CSJ - SL12309(29-09-1999)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero

Radicación Nro. 12309 Acta Nro. 038 Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintinueve (29) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Edinson Gutierrez Cristancho contra la sentencia del 10 de diciembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio promovido por el recurrente a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”. ANTECEDENTES Edinson Gutiérrez Cristancho demandó a Telecom en busca de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que entre las partes existió una relación laboral entre el 30 de enero de Radicación Nro. 12309 1978 y el 31 de marzo de 1995, siendo su último cargo Cajero I con un salario mensual de $349.923.00; que se declare que el contrato a término indefinido que ligó a las partes se terminó por decisión de la empleadora como consecuencia de un plan de retiro compensado, aprobado por su junta directiva; que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios y sus incrementos, legales y extralegales, dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, incluyendo los factores sociales que lo integran y las prestaciones sociales compatibles con

el reintegro; que se declare que no hubo solución de continuidad en el vínculo entre las partes, y que las demandada pague “las costas y agencias en derecho del juicio”.

Subsidiariamente reclamó: que la empleadora le reconozca y pague indemnización convencional por despido injusto, debidamente indexada; que la demandada le reconozca y pague “la pensión proporcional al tiempo servido” por haber laborado entre el 30 de enero de 1978 y el 31 de marzo de 1995, tal como lo disponen los artículos 8º de la ley 171 de 1961, 74 - 2 del decreto 1848 de 1969, 133 de la ley 100 de 1993, 260 y 267 del CST y 37 de la ley 50 de 1990; que la empresa liquide y pague los aportes y cotizaciones a

2 Radicación Nro. 12309 Caprecom o al ISS, equivalentes a 877 semanas dejadas de cotizar; que la demandada le pague indemnización moratoria por el no pago oportuno, a la terminación del vínculo, de salarios y prestaciones sociales y por no disponer la práctica de examen médico de egreso; que se le reliquiden y paguen las cesantías definitivas desde la fecha de ingreso y hasta cuando se extinguió el contrato laboral, teniendo en cuenta el “último factor salarial”; que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales “extra o ultra petita a que tenga derecho”; que se declare que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral, y que se anule el acta de conciliación 0125 del 9 de febrero de 1995.

Como fundamento de sus pretensiones expuso: que laboró para la demandada entre el 30 de enero de 1978 y el 31 de marzo de 1995; que desde el 29 de diciembre de 1992 su vinculación con la demandada fue en condición de trabajador oficial; que su último cargo fue el de Cajero I y devengó un salario mensual de $349.923.00; que en el marco del artículo 20 transitorio de la Constitución, la empresa demandada se reestructuró, y su junta directiva implementó un plan de retiro, al cual se le instó a acogerse; que el plan de retiro no fue voluntario, y al ser insinuado por la empleadora, se configuró un despido indirecto; que dicho plan de retiro no tuvo en cuenta que llevaba 16 años, 11 meses y 9 días 3 Radicación Nro. 12309 laborando para la empresa, que contaba 38 años de edad, y que en el marco de las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 solo le faltaban algo más de 3 años para consolidar su derecho pensional; que en la reestructuración de la empresa no se suprimió su cargo; que estaba inscrito en la carrera administrativa; que le fue liquidada una bonificación con el sueldo básico de $349.923.00; que por ser trabajador oficial se le debe tasar la indemnización incluyendo todos los factores salariales; que sus cesantías le fueron liquidadas año por año, y fueron acumuladas por la empresa; que su cesantía no estaba consignada en el Fondo Nacional del Ahorro; que el artículo 253 del CST establece cómo liquidar el auxilio de cesantía; que el

