CSJ - SL1217-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1217-2022 Radicación n.° 80186 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EVA PATRICIA DEL PILAR RODRÍGUEZ GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

Se tiene en cuenta la renuncia presentada por la apoderada de Colpensiones, doctora Manuela Palacio Jaramillo (f.os 69 -70 del cuaderno de la Corte), en tanto cumplió con la exigencia prevista en el artículo 76 del CGP.

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Radicación n.° 80186

I. ANTECEDENTES Eva Patricia del Pilar Rodríguez Guerrero demandó a la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado de Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado el 1 de enero de 2000, como consecuencia de la omisión del deber de información por parte de la primera de las convocadas «con prudencia y pericia, y de manera clara, completa, veraz,

oportuna, adecuada, suficiente y cierta» respecto de las implicaciones que tenía tal acto y en general sobre las prestaciones económicas que obtendría, los riesgos, beneficios y desventajas. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a Porvenir S. A. a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, tales como cotizaciones y bonos pensionales junto con los rendimientos que se hubieran causado. Así como condenar a Colpensiones a contabilizar para efectos de pensión, las semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad. Lo que resulte probado ultra y extra petita y, las costas del proceso. De manera subsidiaria imploró la declaratoria de ineficacia del traslado realizado el 1 de enero de 2000 y en consecuencia la inoperancia de sus efectos, «al no poderse predicar la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado» al momento de su vinculación.

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Radicación n.° 80186 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde el 15 de noviembre de 1980; haberse trasladado de régimen pensional el 1 de enero de 2000, sin ser asesorada o informada en tal oportunidad, de manera transparente, completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta respecto de las diferencias entre uno y otro régimen de pensiones; como tampoco sobre las prestaciones económicas del RAIS, los beneficios, riesgos, desventajas o inconvenientes del mismo, y en general acerca de las

implicaciones sobre sus derechos pensionales. Destacó que no se le asesoró acerca del régimen pensional que más le convenía; cuánto debía ser el capital que requería acumular en su cuenta de ahorro individual; que una parte de su aporte se destinaría al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y sobrevivientes; la posibilidad de negociar el bono pensional causado a su favor para anticipar su pensión; que el monto de su mesada se liquidaría teniendo en cuenta su expectativa de vida y la de sus beneficiarios; que no se le hizo una proyección de su prestación pensional; no se le mencionó el derecho al retracto ni la forma en la que se determinaba la tasa de reemplazo, ni las condiciones para pensionarse de manera anticipada. Razón por la que se desconoció la responsabilidad de carácter profesional que recaía en la demandada, que le imponía asesorarla eficazmente. Indicó que solicitó a Colpensiones su traslado de régimen pensional, entidad que el 19 de abril de 2016 lo

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Radicación n.° 80186 negó; motivo por el que, para la data de la presentación de la demanda inaugural se encontraba vinculada y cotizando para pensiones ante Porvenir S. A. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante estuvo afiliada al entonces ISS desde el 15 de noviembre de 1980; que solicitó su traslado de régimen pensional, que este le fue rechazado mediante comunicación fechada 19 de abril de 2016 y que a la calenda de

interposición del proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral se encontraba afiliada a Porvenir S.A. Frente a los restantes supuestos fácticos adujo que no le constaban. En su defensa manifestó que no era procedente declarar la nulidad de la afiliación al RAIS, pues estaba amparada con plena validez y legalidad, al no haber sido el producto de un vicio del consentimiento, menos cuando la permanencia de la actora en dicho régimen vislumbraba la voluntad de aquella de seguir vinculada a él, aunado a la prohibición prevista en la Ley 797 de 2003 de trasladarse a menos de 10 años de cumplir con la edad requerida para acceder a la pensión de vejez. A su favor propuso las excepciones de fondo que tituló prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica.

