CSJ - SL12323(25-11-1999)

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 12323 Acta No.48

Magistrado Ponente: Doctor LUIS GONZALO TORO CORREA

Santafé de Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HECTOR ALIRIO MARTINEZ CORREA contra la sentencia del 30 de noviembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por el recurrente contra el EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”. A N T E C E D E N T E S Demandó a TELECOM el señor Martínez Correa, ante el Juzgado 18° Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, para que se le condenara a reintegrarle al cargo de CHOFER MECANICO que desempeñaba en el momento del retiro, con el pago de todos los salarios y prestaciones compatibles dejados de percibir desde el despido, y la declaración de que el contrato de trabajo no sufrió solución de continuidad. SUBSIDIARIAMENTE, el pago de la indemnización convencional por despido injusto, pensión proporcional al tiempo de servicio (artículos 8° ley 171 de 1961, 74 Rad.No.12323 2

D. 1848/69, 133 L 100/93, 260 y 267 CST, 37 L 50/90); aportes al ISS o a CAPRECOM equivalente a 782 semanas dejadas de

cotizar por la entidad demandada “para que uno de estos institutos de seguridad social asuma el riesgo cuando el demandante tenga la edad requerida para la pensión de vejez”; la indemnización moratoria por: no haber cubierto a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de los salarios, no haber cancelado los intereses sobre cesantía del 12% anual, no haber expedido el examen médico de retiro, no haber cancelado el reajuste salarial del primer semestre de 1995, y no haber liquidado las cesantías definitivas con todos los factores que constituyen salario; demanda también la reliquidación y pago de las cesantías definitivas; la declaratoria de nulidad del acta de conciliación N° 029 del 10 de febrero de 1995; y que se grave a la demandada con costas del proceso. Funda sus pretensiones en que trabajó para TELECOM del 16 de marzo de 1980 al 31 de marzo de 1995, con la calidad de trabajador oficial desde el 29 de diciembre de 1992; siempre desempeñó el cargo de chofer mecánico y su última asignación fue de $296.971.oo en la ciudad de Bogotá. Que anualmente se le liquidó el auxilio de cesantía para acumularlas en la misma empresa sin colocarlas en el Fondo Nacional del Ahorro. Que su desvinculación obedeció a la reestructuración de la empresa, no obstante que él pertenecía a la carrera administrativa la cual no es negociable, y que su cargo no fue suprimido sino que fue reemplazado por otro empleado; que llevaba “más de 15 años de Rad.No.12323 3 servicio” y tenía “más de 41 de edad” y en la convención se

establecía el derecho a pensión con “20 años de servicio en cualquier labor y con cualquier edad”; por todo ello considera que el acto de su retiro está viciado de nulidad. Admite que recibió una bonificación pero liquidada con el salario básico cuando la indemnización convencional se liquida con el salario promedio, incluyendo las primas de Navidad y semestral, bonificación, auxilio de alimentación, horas extras, y prima de saturación. Que el aumento salarial del 20% previsto en la convención a partir del 1° de enero de 1995, que fue pagado en el mes de abril, ha debido incidir en la liquidación de indemnización, de auxilio de transporte, prima semestral, prima de Navidad y auxilio de alimentación; reliquidación que no se efectuó. Dice que no estuvo amparado por los riesgos de invalidez, vejez y muerte toda vez que la demandada no cotizó a CAPRECOM ni a ninguna otra entidad (fls 2 a 13 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo, TELECOM acepta la vinculación del actor y su condición de trabajador oficial en la fecha del retiro por lo que no podía pertenecer a la carrera administrativa; advierte que el contrato de trabajo terminó por “mutuo acuerdo” porque el actor se acogió libremente al plan de retiro y aun no se había causado derecho a pensión. Anota que antes de la ley 100 de 1993 CAPRECOM asumía el reconocimiento y pago de pensiones sin que los trabajadores tuvieran que cotizar suma alguna; y a partir de Rad.No.12323 4 la mencionada ley ya se efectúan las cotizaciones de rigor a la misma entidad. Expresa que le pagó al actor todas sus acreencias

