CSJ - SL12345(07-10-1999)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

Referencia: Expediente No. 12345

Acta No. 39 Santafé de Bogotá D.C., siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BRITILANA BENREY S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 4 de marzo 1999 en el juicio seguido por EDGAR ALFONSO ARIAS OLAYA contra la recurrente. I.- ANTECEDENTES EDGAR ALFONSO ARIAS OLAYA demandó a la empresa BRITILANA BENREY S.A. con el fin de obtener el reajuste de su pensión de jubilación “con base en el salario promedio mensual que devengaba al momento de su retiro de la empresa -31 de diciembre 2

Casación: Rad. 12345 de 1978pero actualizado con base en el índice del precio al consumidor a la fecha en que por cumplimiento de la edad respectiva -8 de octubre de 1987la empresa le reconoció dicha pensión … mas los reajustes de ley” y el pago de “la diferencia entre la pensión de jubilación a cargo de la empresa … y la reconocida por el ISS…”.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que a la fecha de su retiro devengaba 11.63 veces el salario mínimo de entonces, por lo que “Lo legal y equitativo es que … devengue como pensión una mesada que esté acorde y sea proporcional” a tal salario, y que

“Tal equidad sólo se logra mediante la corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional” (fl.30). Al contestar la demanda la empresa se opuso a las referidas pretensiones y aseguró que al extrabajador “se le pagaron, en oportuna y debida y legal forma, todas sus mesadas con todos los reajustes previstos en la ley”, no existiendo mora alguna que pudiera serle imputable, por lo que resulta improcedente la pretendida indexación en tanto ésta solo es susceptible de causarse cuando es concomitante con una responsabilidad a cargo de quien debe un crédito u obligación laboral exigible. Propuso las excepciones de carencia de fundamento legal de la acción y del derecho, inexistencia de la obligación, pago y prescripción (fl.48). 3

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El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 15 de diciembre de 1998, resolvió declarar extinguidas, por efectos de la prescripción, todas las pretensiones instauradas por el actor contra la empresa demandada (fl.74). II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la anterior decisión en sentencia del 4 de marzo de 1999 y en su lugar condenó a la sociedad demandada “a reconocer y pagar en favor del señor EDGAR ALFONSO ARIAS OLAYA a partir del mes de noviembre de 1992 inclusive la suma de $289.319.11 a título de diferencia existente entre la pensión de jubilación a cargo de la demandada y la que reconoció el I.S.S. al trabajador”, junto con los

incrementos dispuestos en las leyes 71/88 y 100/93. Luego de considerar “incuestionable … que la prescripción que la juez a a-quo encontró probada no puede enervar la existencia del derecho reclamado sino únicamente las mesadas pensionales que resultan cobijadas por ese medio de extinguir las obligaciones”, estimó, con base en reiterados pronunciamientos de esta 4

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Corporación, procedente el derecho pretendido por el demandante (fl.8 cdno. tribunal). III.- LA DEMANDA DE CASACION Inconforme la demandada con esta determinación, pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida “en cuanto modificó el monto de la primera mesada pensional indexada, condenando a pagar la suma de mensual de $289.319.11, a partir del 1º de noviembre de 1992, con los reajustes establecidos por la ley, y declarando prescritas las mesadas de noviembre de 1992 al 24 de septiembre de 1994” con el fin de que, en sede de instancia, modifique la del a quo “en el sentido de absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda”. Para tal efecto formula cuatro cargos de los cuales, por motivos de orden práctico, se estudiará el segundo. SEGUNDO CARGO.- Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “… los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 1º, 16, 19, 20, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; Artículos 1º del Decreto 2218 de 1996; 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 1494, 1546, 1612,

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Casación: Rad. 12345 1613, 1614, 1617, 1625, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del Código Civil; 831 del Código de Comercio; 178 del C.C.A.; 75 de la Ley 6ª de 1992, 61 y 145 del C.P.L., infracción que condujo a la violación consecuencial, por aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en relación con los artículos 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por Decreto 3041 de 1966, 5º , 6º y 10 del acuerdo 029 de 1985 del I.S.S., aprobado por Decreto 2879 de 1985, artículos 1º y 2º de la Ley 71 de 1988; y artículo (sic) 14, 35, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993”.

En la sustentación del cargo el recurrente acepta los supuestos fácticos considerados por el ad quem, pero le atribuye interpretación errónea de las normas sobre indexación de las obligaciones dinerarias, porque se entendieron mal las disposiciones sustanciales en que se apoya la figura económica en referencia, por cuanto ésta tiene aplicación solamente en las obligaciones incumplidas por el deudor, pero no respecto de las que no han nacido a la vida jurídica. Alega que ello condujo a la aplicación indebida de las normas que consagran el derecho pensional, las cuales correctamente aplicadas, habrían conducido a que la pensión en cuestión se liquidara como lo efectuó la

demandada, conforme lo señalan las disposiciones para el disfrute de la pensión de jubilación en cumplimiento de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Prosigue el censor señalando, que ante la claridad de los preceptos atinentes al reconocimiento de la pensión de jubilación, 6

Casación: Rad. 12345 no debe desatenderse su espíritu, tal como lo interpretó el ad quem sin sustento en la legislación .