artículo 1º de la ley 52 de 1975 instituyó el pago de intereses a las cesantías, los cuales no se le reconocieron como lo prevé dicha normatividad; que a partir del 1º de enero de 1995, los trabajadores de la demandada tuvieron un incremento salarial aproximado del 20%, el cual se reflejó en el pago de los demás créditos laborales; que habiendo laborado hasta el 31 de marzo de 1995, el anterior incremento salarial la cobijaba para todos los efectos; que el Consejo de Estado ha sentenciado que la carrera administrativa no es negociable y que los trabajadores inscritos en ella que hayan negociado su retiro deben ser reintegrados; que la Corte Suprema ha expresado que el retiro de trabajadores de la Caja Agraria en el marco del artículo 20 transitorio de la Carta Política no es justo ni 4 Radicación Nro. 12309 injusto, sino legal, pero que no puede menoscabar los derechos de aquellos; que revisado su retiro de la demandada encuentra que el mismo es nulo, si se tiene en cuenta que estaba inmerso en la carrera administrativa, que estaba amparado por la convención colectiva de trabajo 1994 - 1995, y que, atendido su tiempo de servicios, lo cobijaba un régimen especial de pensiones; que la terminación de su contrato laboral violó sus derechos adquiridos y le causó daños materiales y morales; que la demandada no cotizó a Caprecom ni a ninguna entidad del sistema de seguridad social para los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que la terminación del contrato laboral violó el estado social de derecho, el respeto a la dignidad humana, el derecho al trabajo y a la seguridad social y

varios tratados internacionales; que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente en la demandada en el bienio 19941995; que la demandada a la expiración del contrato infringió el artículo 57-7 del CST, así como no pagó la indemnización por despido injusto, y tampoco las diferencias de primas de navidad, semestral, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, ni las diferencias salariales del 1º de enero al 31 de marzo de 1995. La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y no aceptó los extremos del vínculo laboral entre las partes, ni el cargo referido en la demanda, ni el 5 Radicación Nro. 12309 último salario afirmado por el accionante; tampoco admitió la existencia del despido indirecto; negó que el demandante estuviera cobijado por un régimen especial de pensiones; recalcó que al actor no le es aplicable el C. S. del T, y dijo no ser cierto que haya dejado de pagar oportunamente los salarios y prestaciones debidos; expresó que no pagó indemnización porque la terminación del contrato laboral se produjo por mutuo acuerdo entre las partes, ratificado en la audiencia de conciliación, y enfatizó que no hubo despido injusto; manifestó que en el acta de conciliación se garantizó el derecho pensional del demandante, pero que a la extinción del contrato no le asistía al reclamante el derecho a pensión; dejó sentado que por no ser empleado público, el demandante no podía pertenecer a la carrera administrativa;

puntualizó que el acta de conciliación constituye cosa juzgada, y que las cesantías e intereses de cesantía, cuyo reajuste se pretende, no pueden ser objeto de pronunciamiento en lo que atañe al lapso en que el petente fue empleado público, pero que de existir el derecho reclamado el mismo está prescrito; precisó que la pensión sanción, la pensión restringida y la especial, requieren unos presupuestos legales que no se dan en el caso, así como que la indemnización moratoria reclamada carece de fundamento fáctico y legal, y que no existe correspondencia ni congruencia entre las pretensiones del agotamiento de la vía gubernativa y las de la demanda, como 6 Radicación Nro. 12309 tampoco entre los hechos y las pretensiones de ésta. Asimismo, la demandada propuso las excepciones previas de: carencia de jurisdicción y falta de competencia en cuanto a las pretensiones que se refieren a empleados públicos, indebida acumulación de pretensiones incompatibles, petición antes de tiempo por falta de agotamiento de la vía gubernativa o del procedimiento administrativo o, en subsidio, por indebido agotamiento, en cuanto a la totalidad de las pretensiones. Y como excepciones perentorias introdujo las siguientes: ilegitimidad de personería sustantiva en ambas partes (activa y pasiva), inexistencia de causa y de titularidad postulatoria, para sí y para el ISS y CAPRECOM, pago total, inexistencia de la obligación para la empresa y del derecho para el reclamante, compensación, prescripción, transacción y conciliación, cosa juzgada.

El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., mediante sentencia del 18 de septiembre de 1998, condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor una pensión proporcional de jubilación, a partir de la fecha de terminación del contrato laboral si entonces tenía cumplidos 60 años de edad, o a partir de la fecha en que los cumpla. Declaró probada la excepción de cosa juzgada, y absolvió a la empleadora de las demás pretensiones. 7 Radicación Nro. 12309 De la anterior decisión apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., con fallo del 10 de diciembre de 1998, la revocó en cuanto concedió al actor pensión de jubilación proporcional por retiro voluntario, y la confirmó en lo demás. En lo que es de interés para el recurso extraordinario, argumentó el ad quem: que en la sustentación del recurso de apelación se insiste en las peticiones de indemnización convencional por despido injusto y de pensión proporcional por haber laborado el actor durante más de 15 años y haberse acogido el demandante al plan de retiro voluntario; que el contrato entre las partes feneció por mutuo acuerdo y en los términos acordados en el acta de conciliación, la cual se efectuó de conformidad con la ley y produce efectos de cosa juzgada; que en consonancia con lo anterior es menester confirmar la absolución del a quo por las peticiones que tienen como fundamento un despido injusto que no se probó; que en relación con