laborales. En cuanto a los demás hechos de la demanda o los niega o manifiesta que se atiene a la prueba. Se opone a las pretensiones y propone las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, indebida acumulación de pretensiones; petición antes de tiempo por falta de agotamiento de la vía gubernativa; ilegitimidad de la personería tanto por activa como por pasiva; inexistencia de causa y de titularidad postulatoria, para sí y para el ISS y CAPRECOM; compensación; cosa juzgada; prescripción; pago; inexistencia de la obligación; transacción; y conciliación (fls 47 a 53). Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado 18° Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia con fecha 11 de septiembre de 1998, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO.- CONDENESE a la parte demandada … para que reconozca y pague a favor del demandante… la pensión de jubilación proporcional, a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, si para entonces tenía la edad de 60 años, o a partir de la fecha en que cumpla esta edad. “SEGUNDO.- CONDENESE a la parte demandada .. para que pague a favor del demandante … la suma de TRECIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS MONEDA CORRIENTE LEGAL Rad.No.12323 5 ($333.307 M/Cte), por concepto de indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales. “TERCERO.- DECLARAR probada la excepción de COSA JUZGADA propuesta por la demandada, en los términos indicados

dentro de la parte motiva del presente fallo. “CUARTO.- ABSOLVER a la demandada … de las demás pretensiones objeto de la demanda. “QUINTO.- CONDENAR en costas a la parte demandada…” (fls 274 a 284) Apelaron las partes, y el Tribunal, mediante el fallo recurrido en casación, resolvió:

“Primero: REVOCAR LOS NUMERALES PRIMERO Y

SEGUNDO DE LA SENTENCIA APELADA Y EN SU LUGAR SE ABSUELVE A LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM -, por concepto de

PENSION DE JUBILACION PROPORCIONAL E

INDEMNIZACION MORATORIA.

“Segundo: CONFIRMAR EN LO DEMAS LA SENTENCIA

RECURRIDA.

Rad.No.12323 6 “Tercero: Costas a cargo de la parte demandante.” (fls 316 a 329) EL FALLO DEL TRIBUNAL Consideró que el a quo no estaba facultado para decidir sobre el derecho del demandante a la pensión restringida por retiro voluntario porque ésta no fue pedida y dentro del proceso no se debatió. En cuanto a los reparos del demandante respecto de la liquidación expresa: “Según muestra la liquidación definitiva (fol 157 y 368 anexos), así como las liquidaciones y pago parciales (fol 278 a 280, 288, 289, 294 a 296, 308 a 315, 318 a 321, 325 a 328 y 349 del cuad. de anexos), la demandada liquidó y pagó la cesantía en la forma establecida por el decreto 3118 de 1968, esto es año por año. Además estos mismos documentos muestran el pago de los

intereses a la cesantía y la mora por el no pago oportuno de los mismos”; más adelante se refiere al reclamo del demandante de que no se le pagaron las primas de Navidad y de vacaciones, alimentación y vacaciones, incluyendo en la base salarial el incremento del 20%, decretado convencionalmente a partir del 1° de enero de 1995, ni incluir en ella todos los factores constitutivos de salario, expresa: Rad.No.12323 7 “Las liquidaciones del cuaderno de anexos, muestran liquidaciones y pagos, pero no cuenta la Sala con elementos de juicio que indiquen qué factores se tomaron en cuenta para liquidar estas prestaciones y la parte actora no demostró tal como le correspondía tener derecho a un mayor valor al liquidado y cancelado por la entidad demandada (anexos).”. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica oportunamente introducidos a la actuación.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “A través de este recurso persigo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE parcialmente la sentencia impugnada en cuanto revocó el numeral primero de la providencia de primera instancia y confirmó el resto de la sentencia objeto de apelación sin dictar ninguna condena en favor del demandante y constituida como Tribunal de Instancia, profiera una

providencia del siguiente tenor: Rad.No.12323 8 “1.- Confirmar el numeral primero de la sentencia de primera

instancia, sobre la condena a pensión restringida. “2. - Modificar parcialmente los numerales segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia y en su lugar proferir las siguientes condenas: “A) Se condene a la Entidad demandada, al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $296.971, además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente al 31 de marzo de 1995 y decreto 2201 de 1987. “B) Que se condene a la Entidad demandada TELECOM, EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, al reconocimiento de la indemnización moratoria, prevista en el decreto 797 de 1949, desde el momento en que el anterior pago se hizo exigible - abril 1° de 1995 hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $296.971 y los factores adicionales. “C) Declarar probada la excepción de cosa juzgada con respecto a las pretensiones relacionadas con el reintegro. “3.- Absolver a la entidad demandada de las demás súplicas propuestas en la demanda. Rad.No.12323 9 “4.- Confirmar el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia sobre la condena en costas a cargo de la demandada. “5.- Condenar en costas a la demandada en la alzada.”. Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, la censura plantea dos cargos así: PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa el fallo del Tribunal por aplicación

