CSJ - SL12419-2017

Se República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12419-2017 Radicación n. 56988 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NIDIA PAREDES BOLÍVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

Se acepta el impedimento manifestado por el Doctor JORGE

LUIS QUIROZ ALEMÁN.

AUTO En atención al memorial visible a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy en liquidación), a

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Radicación n. 56988 la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I. ANTECEDENTES Nidia Paredes Bolívar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condenara a reliquidarle la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2003, incluyendo en la liquidación las cotizaciones

efectuadas durante las últimas 100 semanas, conforme a lo establecido en el artículo 20, numeral 2, parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que sirvió como norma rectora para concederle su derecho, así como a pagarle los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en la reliquidación de su pensión de vejez, y que las sumas adeudadas fueran debidamente actualizadas de conformidad con la certificación expedida por el DANE y lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, mediante Resolución 017319 del 28 de junio de 2004, el ISS le reconoció pensión de vejez, bajo los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por

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21 Radicación n. 56988 el Decreto 758 del mismo año, como se podía observar en la mencionada Resolución; que la pensión fue reconocida a partir del 1 de julio de 2004, en cuantía inicial de $4.184.470; que el demandado liquidó la pensión teniendo en cuenta 1.793 semanas cotizadas, aplicando una tasa de remplazo equivalente al 90% del IBL; que el día 14 de diciembre de 2004, radicó derecho de petición ante el ISS en donde solicitó el pago del retroactivo y la reliquidación de la mesada pensional, con lo que logró que a través de la

Resolución 0007355 del 10 de marzo de 2005, el Instituto de Seguros Sociales modificará la fecha de causación inicialmente establecida para la pensión, la que quedó causada a partir del 1 de diciembre de 2003, en cuantia inicial de $3.929.434; que, posteriormente, mediante Resolución 0017739 del 07 de julio de 2005, el ISS modificó la anterior resolución, en el sentido de reliquidar la pensión teniendo en cuenta todos los ciclos aportados, en cuantía inicial de $4.019.578 a partir del 1 de diciembre de 2003; que para efectuar la liquidación de la pensión multimensionada, el demandado no tuvo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al sistema general de pensiones, según lo señalaba el artículo 20, numeral 2, parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle la pensión, de acuerdo a lo establecido en las Resoluciones 017319 del 28 de junio de 2004, 0007355 del 10 de marzo de 2005, 0017739 del 07 de julio de 2005 y del reporte de semanas cotizadas; que a través de derecho de petición radicado el 17 de junio de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión, en concordancia con lo

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Radicación n. 56988 señalado en el acuerdo en mención, junto con los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, del cual no obtuvo contestación por la parte

demandada. El Instituto de Seguros Sociales no dio respuesta a la demanda, según auto visible a folio 279 del cuaderno principal. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 febrero de 2012 (fs 290-291), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión de vejez que le había sido reconocida a la demandante, a partir del 1 de diciembre de 2003, en la suma de $5.057.777.50, la cual debía ser reajustada anualmente de acuerdo con los incrementos de ley; decretó parcialmente probada la excepción de la prescripción, por lo que condenó a la demandada a pagar la suma de $64.373.350.47 por las diferencias generadas en las mesadas pensionales desde el 17 de junio de 2008 y el 31 de enero de 2012, y las diferencias que se generarán a partir de éstas hasta cuando se cancelara la diferencia ordenada. Absolvió a la demandada del pago de los intereses de mora y ordenó, en caso de no ser apelada la sentencia, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta de acuerdo a lo expuesto por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPT y SS. SCLAPT-10 V.00 yo Radicación n.” 56988

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de marzo de 2012,

revocó la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, absolvió al demandado de las pretensiones planteadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contemplaba el régimen de transición y ordenaba que se le aplicara a sus beneficiarios el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, en cuanto a edad, tiempo o semanas cotizadas y monto, disponiendo que las demás condiciones y requisitos para acceder a las pensiones de vejez, se regirían por las disposiciones en ellas contenidas, entre estas, el ingreso base de liquidación que, para aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior. Este argumento lo apoyó en sentencia con radicado 40552 del 1 de marzo de 2011 emanada de esta Sala, la cual acogió como precedente. Además, expuso que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se aplicaba solamente para efectos de la edad necesaria para adquirir el derecho, 55 años para las mujeres; tiempo o número de

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Radicación n. 56988 semanas cotizadas: 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo; y «el monto de la pensión de vejez, el valor total de la

pensión no podrá superar el 90%», que el decreto en mención no operaba para calcular el IBL y en ese caso se aplicaba el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho o, el artículo 21 de la misma norma, cuando el tiempo que faltaba para adquirir el derecho fuera superior a 10 años; que en vista de que a la demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional (cumplimiento de edad) desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la forma de hallar el IBL se gobernaba por el inciso 3 del artículo 36, que establecia que el IBL, para estas personas, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, y como el ISS lo calculó con base en los últimos 9 años (según lo que encontró probado) concluyó que la prestación se otorgó legalmente a la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAIPT-10 V.00 y Radicación n. 56988

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida en cuanto: [...] revocó la sentencia elevada a consulta respecto al Ingreso Base de Liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la Pensión de vejez de mi Poderdante conforme al régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de conformidad con el Decreto 758 de 1990; [...] una vez en sede

de instancia, se condene al Instituto demandado a reliquidar a mi poderdante la pensión de vejez conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II del parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas y se prevea en costas como en derecho corresponda. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado y que se procede a resolver.

VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20, numeral 2, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.