la condena de primera instancia por concepto de pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, toma en consideración que la pretensión de la demanda se hizo por pensión sanción por despido injusto, debiéndose revocar la primera providencia, pues el a quo cambió la súplica del introductorio, así como los supuestos de hecho 8 Radicación Nro. 12309 en que se apoya; que además no se podía hacer uso de las potestades de ultra y extra petita, puesto que no fue un hecho discutido durante el debate probatorio, debido a que lo que se controvirtió fue la existencia de un despido injusto ante la presión o coacción ejercida contra el trabajador por parte de la empresa. En relación con el reajuste de cesantía y sus intereses, adujo el Tribunal: que la petición del demandante se encuentra fundamentada en los artículos 253 del CST y 1º de la ley 52 de 1975, y en que sostiene que el auxilio y sus intereses fueron liquidados por la empresa año por año, sin retroactividad, y sin que fueran consignados en el fondo Nacional del Ahorro, aparte de que afirma de que no se tuvo en cuenta el aumento salarial del 20 % pactado en la convención colectiva a partir del 1º de enero de 1995; que en lo atinente a la retroactividad de la cesantía y sus intereses, debe tenerse en cuenta que las relaciones de los servidores del estado no se rigen por el CST, según se desprende de su artículo 4º, sino que las disposiciones que las rigen son las propias de los trabajadores oficiales; que en el caso, por tratarse de un servidor

público de este último tipo, la regla vigente sobre la materia es el decreto 3118 de 1968, por lo que en principio la entidad estatal no asume directamente la responsabilidad de pagar la cesantía, pues el obligado es el Fondo Nacional del Ahorro; que lo organismos 9 Radicación Nro. 12309 estatales pueden ser eximidos de entregar a esta entidad la cesantía, de acuerdo con lo previsto en el literal j del artículo 7º del decreto 3118 de 1969; que hay constancia en el expediente de que la demandada fue exonerada del traspaso de cesantía a sus empleados, lo cual no implica que el auxilio se deba liquidar conforme el CST, sino que es obligación de la reclamada tasar el auxilio de acuerdo con el artículo 23 del decreto 3118, es decir, que la cesantía es de carácter definitivo a partir del 1º de enero de 1969, y cada año calendario se debe hace la liquidación de la prestación, cuya naturaleza es legalmente definitiva; que según los muestran los documentos de folios 156 y 278, 262 a 277 y 21, 33, 3, 43 y 52 de los anexos, la demandada liquidó y pagó la cesantía en la forma establecida por el decreto en comento, esto es, año por año, y que además las mismas probanzas demuestran el pago de los intereses de cesantía y la mora por el no pago oportuno de los mismos, razón por la que se “absuelve a la demandada por estos pedidos”. Y en relación con la indemnización por mora, adujo el segundo juzgador: que no procede el pago de la misma pues la demandada

cumplió con la obligación de pagar al demandante, a la terminación del contrato de trabajo, los salarios y prestaciones adeudadas; que el fundamento de esta pretensión está en las súplicas que no lograron su cometido y que el actor no demostró que a la iniciación 10 Radicación Nro. 12309 del vínculo se le hubiera practicado examen médico de ingreso; que está demostrada la buena fe patronal; que la petición de pago dentro de los 30 días siguientes a la finalización de la relación contractual laboral no fue planteada en la demanda, ni discutida dentro del proceso, y que debe tenerse en cuenta que la empleadora pagó al accionante la cesantía dentro de los noventa días de gracia que tenía para hacerlo. EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica. El alcance de su impugnación lo fijó de la siguiente manera la acusación: “A través de este recurso persigo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE parcialmente la sentencia impugnada en cuento revocó el numeral primero de la providencia de primera instancia y confirmó el resto de la providencia objeto de apelación sin dictar ninguna condena en favor del demandante y constituida como Tribunal de Instancia, profiera una providencia del siguiente tenor: “1.- Confirmar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, sobre la condena a pensión 11 Radicación Nro. 12309 proporcional. “2.- Confirmar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada la