indebida del artículo 8° de la ley 171 de 1961 “en relación con el literal j del artículo 5 del decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, artículos 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 133 de 1985, artículo 4 del decreto 1160 de 1989, artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y artículos 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, violación de fin en que se incurrió a causa de la violación de medio de normas procesales, como los artículos 50, 66 y 145 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 57 de la ley 2ª de 1984 y numeral 168 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, incorporado al artículo 348 del Código de Procedimiento Civil”. Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado estándolo que el demandante solicita en la demanda reconocimiento de la pensión proporcional. Rad.No.12323 10 “2.- No dar por demostrado estándolo que los hechos que fundamentaron la aplicación de los principios de extra y ultra petita fueron discutidos en el proceso. “3.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no fundamentó debidamente el recurso de apelación”. Atribuye los yerros fácticos a la apreciación equivocada de la demanda obrante a fls 2 a 13 y de la sustentación de la alzada por parte de la demandada a fl 308. DEMOSTRACION Expone que el ad quem admitió la demostración de que el actor

trabajó “por más de 15 años, desde el 16 de marzo de 1980 al 31 de marzo de 1995”; pero, al examinar la petición segunda de la demanda (fl 3) interpretó que se refería a la “pensión sanción” y no a la pensión restringida por retiro voluntario que impuso el fallo del a quo sin facultades para ello toda vez que los hechos que fundan esa pensión no habían sido objeto del debate probatorio. Observa que lo anterior es igual a decir que el ad quem, “no obstante considerar sin discusión que se dieron los presupuestos fácticos, para la pensión proporcional prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, aplicó indebidamente la norma”, puesto que reconoce que el actor trabajó por más de quince años y que el contrato terminó por “mutuo consentimiento” y sin embargo “se Rad.No.12323 11 niega a atender la petición segunda subsidiaria de la demanda sobre reconocimiento de pensión proporcional”, la cual se halla consagrada en el artículo 8° de la ley 171 de 1961 para cuando el trabajador lleva más de 15 años de servicio y se retira voluntariamente. “Para demostrar la palmaria equivocación del Ad-quem, - continúa el recurrente - basta citar acá el texto de dicha petición en lo pertinente y que aparece al folio 3 del expediente principal: “‘…Que la empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, proceda al reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido por el señor HECTOR ALIRIO MARTINEZ CORREA, por haber laborado del 16 de marzo de 1980 al 31 de

marzo de 1995…’. “Como puede observarse en ninguna parte del texto petitorio, se alude a la pensión sanción sino a la pensión proporcional, contenida en las normas que se citan como apoyo de la petición y que son las que han desarrollado la materia de dicha pensión.” Pero que, aun si se admitiera que la petición sobre pensión proporcional no fue concreta, “cabe la condena porque si bien es cierto que los hechos discutidos en el proceso estaban enfocados a la obtención de pretensiones relacionadas con el reintegro, bajo el supuesto de que el retiro voluntario del trabajador, no se efectuó en la forma libre y espontánea y por ello podría configurar un Rad.No.12323 12 despido injusto, no es menos cierto que en el debate probatorio y así lo admite el Ad-quem en la sentencia recurrida se comprobaron los siguientes elementos fácticos, que fácilmente fundamentaron la decisión de A-quo de conceder la pensión proporcional y ellos son: “A) El tiempo de servicio de más de 15 años y el sueldo básico los cuales aparecen admitidos al folio 320 de la sentencia, además de que es reiteradamente considerado en otras piezas procesales . “B) El retiro voluntario se demuestra al igual que el tiempo de servicio en el acta de conciliación que es analizado por el Tribunal al folio 322. “Si al analizar el Ad-quem esta probanzas, llegó a la conclusión de que no existió un despido injusto por haberse retirado el trabajador en forma voluntaria, es evidente que no le dio el alcance a esta situación fáctica, como sí lo hizo el A-quo, al juzgar que el tiempo