A su turno, el opositor cuestiona que el casacionista se hubiese limitado a “hacer consideraciones generales respecto a la indexación” cuando, de acuerdo con las exigencias técnicas del recurso extraordinario, “le correspondía analizar y desentrañar el espíritu de las disposiciones bases de las cuales se desprende la indexación”, algunas de las cuales, por lo demás, dejó de mencionar no obstante tener relación directa con el tema. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo precisado por esta Sala en sentencia del pasado 18 de agosto (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional se advierte que, contrario a lo sostenido por el recurrente, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea endilgada al fallo acusado en este cargo. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que 7

Casación: Rad. 12345 permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo. Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el

derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza. Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. 8

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La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva. Este régimen es especial y cobija las pensiones de vejez a cargo de la seguridad social. Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso

Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión . . . actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “… “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de 9

Casación: Rad. 12345 orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de

trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el 10

Casación: Rad. 12345 artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al

tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la CORTE). Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE 11

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ACKERMAN denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto

la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en 12

Casación: Rad. 12345 ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se

cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en 13

Casación: Rad. 12345 la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista.

El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del

Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. 14

Casación: Rad. 12345 “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para

obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición 15

Casación: Rad. 12345 suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez

(art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley

71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o 16

Casación: Rad. 12345 la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien

adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en 17

Casación: Rad. 12345 las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que

esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una 18

Casación: Rad. 12345 indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el

pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” De conformidad con las precedentes consideraciones, se impone la prosperidad del cargo, lo que hace innecesario el estudio de las acusaciones restantes, en cuanto persiguen la misma finalidad. 19

Casación: Rad. 12345

En sede de instancia, se modificará la sentencia proferida por el Juzgado del conocimiento para, en su lugar, disponer la absolución a la parte demandada de todas las súplicas de la demanda, por los motivos expuestos en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 4 de marzo de 1999, en el proceso instaurado por EDGAR ALFONSO ARIAS OLAYA contra la empresa BRITILANA BENREY S.A. En sede de instancia MODIFICA la sentencia de primer grado que declaró extinguidas, por efectos de la prescripción, las pretensiones del actor para absolverla de las mismas por los motivos expuestos en casación. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto el resultado adverso al recurrente se origina en un cambio de jurisprudencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al 20

Casación: Rad. 12345 tribunal.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ CARLOS ISAAC N ADER

RAFAEL MÉNDEZ ARANGO L UIS GONZALO T ORO

CORREA

GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

Secretaria 21

Casación: Rad. 12345

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Salvamento de Voto Radicación Nro. 12345 Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 5 de octubre del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Edgar Alfonso Arias Olaya contra Britilana Benrey S.A., radicación 12345. Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 7 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”. Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998,

radicación 10939, así: “(...) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios, del valor de la depreciación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato laboral y aquella en que empezó a devengar dicha pensión, esto es, entre el 30 de noviembre de 1978 y el 22 de julio de 1984. El Tribunal para dirimir la controversia precisó: que la indexación no tiene alcance general; que por vía jurisprudencial se ha efectuado su reconocimiento para casos concretos y con el objeto de corregir situaciones de mora en el cumplimiento de obligaciones, hipótesis que no se da en el caso; que el otorgamiento de la indexación al demandante representaría un cambio en las reglas de juego en perjuicio de una de las partes, y que cuando el ex trabajador decidió desvincularse de la empleadora, faltándole más de cinco años para cumplir la edad jubilatoria, tenía conocimiento de las consecuencias monetarias de su determinación, pues la 22

Casación: Rad. 12345 depreciación del peso colombiano es un hecho notorio.

Empero, a juicio de la Sala, la providencia del Tribunal, así sea consonante con la tesis del salvamento de voto a la que finalmente se remite, sí incurre en el yerro de apreciación jurídica que le endilga la acusación, pues conforme lo tiene dicho la Corte de vieja data, y lo

reiteró recientemente en su sentencia de casación del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la indexación es aplicable en el derecho del trabajo y, específicamente en casos como el que se trata, con el objeto de paliar los efectos que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de créditos laborales, como la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante. “Y es por lo anterior que con fundamento en los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo se ha admitido la posibilidad de aplicar en asuntos del trabajo la corrección o actualización monetaria. Solución a la que se ha llegado teniendo en cuenta: principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, y los desarrollos que en materia de seguridad social pensional introdujo la ley 100 de 1993. “De modo, pues, que cuando el Tribun