario promedio de 1994), posteriormente

desde diciembre de 1995 (para actualizar el salario promedio de 1995) y así sucesivamente, cada uno de estos valores se debe actualizar hasta el día a partir del cual ha de reconocerse la pensión 11 de noviembre de 1999. Para el efecto de la cuantificación, ésta se hará aplicando el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 el cual determina que para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPCP (IPC pensional) de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha; es decir, se aplica la actualización anual con base en la variación del índice de precios al Consumidor según certificado expedido por el DANE, obedeciendo para una mayor comprensión del cálculo la aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se obtiene o determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial y como quiera que se trata de una actualización 11 Radicación n.° 44138 anual, la formula (sic) se aplicará separadamente año por año, comenzando por el valor del salario promedio devengado por el actor en el año 1994 hacia adelante, efectuándole a dicho valor un proceso de actualización hasta llegar a la fecha en la cual debe ser pensionado y que corresponderá al cumplimiento de la edad de jubilación (11 de noviembre de 1999). De los valores obtenidos año por año siguiendo los parámetros

antes establecidos se genera el valor del ingreso base de liquidación indexado, valor que debe ser multiplicado por el 75% y que da como resultante el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación a la cual tiene derecho el actor a partir del 11 de noviembre de 1999. (Negrillas y subrayas del texto) De otra parte, estimó el Tribunal que dada la naturaleza vitalicia y de tracto sucesivo de las pensiones, solo resultaba procedente la prescripción de los créditos o diferencias pensionales que no se «hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho», según la jurisprudencia de esta Sala de la Corte y del Consejo de Estado; que como la obligación pensional se había hecho exigible el 11 de noviembre de 1999, la demanda, o la reclamación del derecho, debía ser presentada antes del 11 de noviembre de 2002; que la reclamación había sido presentada el 24 de enero de 2003, «esto es, por fuera del término los (sic) tres años otorgados por el artículo 151 del C de P.L. (sic), quedaron cubiertas con el manto de la prescripción algunas mesadas»; que como la reclamación del derecho había sido contestada «por la accionada» el 24 de febrero de 2003, a partir de esta fecha «se vuelve a contabilizar el término de tres años para instaurar la demanda, por tratarse de prestaciones periódicas, es decir, debía presentarse antes de 24 de 12 Radicación n.° 44138 febrero de 2007»; que como la demanda había sido presentada el 24 de abril de 2006, es decir dentro de los 3 años

posteriores a la reclamación, se concluía que solo estaban prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2000; que, sin embargo, …como el juez primigenio resolvió que la excepción de prescripción estaba llamada a prosperar en relación con las mesadas pensiónales (sic) causadas con anterioridad a marzo de 2002 (ver numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia), situación que resulta más favorable a la parte demandada, es por lo que esta Sala mantendrá esta decisión en aplicación del principio denominado «no reformatio in pejus» que impide al juzgador de segunda instancia modificar la sentencia en perjuicio del único apelante. En consecuencia, debe modificarse la decisión condenatoria impartida por el a quo en el numeral primero de la sentencia, en el sentido de condenar al BANCO POPULAR a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación a partir del 11 de noviembre de 1999, cuya cuantía debe calcular la entidad demandada siguiendo los parámetros antes establecidos, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra. Lo anterior sin perjuicio de que a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el pago de la pensión de vejez, esto es, 1º de diciembre de 2004, quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere. Por último, explicó el ad quem que no había lugar a proferir condena contra las demás entidades llamadas a juicio, por cuanto si bien era cierto que el demandante

13 Radicación n.° 44138 había laborado para las Fuerzas Militares y para el INURBE, también lo era que la pensión debía ser pagada por el último empleador, esto es, el BANCO POPULAR S.A., entidad que estaba facultada para repetir, por las cuotas partes, contra las demás entidades en las que el actor había prestado sus servicios, de conformidad con los artículos 72 del Decreto 1848 de 1969 y 2 de la Ley 33 de 1985; que no haría pronunciamiento alguno sobre la facultad de la demandada para descontar las sumas correspondientes a los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud, «toda vez que para realizar condena en tal sentido era necesario efectuar demanda de reconvención, situación que no ocurrió en este caso y adicionalmente, para que la sala pudiese analizar lo referente a posibles hechos constitutivos de compensación, la misma debió proponerse como excepción, pues no se puede de oficio decretar dicha excepción por no permitirlo así el Código de Procedimiento Civil que regula la materia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306.»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas y cada una de las pretensiones.

14 Radicación n.° 44138

Subsidiariamente y en el evento hipotético de que la Corte considerara que resulta procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, pide que «se casen los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo y modifique el numeral segundo de la misma providencia para, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas a favor del demandante desde noviembre de 1999 hasta marzo del 2003.» Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación y uno por la causal segunda, que no fueron replicados y enseguida se estudian.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, literal c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1945; 3 y 4 del Código Sustantivo del

Trabajo; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 15 Radicación n.° 44138 En la demostración, señala el censor que no controvierte la existencia de la relación laboral del actor con el BANCO POPULAR, ni la naturaleza jurídica de la entidad, así como tampoco la afiliación del trabajador al ISS; que no podía el ad quem considerar que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, estando el trabajador a su servicio, no afectara la naturaleza jurídica de la vinculación, pues esta circunstancia es la que hace inaplicables al presente asunto la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo explicó esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 14 mar 2001, Rad. 15100; que, entonces, «la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales». Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la

pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 11 de noviembre de «2001», según se afirma en la demanda. Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de 16 Radicación n.° 44138 régimen, y que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene», según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946. Estima el censor que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año.

VII. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera

reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la CSJ SL, 6 dic 2008, Rad. 35796, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes, estando a 17 Radicación n.° 44138 su servicio, completaron más de veinte años como empleados oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos servidores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

VIII. SEGUNDO CARGO Por la causal segunda de casación, acusa la sentencia del Tribunal de violar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 12 de la Ley 33 de 1985; 27

del Decreto 3135 de 1968; y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. 18 Radicación n.° 44138 En la demostración, afirma el censor que en el hipotético caso de que la Corte determinara que el BANCO POPULAR S.A. estuviera obligado a reconocer la pensión de jubilación al demandante, encontrará que al modificar el Tribunal la sentencia de primera instancia, en el aspecto relativo al cálculo del valor de dicha prestación, hizo más gravosa la situación del único apelante; que el a quo había considerado que no era viable la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, «en la medida en que entre la fecha de desvinculación 7 de noviembre de 1999 y la del cumplimiento de los 55 años (11 de noviembre de 1999 –sic-), tal ingreso no pudo verse afectada (sic) con la perdida (sic) del poder adquisitivo»; que la apoderada de la entidad bancaria demandada, al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, expuso sus inconformidades sobre el salario promedio que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión y sobre la determinación del IBL, según se observa a folios 262 a 266; que a pesar de la obligación del Tribunal de analizar únicamente los puntos expuestos por el Banco recurrente, profirió una decisión que le hace más gravosa su situación. Seguidamente transcribe un aparte de la sentencia impugnada y concluye: Entonces, si el Juez de primera instancia consideró que no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y tal decisión no fue impugnada por el

apoderado del actor, no podía el tribunal hacer más gravosa la situación al único apelante como sucedió en este caso cuando determinó la indexación del salario determinado por el juzgado 19 Radicación n.° 44138 para efectos del reconocimiento de la prestación reclamada, razón por la cual debe casarse la sentencia impugnada y proceder, en sede de instancia, a confirmar los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo.

IX. CONSIDERACIONES La causal segunda de casación, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, procede cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones qu