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Radicación n.° 80186 Por su parte, Porvenir S. A. al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que para la fecha en la que se produjo el traslado de la demandante tenía la responsabilidad profesional de asesorarla eficazmente, lo que aseveró haber cumplido, y que para la presentación de la acción la señora Rodríguez Guerrero se encontraba vinculada y cotizando para pensiones ante el Fondo por ella administrado. Frente a los restantes supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa afirmó que la afiliación de la demandante era un acto válido, en tanto fue la materialización de una

decisión libre, espontánea y sin presiones, producto de haber recibido una asesoría integral y completa respecto a todas las implicaciones del traslado, de lo que dejó constancia al imponer su firma en el formulación suscrito al momento de su vinculación; de manera que la ignorancia de la ley no podía servirle de excusa, menos cuando es una persona plenamente capaz e intelectualmente preparada, de manera que podía definir la conveniencia de la determinación que finalmente adoptó. Como excepciones de mérito formuló las que denominó prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, buena fe, la innominada o genérica y la ausencia de responsabilidad de atribuirle a la demandada.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de mayo de 2017 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado al régimen de ahorro individual que se produjo el 23 de noviembre de 1999, con efectos desde el 1° de enero de 2000, respecto a la afiliada EVA

PATRICIA DEL PILAR RODRÍGUEZ GUERRERO.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a las sumas correspondientes

a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la[s] demandadas.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $1.500.000 y a favor de la demandante.

Decisión que ante la solicitud de la parte demandante fue adicionada de la siguiente manera: QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. que efectúe la transferencia de recursos ordenada en el ordinal segundo de esta decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, cumplido lo cual, COLPENSIONES tendrá un (1) mes para actualizar la historia laboral de la demandante, aplicando las sumas correspondientes y las semanas de cotización relativas al periodo anulado en el que estuvo vinculada

a PORVENIR S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de

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Radicación n.° 80186 consulta a favor de Colpensiones, mediante decisión de fecha 28 de junio de 2017, dispuso revocar la sentencia de primer grado y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones de la contienda, sin imponer costas en la alzada y precisando que las de primera lo eran a cargo de la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado fijó como problema jurídico determinar si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la demandante y en consecuencia ordenar el traslado al régimen de prima media. Con ese fin aludió a las pruebas que obraban en el proceso y señaló que como fundamentos normativos y jurisprudenciales tendría en cuenta los artículos 36, 13, 61 de la Ley 100 de 1993, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículos 1502, 1508 y 1509 del C.C., el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias proferidas por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia «en los procesos identificados con las radicaciones 31989, 31314 y 33083». En relación con la nulidad arguyó que se encontraba probado que la actora se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, conforme al formulario visible en el folio 91; que no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con 32 años de edad y tampoco acreditaba 15 años de servicio para esa fecha, para la que demostró haber cotizado 3,86 semanas.

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Radicación n.° 80186 Que, así las cosas, cuando la promotora de la contienda solicitó el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 23 de noviembre de 1999, haciéndose efectivo

el 1 de enero de 2000, sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993. Señaló que para la calenda del traslado de régimen la promotora de la contienda contaba con 38 años de edad y para el efecto había diligenciado el formulario de solicitud de vinculación de forma libre, espontánea y sin presiones, recibiendo previamente «la información de los fondos tal como lo afirmó el testigo en una reunión realizada en la empresa». En relación con los vicios del consentimiento puso de presente que, al analizar las pruebas documentales y testimoniales, de acuerdo con los criterios de la sana crítica, no advertía que la demandante hubiera sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de afiliación. Frente a la asesoría que debía brindar la AFP sostuvo que con el testimonio rendido por el señor José Fernando Ortega Flórez, se había demostrado que «se les entregó una información en una reunión general y que posteriormente la afiliación fue personal, al punto que, según el testigo otros compañeros no se trasladaron según él por la antigüedad», lo que permitía colegir que «se le dio a todos los asistentes información sobre las implicaciones de cada uno de los regímenes, porque de lo contrario no se entiende que estas personas no se hubiesen trasladado cuando el mismo testigo