de servicio mayor a 15 años aparejado del retiro voluntario necesariamente se subsume en la disposición que consagra la pensión proporcional y por ello obró dentro de sus facultades consagradas en sus principios de ultra y extra petita que fueron los que se aplicaron a cabalidad en el caso en mención, porque surgieron de bulto los elementos fácticos que ameritaban dicha decisión. No es comprensible entonces que se diga por el Adquem que tales elementos no fueron debatidos y resulta desmesuradamente injusta la apreciación del Tribunal al procurarse argumentos inconsistentes que lo llevaron a revocar el Rad.No.12323 13 fallo de instancia. Tales argumentos condujeron además a dar una aplicación indebida al contenido del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, violación de medio que conduce además a la aplicación indebida de las disposiciones sustantivas reguladoras de la pensión proporcional invocadas en la proposición jurídica completa, entre ellas el artículo 8 de la ley 171 de 1961.” Además que el Tribunal pasó por alto el hecho de que la parte demandada no sustentó en absoluto el recurso de apelación como puede verse a fl 308, “en donde sin dar cumplimiento a las disposiciones que regulan la apelación, el recurrente se limita a decir lo siguiente, como argumento: “‘y que se absuelva por estos conceptos , en particular por razón de que los fundamentos fácticos del fallo en cuanto a pensión restringida no tienen asidero ni soporte legal y, respecto de la indemnización moratoria por razón de que, al aplicar el señor juez las disposiciones legales pertinentes no tuvo en cuenta el artículo

1° del decreto 797 de 1949, que permite el pago de las prestaciones sociales en un plazo de 90 días’. Considera que una fundamentación así es inexistente y por consiguiente el Tribunal incurrió en error de hecho en la apreciación de tal documento el mismo que le condujo a la violación de las normas procesales que regulan la forma y obligación de sustentar el recurso, “violación de medio que ha llevado a la violación de fin de las normas sustantivas reguladoras Rad.No.12323 14 de la pensión restringida…conocida también genéricamente como pensión sanción, citadas en la proposición jurídica completa entre las que se destacan por tener la incidencia directa den el caso el artículo 8 de la ley 171 de 1961, porque de haberse percatado de dicho error se hubiera desestimado completamente el recurso y habría quedado en firme la sentencia de primera instancia en la materia comentada con lo cual se ha inferido al demandante un prejuicio (sic) evidente frente a sus derechos”. Para sustento de lo dicho se remite a lo expresado por esta Sala en sentencia del 5 de septiembre de 1994 radicación N° 6481, sobre la exigencia en materia laboral de la sustentación del recurso de apelación en los términos exigidos por el artículo 57 de la ley 2ª de 1984. (fls 11 a 15 del cuaderno de la Corte). LA REPLICA Considera que aquí no se agotó la vía gubernativa respecto de la pensión por retiro voluntario; que ello se deduce de la respuesta dada por la entidad negándole la “pensión sanción” según el documento de fls 14 y 15 ya que no aparece en el plenario el libelo

mediante el cual se hizo la reclamación administrativa; y que también se deduce de la demanda que se refiere es al despido injusto tanto en los hechos como en las peticiones y en el derecho. Cuanto al libelo de sustentación del recurso de apelación advierte que tanto en la primera como en la segunda instancias la parte Rad.No.12323 15 actora tuvo la oportunidad procesal de oponerse a la concesión del recurso y no lo hizo, por lo que aducir ahora insuficiencia en la sustentación de la alzada por parte de la demandada constituye un hecho nuevo. (fls 28 y 29 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA En verdad que el fallo del Tribunal dio por sentado que el actor trabajó al servicio de la entidad demandada durante el lapso comprendido del 16 de marzo de 1980 al 31 de marzo de 1995 y que la desvinculación obedeció al mutuo consentimiento de las partes; de donde bien se desprende, como lo advierte el recurrente, que concurren los presupuestos que para la pensión restringida establecían el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 en la parte final del segundo inciso, y el numeral 3 del artículo 74 del decreto 1848 de 1969. De tal suerte que el recurrente clama por el reconocimiento de dicha pensión arguyendo que esa era la que se proponía la parte actora al enunciar la petición “SEGUNDA” del libelo introductor. Consecuente con lo cual la censura le atribuye al fallador haberse equivocado en la apreciación de la petición, porque interpretó que el accionante se refería a la pensión sanción