excepción de cosa juzgada con respecto a las pretensiones de reintegro. “3.- Revocar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y en su lugar proferir las siguientes condenas: “A) Se condene a la Entidad demandada, al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $349.923, además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente al 31 de marzo de 1995 y Decreto 2201 de 1987. “B) Se condene a la Entidad demandada, al reconocimiento de la indemnización moratoria, prevista en el decreto 797 de 1949, desde el momento en que el anterior pago se hizo exigible hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $349.923 y los factores adicionales. “4.- Absolver a la entidad demandada de las demás súplicas propuestas en la demanda. “5.- Confirmar el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia sobre la condena en costas a cargo de la demandada. “6.- Condenar en costas a la demandada en la alzada”. Con fundamento en la causal primera de casación, el censor presentó contra la sentencia del Tribunal dos (2) cargos, así 12 Radicación Nro. 12309 PRIMER CARGO La acusa de violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8º de la ley 171 de 1961 en relación con el literal j del artículo 5 del decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, artículos 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, parágrafo

segundo del artículo 2 de la ley 133 de 1985, artículo 4 del decreto 1160 de 1989, artículo 37 de la ley 50 de 1990 y artículos 133, 288 y 289 de la ley 100 de 1993, violación de fin que se produjo a causa de la violación de medio de normas procesales, como los artículos 50, 66, y 145 del CPL y artículo 57 de la ley 2ª de 1984 y numeral 168 del artículo 1º del decreto 2282 de 1989, incorporado al artículo 348 del CPC. La violación normativa a la que se refiere la atribuye el impugnante a que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado estándolo que el demandante solicita en la demanda reconocimiento de la pensión proporcional. “2.- No dar por demostrado estándolo que los hechos que fundamentaron la aplicación de los principios de extra y ultra petita fueron discutidos en el proceso. “3.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no sustentó debidamente el recurso de apelación”. 13 Radicación Nro. 12309 A juicio de la acusación, los anteriores yerros fácticos son consecuencia de la apreciación errada de la demanda (flos 1 a 12) y del documento de folio 387, que contiene el recurso de apelación de la reclamada. DEMOSTRACION DEL CARGO En camino de fundamentar su acusación, argumentó el recurrente: que es evidente que el ad quem, no obstante considerar que se dieron los presupuestos fácticos para la pensión proporcional, “no dio aplicación” al artículo 8º de la ley 171 de 1961; que el

demandante sí solicitó en la demanda el reconocimiento de la pensión proporcional; que aún si se admitiera que la petición sobre pensión proporcional no es concreta en la demanda, es factible la condena por tal concepto, pues en el proceso se discutieron los fundamentos fácticos de la condena que el ad quem impuso por tal concepto, tales como el tiempo de servicios del demandante por más de 15 años y su retiro voluntario de la empleadora; que estando probado el tiempo de labor y el retiro voluntario del demandante, su situación se subsume en la norma que consagra la pensión proporcional, razón por la cual el primer juzgador obró dentro de las 14 Radicación Nro. 12309 facultades de ultra y extra petita; que además de lo anterior, el segundo juzgador no dio por demostrado, estándolo, que la demandada no sustentó debidamente el recurso de apelación, pues lo que presentó con tal propósito en el documento de folio 387 debe considerarse como inexistente. LA REPLICA La opositora enfrenta el cargo argumentando: que el actor no agotó la vía gubernativa respecto a la pensión por retiro voluntario, razón por la cual el a quo no era competente para conocer de esta pretensión; que una conclusión tal emerge del contenido del documento de folio 16 del expediente; que en su reclamación el accionante mencionó los artículos 74 numeral 2 del decreto 1848 de 1969 y 133 de la ley 100 de 1993, referentes a la pensión en caso de despido injusto y a la pensión sanción, respectivamente; que en el proceso está acreditado que la relación laboral terminó entre las