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Radicación n.° 80186 informa que los asesores eran expertos en convencer». Aseveró que aun cuando se aceptara que la actora incurrió en un error para la toma de su decisión, este era de

derecho, como quiera que de acuerdo a la definición doctrinal «se refiere a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico» y para el caso en concreto aquel hubiera surgido «por el supuesto mal asesoramiento» se relacionaba con la naturaleza del régimen de ahorro individual, el que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media, lo que no viciaba su consentimiento. Agregó que se evidenciaba que la voluntad de la promotora del litigio no solo fue la de trasladarse al régimen de ahorro individual, sino la de permanecer en aquel, toda vez que solo hasta el «19 abril de 2016», solicitó el traslado a Colpensiones, «pretermitiendo la oportunidad que se le concedió en el año 2003» así como aquella de hacerlo antes de encontrarse a menos de 10 años de cumplir con los requisitos de pensión; situación que había sido plenamente informada por la accionada a través de los avisos de prensa, «decisiones en las que de manera alguna influyeron las demandadas». Por lo expuesto concluyó que las razones aducidas eran suficientes para revocar la sentencia de primera instancia, así como para negar las pretensiones subsidiarias deprecadas por la actora.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la

sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por las demandadas, los cuales se resolverán de manera conjunta por denunciar similar elenco normativo, complementarse entre sí y perseguir idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta «al incurrir en manifiestos errores de hecho dada la apreciación errónea de la prueba» lo que conllevó «la violación de la ley sustancial», particularmente de los artículos 20, 48, 53, 78 de la CP; literal b) artículo 13, literal c) artículo 60, artículo 97 e inciso primero del 271 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1232 y 1243 del CCo; Decreto Ley 3466 de 1982; 97 del Estatuto Orgánico Financiero; 1508, 1510 y 1604 del CC.; y por aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 3800 de 2003; Decreto 1555

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Radicación n.° 80186 de 2010; Ley 1748 de 2014; Decreto 2071 de 2015; artículo 177 del CPC y 167 del CGP. Enlista como errores manifiestos de hecho: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de vicios en el

consentimiento de la demandante, al momento de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S.A.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, proporcionarle una información completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, documentada de los pro y contra de cada régimen en su caso y los beneficios económicos que obtendría en cada régimen. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen pensional de la demandante, brindarle una debida asesoría respecto al régimen pensional que más le convenía, de acuerdo con su historia laboral, salarios, edad y realidad económica concomitante y previsible. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de

pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo por parte del (sic) demandante, tenía una responsabilidad de carácter legal y profesional que le imponía el deber de informar a la demandante de manera tal, que le permitiera la adopción de una decisión informada. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no proporcionó la información de

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Radicación n.° 80186 manera tal, que la demandante pudiera adoptar una decisión informada, respecto a su pensión de vejez. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que los silencios u omisiones en la información, al momento del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., constituyeron un engaño y por ende conllevaron a (sic) un error de hecho y a viciar el consentimiento de la demandante. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., estuvo viciado de Nulidad, y que por lo tanto la demandante tiene

derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En su defecto, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fue ineficaz, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Relaciona como pruebas indebidamente apreciadas las siguientes: Declaración de Tercero – Testimonio rendido por el señor José Fernando Ortega Flórez [CD de Audio de audiencia celebrada el día 17 (sic) de febrero de 2017 por el Juzgado 39 Laboral del Circuito de Bogotá, minuto 11:17 a 30:52] Prueba documental: Comunicados de prensa presentados por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. [folios 114 a 116] Prueba documental: Solicitud de traslado a Colpensiones.

Prueba documental: Formulario de vinculación a Porvenir [folio

91].

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Radicación n.° 80186 Para demostrar el cargo se refiere a lo que el colegiado extrajo del dicho de José Fernando Ortega Flórez y destaca

que este se equivocó al concluir que en la reunión que culminó con el traslado de régimen pensional de la demandante se le dio información a cada uno de los asistentes, pues a decir verdad, el testigo «no conocía a ciencia cierta cuáles fueron las razones que tuvieron algunas personas para no trasladarse en ese momento» de manera que las afirmaciones del declarante no permitían tener por demostrada una asesoría personalizada a la accionante, «tratándose así de una simple presunción del Tribunal y no de una plena prueba, pues además como lo refirió el testigo cuando en el momento de las (sic) suscripción de los formularios por cada trabajador, no se dio información adicional». Agrega que en el trámite del proceso se dejaron de analizar las aseveraciones según las cuales no existió una asesoría personalizada y mucho menos transparente, en tanto lo único que se argumentó a efectos de captar afiliados, correspondió a la crisis institucional que atravesaba el Instituto de Seguros Sociales «sin aclarar que si bien pudiera darse la liquidación de este instituto, no lo sería del Régimen que administraban»; lo que en los términos de la jurisprudencia de esta corporación implica un incumplimiento de su deber profesional de suministrar información completa y veraz de manera previa al traslado, particularmente acerca de sus implicaciones y riesgos. En lo que respecta a los comunicados de prensa