por despido sin justa causa y no a la pensión restringida originada en el retiro voluntario. Y que si, en gracia de discusión, se tratase de distinta petición, es equivocado decir, como lo expresó el Tribunal, que no fue debatida procesalmente. Rad.No.12323 16 El tenor de la aludida pretensión es el siguiente: “SEGUNDA.- Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM proceda al reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido por el señor HECTOR ALIRIO MARTINEZ CORREA por haber laborado del 16 de marzo de 1980 hasta el 31 de marzo de 1995, con salario promedio de $371.214,oo, tal como lo dispone el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, artículo 74 numeral 2° del Decreto 1848 de 1969, artículo 133 de la Ley 100 de 1993, artículos 260 y 267 del C. S. del T. y artículo 37 de la Ley 50 de 1990.”. La súplica transcrita fue interpretada por el ad quem así: “…en cuanto hace referencia a la condena proferida por el Juez de la Primera Instancia por concepto de pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de quince años de servicios; la Sala tomando en consideración que la pretensión de la demanda se hizo por pensión sanción por despido injusto debido a la presión ejercida en el trabajador por la empresa para que se acogiera al plan de retiro, debe revocar esta determinación, ya que el A quo cambió la súplica de la demanda, así mismo los supuestos de hecho en que ella se apoyaba.

Además no se podía hacer uso de las facultades extra y ultra petita consagradas en el artículos 50 del Código Procesal del Trabajo, habida cuenta que no fue un hecho discutido durante el debate probatorio, al contrario, lo que se debatió fue un despido injusto debido a la presión o coacción por parte de la empresa…”. Rad.No.12323 17 En efecto, analizada la súplica en alusión a la luz de los fundamentos fácticos expresados en la demanda es indudable que el accionante se refería, no a la pensión de la parte final del segundo inciso del artículo 8° de la ley 171 de 1961 y del numeral 3 del artículo 74 del decreto 1848 de 1969, sino a la pensión sanción que consagraban esas mismas normas para cuando el contrato de trabajo terminaba por despido sin justa causa. Y se hace más evidente ese propósito de la acción si se tiene en cuenta que la misma petición se remite al “artículo 133 de la Ley 100 de 1993” en el cual no se prevé para efecto alguno la terminación del contrato por retiro voluntario del trabajador. Entonces no puede calificarse de errado el entendimiento de que el petitum de la demanda está dirigido al reconocimiento de la pensión sanción y no de la pensión restringida por retiro voluntario. Y el asunto de si el debate procesal se centró exclusivamente en el derecho a la primera, es cuestión imposible de resolver con sólo las dos piezas procesales que cita la censura, limitadas al párrafo de la petición segunda de la demanda y al memorial de apelación presentado por

la parte demandada sin que señale prueba alguna que indique que el debate se hubiese extendido también a los efectos de la renuncia voluntaria. De donde bien puede deducirse que no se demostraron los errores fácticos que acusa la impugnación, ya que lo relacionado con la calificación de suficiencia o insuficiencia en la sustentación del recurso de alzada es asunto que compete a los jueces que deciden sobre su concesión y sobre su admisión y es en tales oportunidades cuando la otra parte puede hacer uso de los medios pertinentes para manifestar su desacuerdo y obtener la Rad.No.12323 18 rectificación si se ha incurrido en desacierto, de tal suerte que no es procedente volver sobre esa clase de actos procesales en el recurso extraordinario. Conforme a lo expresado el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO También por la vía indirecta, acusa la sentencia del ad quem por aplicación indebida “de las siguientes normas sustantivas: Artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, Artículo 1° Decreto 1160 de 1947, Artículo 40 del Decreto 1045 de 1978, artículos 26, 28, 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968, Decreto 2201 del 19 de noviembre de 1987artículos 2 y 3 -, artículos 26 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3 del Decreto 2541 de 1945, artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, Art. 1 del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y

artículos 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del ordinal 1° del D.E. 2282 de 1989…” Que la violación legal obedeció a los siguientes errores de hecho: “I.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario. Rad.No.12323 19 “II.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. “III.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas y no practicar el examen médico de retiro. “IV.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le practicó el examen médico de ingreso.”. Atribuye los yerros fácticos a la no apreciación de los siguientes medios de convicción: a) “el interrogatorio de parte correspondiente a la demandada que obra al folio 71 y concretamente el punto 11, sobre los factores de salario y desarrollado al folio 74”; b) “los puntos de inspección judicial propuestos por el demandante obrantes al folio 240 punto 3”; c) documentos de folios 262 a 263 y 267 (actas de audiencia en desarrollo de la inspección judicial y oficio remitido por el juzgado a la empresa), 268 y 270; el de folio 21 “donde aparece sueldo básico”; los de folios 4 y 5 de la hoja de vida, “cuaderno