partes por mutuo acuerdo y que debe tenerse en cuenta que la demandada fue un establecimiento público hasta 1992, cuando se transformó en empresa industrial y comercial del estado, por lo que debe considerarse que el accionante solo es trabajador oficial desde dicho año; que de todas maneras, como lo ha dicho la jurisprudencia, la pensión por retiro voluntario perdió vigencia con la 15 Radicación Nro. 12309 ley 100 de 1993, que no la consagró; que cuando el tribunal sentenció que en la demanda lo que se reclamó fue pensión sanción no incurrió en ningún error; que el recurrente varió el petitum de la demanda, pues habiendo fundamentado sus pedimentos en un despido injusto, en casación advierte que el acta de conciliación se refiere a un retiro voluntario, acta sobre la que, además, reclama su nulidad; que cuando el censor afirma que la demandada no sustentó el recurso de apelación aduce un hecho nuevo, pues al respecto no manifestó ninguna inconformidad en las instancias, pues no interpuso ningún recurso contra el auto de folio 403 que le concedió el recurso de alzada a ambas partes, mientras en la segunda instancia el apoderado del demandante no se hizo presente en la audiencia de trámite respectiva. SE CONSIDERA El objeto del cuestionamiento que el acusador efectúa contra la sentencia de segunda instancia, lo constituye la decisión vertida en ella en torno a dos aspectos del litigio: el derecho pensional que reclama el demandante y el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primer grado. Ahora bien, abordada la sentencia de segundo grado, en la primera

16 Radicación Nro. 12309 discrepancia, debe precisar la Sala que la forma como el Tribunal decidió sobre la súplica pensional del demandante, asumiendo que con ella reclamaba una pensión sanción de jubilación, es consecuencia de la forma como aprehendió la demanda gestora del proceso, como pieza procesal. Y dicha lectura del escrito demandador llevó al ad quem a concluir que el demandante no reclama de la justicia del trabajo pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario después de quince años de labor, sino pensión jubilatoria por terminación unilateral y sin justa causa de su contrato laboral. Planteada la situación así, y analizando la sentencia del ad quem en perspectiva de la lectura que realizó de la demanda inicial del juicio, encuentra la Corte que la misma no puede catalogarse como ostensiblemente errónea cuando concluyó que el pedimento del actor fue de una pensión sanción de jubilación por despido injustificado, pues sin incurrir en dislate así es posible colegirlo desde el memorial de agotamiento de la vía gubernativa (flos 15 y 16 cdno ppal) y, aún, a partir del mismo texto del introductorio, si se tiene en cuenta que en una y otra pieza del proceso el accionante resalta su tiempo de labor a la empleadora superior a 16 años, cuestiona la forma como se terminó el vínculo laboral entre las partes en desarrollo de un plan de retiro voluntario presentado por la 17 Radicación Nro. 12309 demandada a sus servidores, afirma que en el caso lo que se estructuró fue un despido indirecto, al tiempo que dentro de las pretensiones subsidiarias del cuaderno gestor involucra la de

indemnización convencional por despido y la pensión proporcional, citando respecto a esta última no solo el artículo 8º de la ley 171 de 1961 sino también otras disposiciones que específicamente regulan la denominada pensión sanción. Y en lo que respecta con el segundo aspecto del debate, atinente a la idoneidad formal del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primer grado, destaca la Sala que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que no la convierte en una tercera instancia, hace absolutamente improcedente que una discusión de ese talante se le plantee, pues la misma debió exponerse en los espacios procesales del trámite ordinario. En consecuencia, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 17 de la ley 6ª de 1945, 1º del decreto 1160 de 1947, 40 del decreto 18 Radicación Nro. 12309 1045 de 1978, 28, 29, y 30 del decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del decreto 2201 de 1987, 26 del decreto 2127 de 1945, 3 del decreto 2541 de 1945, 467 del CST, 1 del decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 56, 60, 61 y 145 del CPL, y 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del CPC, en concordancia con los artículos 116, 117 y 123 del ordinal 1º del D.E 2282 de 1989.

El censor le imputa al Tribunal haber cometido los siguientes errores de hecho: “I.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario. “II.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. “III.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada fue renuente en facilitar la práctica de inspección judicial y por ello ordenó el juzgado la aplicación del artículo 56 del Código Procesal del Trabajo. “IV.- No dar por demostrado estándolo que la Entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas y no practicar el examen médico de retiro. “V.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le practicó el examen médico de ingreso”. El impugnante le endilga al Tribunal haber dejado de apreciar las siguientes probanzas: los puntos 3, 4 y 5 de la inspección judicial 19 Radicación Nro. 12309 (flos 306, 307 y 310), las actas de la diligencia de inspección judicial (flos 313, 331, 352 y 360), el documento de folios 358 y 363, y el documento de folio 11 del cuaderno dos del expediente, correspondiente al examen médico de ingreso del accionante. Como pruebas apreciadas equivocadamente, señaló la censura: la convención colectiva de trabajo (flos 315 a 330), y los documentos de folios 156 y 278 sobre el pago de cesantía definitiva.