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Radicación n.° 80186 allegados con la contestación de la demanda de la AFP, arguye que el sentenciador de la alzada incurrió en un grave

error en su valoración, como quiera que estos fueron publicados de manera posterior a la efectividad del traslado, motivo por el que no podían considerarse como una «subsanación de la omisión de información» unido a que solo se referían a la posibilidad de traslado entre regímenes hasta antes de cumplir los 10 años a la fecha de pensión, lo que resultaba «inútil» cuando, como en el caso de la actora, desconocía las implicaciones del cambio de régimen pensional. Por otro lado, indica que las copias incorporadas al plenario además de ilegibles no contaban con constancia de publicación y, por ende, mal hizo el fallador de segundo grado al valorarlas como prueba y extraer de ellas que «se le brindó una nueva oportunidad» para retornar al RPM pero no la aprovechó, así como considerar que, en efecto, hubiera conocido de su existencia. Frente a la solicitud de traslado a Colpensiones destaca que «en principio» se hizo para agotar la vía gubernativa frente a tal demandada, de manera que no resultaba ajustado a la realidad «utilizarla» como una prueba demostrativa de la voluntad de permanencia en el RAIS «pues resulta de lógica que si la demandante desconoce de las implicaciones del cambio de régimen pensional […] trate de cambiarse en las oportunidades legales». De tal suerte que, de la prueba denunciada, asegura, no

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Radicación n.° 80186 emerge, como equivocadamente lo manifestó el Tribunal, el cumplimiento del deber legal de la AFP convocada en torno a brindar una debida y completa información y asesoría. Al aludir al formulario de vinculación a Porvenir S. A.

indica que no se trata de un medio probatorio «idóneo y certero» a efectos de acreditar que el traslado de régimen pensional estuvo precedido de la información necesaria para otorgarle plena validez, tal como fue señalado por la Corte a través de la sentencia CSJ SL, sin fecha, rad. 31989 y de la CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 de las que reprodujo unos apartes. Finalmente indica que el juez plural dejó de aplicar la jurisprudencia de esta corporación sobre la materia, cuando infirió que era suficiente para la AFP demandada suministrar información general sobre las implicaciones de cada uno de los regímenes, así fuera de manera verbal y colectiva para considerarse que el traslado no estuvo viciado, cuando debió exigir que en la contienda se acreditara una asesoría de manera particular y específica a su favor. De manera que con su proceder sin justificación «adecuada» dejó de aplicar las sentencias CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y CSJ SL17595-2017.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al éxito del cargo indicando que no se derrumbó la legalidad de la sentencia de segundo grado

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Radicación n.° 80186 y que no le asiste razón en indicar que el fallador no valoró de manera correcta las pruebas, como quiera que, del juicio de valor realizado sobre estas, fue que se logró concluir que

no se había presentado vicio en el consentimiento de la actora. Agrega que no hay lugar a que se le imponga que acepte nuevamente el traslado de la actora, dada la configuración de los presupuestos a que se refiere el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por faltarle menos de 10 años para adquirir su derecho a la pensión. Por su parte Porvenir S. A. presenta réplica al cargo señalando que a través de este no se atacaron las verdaderas bases en las que el fallo acusado se cimentó, pues omitió controvertir las manifestaciones del sentenciador en torno a que el traslado se realizó de manera consciente, libre y exento de vicios del consentimiento que hubieran podido desencadenar la nulidad de esa determinación. Plantea que carece de mérito el razonamiento de la censura con el que persigue la inversión de la carga de la prueba, partiendo de una negación indefinida y aseverando que fue víctima de engaños por no habérsele informado las implicaciones del traslado ni las desventajas que acarreaba, pues no «puede convertirse en una patente de corso para que los jueces, con base en esa teoría, deban adoptar decisiones sin otro fundamento distinto a ella», condenando a las demandadas a reconocer las prestaciones imploradas aun cuando no se haga el más mínimo esfuerzo para demostrar

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Radicación n.° 80186 la existencia del pilar de sus pretensiones. Finalmente señala que la recurrente se concentra en exponer ideas relativas a la existencia de unos deberes que

para el momento del traslado no estaban presentes «en el mundo jurídico» dado que la rigurosidad que hoy se exige, es producto de la aplicación de las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014 y de una creación jurisprudencial reciente, que impide juzgar situaciones del año 2000, «cuando apenas nacían las administradoras de pensiones del RAIS, al amparo de esas posiciones doctrinales actuales».