independiente, donde consta el examen médico de ingreso”; así como a la equivocada valoración de: a) la convención colectiva (fls 285 a 300), y b) documentos de folios 167 del cuaderno principal y 368 del cuaderno independiente “sobre el pago de cesantía definitiva y parciales”. Rad.No.12323 20 DEMOSTRACION Concreta la finalidad del ataque como tendiente “a obtener la condena por el concepto del pago del ajuste de cesantía definitiva y el reconocimiento de la indemnización moratoria consecuencial, la cual se causa además por la no práctica del examen médico de retiro. Se refiere a las observaciones del ad quem sobre la ausencia de los elementos de juicio que indiquen los factores tomados en cuenta para liquidar prestaciones y que la parte actora no demostró tener derecho a un mayor valor al liquidado y pagado advirtiendo que el fallador pasó por alto que si la documentación de folios 167 del cuaderno principal y 368 del cuaderno independiente, en donde aparece la liquidación de cesantía definitiva, “no muestra ni el salario ni los factores de salario que debieron computarse para la liquidación de dicha prestación”, no ha debido abstenerse de condenar, y advertir que la parte actora solicito en el punto 3 de inspección judicial (fl 240) “constatar que la demandada hasta la fecha de diligencia no le ha cancelado al trabajador las cesantías definitivas, con todos los factores salariales”. Anota que el juzgado ordenó a la demandada remitir constancia de los pagos hechos por prestaciones sociales indicando los factores que se tomaron en cuenta para su liquidación (fls 263, 267)

produciéndose los documentos de folios 167 del cuaderno principal Rad.No.12323 21 y 368 del cuaderno independiente “en las cuales no aparece la liquidación de cesantía con los factores de salario y sus montos respectivos que permitan establecer de donde salió el resultado total de la cesantía” (resalta la Sala), por lo que considera demostrado el primer error y agrega: “El error evidente de hecho al no apreciar las citadas piezas procesales ha llevado al ad quem a la violación de la citada norma en forma indirecta como violación de medio, que ha llevado a la violación indebida de las normas sustantivas consagratorias de los derechos, circunstancia que es preciso destacar en este momento, con lo cual por efecto de la aplicación de la citada disposición debe entenderse que la demandada no pagó al trabajador la cesantía con la totalidad de los factores de salario que era lo que pretendía demostrarse con las pruebas pedidas en la inspección judicial y no facilitadas por el demandante”. (Debe la Sala observar que la censura no cita con precisión el precepto al cual se refiere). En cuanto al segundo error dice que “el ad quem no se percató que ‘el reajuste salarial del primer trimestre de 1995’ (citado en el párrafo segundo del folio 327 del fallo), o sea el aumento salarial pactado en la convención colectiva de trabajo a partir del 1° de enero no se incluyó en la liquidación de cesantía. Expuso: “Este incremento debió considerarse para la liquidación aludida porque hace parte de la demanda en el numeral 3.15, en donde se precisa

el aumento salarial que tuvo el demandante en el año de 1995, pero que solamente le fue reconocido en el mes de abril de 1995, Rad.No.12323 22 cuando ya se había retirado de le Entidad demandada, el 3.16 en donde se indica que el mencionado aumento salarial no se tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización de la prima semestral y de otras prestaciones sociales, el 3.8, en donde se menciona el sueldo básico y el 3.27, reitera como tales prestaciones no fueron liquidadas, con el incremento de sueldo ocurrido en 1995, factores que inciden también en la liquidación de cesantía. “El citado incremento salarial se encuentra comprobado a través de la convención colectiva de trabajo - artículo 20 - (folio 292) que obra a los folios 285 a 300, cuya vigencia según el artículo 3° (folio 285) comenzaba a partir del 1° de enero de 1995. “Si hubo una inconsistencia en pedir dicho incremento por todo el tiempo de servicio, no significa esto que el último salario del trabajador no deba ser tenido en cuenta, al menos con respecto al último año de servicio”. Advierte que el sueldo básico de $296.971, citado en el numeral 3.1 de los hechos de la demanda (fl 4), se comprueba en el folio 21 del cuaderno principal.

Expresa: “Al folio 268 aparece la manifestación del juzgado en auto de la respectiva audiencia acerca de que la demandada debe poner a disposición del juzgado la documental solicitada en el oficio 990 del 3 de abril de 1998 (sic) y en el párrafo tercero del

Rad.No.12323 23 mismo folio reitera que no ha sido aportada la documental del oficio 1022 y por tanto, anuncia la aplicación del artículo 56 del Código de Procedimiento Laboral.- Al folio 270 al referirse al mismo punto pendiente de evacuar, el despacho asegura que el punto tercero de