DEMOSTRACION DEL CARGO Argumenta el impugnante: que al referirse a los factores de salario, aduce el ad quem que no encuentra elementos de juicio que le indiquen los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar “dichas prestaciones sociales”; que al examinar la prueba, el juzgador pasó por alto que la documental de folios 156 y 278 no muestra ni el salario ni los factores de salario que debieron tenerse en cuenta para liquidar la cesantía; que en el acta de folio 310 consta que el juzgado determinó que no existe documental para verificar si la demandada, a la fecha de la diligencia de inspección judicial, no había cancelado las cesantías definitivas con todos los factores de salario, razón por la cual ordenó que la empleadora expidiera constancia de los pagos efectuados por dicho concepto en donde 20 Radicación Nro. 12309 aparezcan los factores salariales que se consideraron para la liquidación del auxilio; que en el acta de audiencia de folio 352 consta que el a quo incorporó al expediente copia del decreto 2201 de 1987, en el cual aparecen los factores de salario y las prestaciones sociales; que a folio 361 del plenario aparece el auto a través del cual se da aplicación al artículo 56 del CPL, por el incumplimiento de la demandada en la aportación de la constancia que se le solicitó; que en aplicación de esta norma procesal debe entenderse que la demandada no pagó al trabajador la cesantía con la totalidad de los factores de remuneración; que el ad quem no se percató que el reajuste salarial de origen convencional,

correspondiente al primer trimestre de 1995, no se incluyó en la liquidación de cesantía; que dicho incremento se encuentra demostrado con la convención colectiva de trabajo; que del interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada (flos 77 y 80), prueba no apreciada por el ad quem, se puede concluir que el reclamante si devengó los factores de salario que allí se describen; que el acuerdo colectivo de trabajo, en su artículo 22, tampoco aprehendido por el Tribunal, hace referencia a dichos elementos del salario; que la demanda gestora del proceso, en su petición cuarta, evidencia que el accionante al aludir al no pago de la cesantía definitiva, se contrae al hecho de que ésta no fue pagada con todos los factores salariales, lo cual se corrobora 21 Radicación Nro. 12309 con la petición quinta; que está demostrado que la empleadora no facilitó la práctica de la inspección judicial, razón por la cual el primer juzgador ordenó aplicar el artículo 56 del CPL; que siendo tal la situación no es posible argumentar que es el trabajador el que tiene la carga de la prueba en relación con los factores de salario; que ante el no pago del ajuste de cesantía procede no solo la obligación de reconocerlo, sino la condena por indemnización moratoria, y que en relación con esta última, por la no práctica al trabajador del examen médico de egreso, el Tribunal dejó de apreciar el documento de folio 11 del cuaderno 2, en el que aparece acreditado el examen médico de ingreso, configurándose los supuestos fácticos del decreto 797 de 1949, por incumplimiento del artículo 3º del

decreto 2541 de 1945, en concordancia con el artículo 26 del decreto 2127 de 1945. LA REPLICA El cargo lo enfrenta la opositora aduciendo: que la convención colectiva de trabajo no incluye factor salarial alguno, como tampoco lo consagra el decreto 2201 de 1987; que en los autos obra certificación de que el reclamante devengaba un salario inferior al por él pretendido, pues sobre éste no existe prueba en el expediente; que existe certificación sobre el pago anual de cesantías 22 Radicación Nro. 12309 al demandante; que el actor, no obstante tener la carga de la prueba, no demostró con qué factores de salario se le liquidaron sus cesantías; que en el plenario existen los reportes de los pagos efectuados al actor entre 1994 y 1995, donde se discriminan los valores cancelados y que el actor alega la demandada se negó a certificar; que en relación con la indemnización moratoria, en el proceso no está demostrada la falta de pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones; que como lo ha dicho la Corte, la indemnización por mora no es automática ni inex