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia del Tribunal por la vía directa «al aplicar en este caso» los artículos 36, 61 de la Ley 100 de 1993 y «dejar de aplicar» los artículos 20, 48, 53, 78 de la CP; el literal b) artículo 13, literal c) del artículo 60; artículo 97 y el inciso 1 del Artículo 271 de la Ley 100 de 1993; artículos 4 del Decreto 656 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1243 del C. Co; Decreto Ley 3466 de 1982; 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 1508, 1511, 1604 del C.C. y por aplicación indebida del artículo 1509 del C.C.; 177 del CPC y 167 del

CGP. Para desarrollar el cargo indica que el aplicar en el presente asunto los artículos 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición en materia pensional y las causales de exclusión del régimen de ahorro individual con

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Radicación n.° 80186 solidaridad, es equivocado, en la medida que lo que se alega es la nulidad o ineficacia de un traslado de régimen pensional, por no haberle garantizado «la existencia de una decisión informada». Lo anterior como quiera que el hecho de que pudiera haber sido o no beneficiaria del régimen de transición no eximía a la AFP demandada del deber de información, asesoría y buen consejo a la que se encontraba obligada. Asevera que al dejar de aplicar el literal b) del artículo 13 y el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, que disponen que los afiliados al sistema pueden escoger y trasladarse libremente entre entidades administradoras; el artículo 97 ibidem respecto a la constitución de patrimonios autónomos de las cuentas de ahorro individual; los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 respecto a la obligación de las AFP a prestar el servicio de manera eficiente, eficaz y oportuna y de entregar al afiliado que se vincula un plan de pensiones y un reglamento de funcionamiento; el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en torno al derecho a que la selección de uno cualquiera de los regímenes sea libre y voluntaria por parte del afiliado; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 frente a la obligación de suministrar información suficiente a los posibles afiliados durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado, así como de las restantes disposiciones incluidas en la proposición jurídica, implica desconocer que desde la misma creación del RAIS existía una

obligación legal para los fondos de pensiones de brindar una

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Radicación n.° 80186 debida información para poder considerar que aquella sí existió como correspondía. De manera que no es solo que por aplicación de la vía jurisprudencial que existe el deber de información al momento del traslado de régimen, sino que lo es por disposición constitucional, legal y reglamentaria para todos los casos, con lo que se tiene que ir más allá de una «simple exposición de los términos legales dispuestos en la Ley 100 de 1993» dada la imperiosa necesidad de informar y asesorar suficientemente sobre los riesgos e implicaciones del traslado. Que, por lo expuesto, no le era dable argumentar al juez de apelaciones que el eventual error en que pudo incurrir la demandante era de derecho en los términos del artículo 1509 del C.C., pues en realidad la omisión en el suministro de información suficiente acarrea la existencia de un vicio en el consentimiento de la demandante para el momento del traslado.

IX. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo señalando que el argumento explicativo realizado por la recurrente no es suficiente para derrumbar la actuación del juez de segunda instancia, toda vez que el análisis del fallador se basó en la posibilidad de declarar la nulidad o ineficacia del traslado, no obstante advirtió que no se configuraba un vicio en el consentimiento; motivo por el que no es viable disponer el

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Radicación n.° 80186 traslado de la demandante, a quien le hacen falta menos de

10 años para satisfacer los requisitos para acceder a su pensión. Por su lado Porvenir S. A. replica el cargo aludiendo a argumentos similares a los esbozados frente al primero de los ataques, en torno a la inversión de la carga de la prueba cuando se parte de una negación indefinida y que las exigencias de información previa al traslado de régimen pensional surgieron con posterioridad al año 2000, lo que impide su aplicación a efectos de establecer la validez del traslado para el caso en concreto, de manera a estos se remite la Sala.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la actora diligenció el formulario de solicitud de vinculación al RAIS de forma libre, espon