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Radicación n. 56988 En desarrollo del cargo, luego de transcribir textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el censor argumenta que es clara esa norma al establecer un régimen de transición a determinadas personas, con lo que, según su criterio, se pretendió hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculadas; que la ley en mención fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicaba del régimen anterior: i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión; por lo que, manifiesta, resulta apenas lógico que si se aplica el régimen de transición, ello debe implicar los tres elementos

señalados y no los que, a criterio de la entidad, le resulten más beneficiosos; que su poderdante al ser beneficiaria del régimen de transición, se le debe aplicar integralmente los preceptos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990. Dice que, no obstante lo anterior, la sentencia del ad quem le dio una interpretación desafortunada al régimen de transición mencionado, pues no obstante aceptar que la demandante es beneficiaria de él, procedió a vulnerar, según su sentir, el principio de inescindibilidad de las normas, pues el fallo recurrido acogió dos regímenes para un caso en concreto, al aplicar para la edad y las semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y, para el monto de la pensión, lo establecido en la Ley 100 de 1993, lo que, afirma, viola los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador. En apoyo de lo anterior, cita y trascribe apartes de sentencias de la Corte SCLAPT-10 V.00 ul Radicación n. 56988 Constitucional y del Consejo de Estado y de las Circulares 048 del 29 de septiembre y 054 del 03 de noviembre de 2010 emanadas de la Procuraduría General de la Nación, y aluda al memorando 13000-3884 de septiembre 23 de 2011, de la entidad demandada. Finalmente, expresa que la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales y haber aplicado de manera correcta el régimen de transición

a la demandante, para ordenar la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo y monto establecidos en el régimen pensional al cual venía afiliada, artículo 20, numeral 2, parágrafo 1, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el numeral 2, parágrafo 1, del Decreto 758 de 1990, y no haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión.

VII. RÉPLICA Afirma, esencialmente, que el recurso presenta un grave error de técnica que hace que no pueda prosperar, pues «se hace visible que el alcance de la impugnación en ningún momento hace referencia al fallo del a quo, siendo esto de vital importancia, dado que la sentencia materia del recurso extraordinario de casación, se encuentra estrechamente ligada a la de primer grado».

Dice que el proceder del Tribunal fue ajustado a la reiterada jurisprudencia de la Corte, por lo que no interpretó erróneamente las normas citadas por la 9

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Radicación n. 56988 recurrente; que el fallador de segunda instancia no se rebeló contra el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, toda vez que simplemente concluyó que éste no era aplicable para determinar el IBL de la pensión de vejez de la demandante; que es evidente que la señora Paredes Bolivar es beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cumplir con los requisitos allí impuestos, por lo que, señala, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990,

aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la norma que le es aplicable en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, pero no en lo atinente al IBL, ya que en ese caso la norma aplicable, en su sentir, es el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VII. CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica en cuanto al reproche que hace frente al alcance de la impugnación, pues si bien es cierto que no se refiere a la decisión de primer grado, de su texto se desprende claramente qué es lo que se pretende con el recurso de casación y hasta dónde debe ir la Corte una vez es casada la sentencia.

Dentro del desarrollo del recurso extraordinario, no Existe controversia entre las partes sobre lo siguiente: i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ii) que se encuentra cobijada por el Acuerdo 049 de 1990,

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Radicación n. 56988 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como norma que regula el derecho pensional deprecado. El eje principal de la controversia planteada ha sido objeto de reiterados e invariables pronunciamientos por parte de esta Sala, en donde se ha dicho, en torno al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el legislador respetó a sus beneficiarios tres aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto. Pero lo mismo no

ocurrió con lo referente al ingreso base de liquidación, ya que sobre éste ha dicho la Corte que se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Al respecto se pronunció esta Sala a través de la Sentencia CSJ SL 1093-2017 del 1 de febrero de 2017, en los siguientes términos: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero 1

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Radicación n. 56988 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Ha sido enfática esta Corporación al decir que el

ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con origen en el régimen de transición se definen de acuerdo a lo establecido por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Así las cosas, no halla la Sala reproche alguno al fallo de segunda instancia, el cual es acorde con la jurisprudencia emanada de esta Corporación. En consecuencia el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

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Radicación n. 56988

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de marzo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NIDIA PAREDES BOLÍVAR contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES.

Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. cúmplase y NFERNANDO CASTILLO CADENA vo ollo 13

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Radicación n. 56988 : lo RIGOBER' RRI BUENO Mi fimaacipa oardo

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Impedido

M.P. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

MP. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

— SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL Se deja constancia que en la fecha se fijo edicto Ea Bogotá, D.C. 02-10 2017 S:0amn | BSe o gode tj áa , e vc .n c.- tan —ci 0a q 2u e -e nla 1 0fe cha se desfija S 0ed 0ic to pm Secrefdrio

M.P: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL Sed eja constancia que en la fecha y hora señaladas, queda ejecutoriada a presente ; po de

Hora: Spra_ SCLAIPT-10 v.00

Y República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n'56988

REFERENCIA: NIDIA PAREDES BOLÍVAR Vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY

COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,

en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n. 56988 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley, para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —-IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto

de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la Radicación n. 56988 aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el Radicación n. 56988 inciso tercero del artículo 36 no regula todas las

situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base 49 Radicación n. 56988 en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o

inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Radicación n. 56988 - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho

debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como — objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «os que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga Radicación n. 56988 falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva

ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición Radicación n. 56988 busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la mueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del

derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en €l mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por [<a] Radicación n. 56988 alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin

embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de Radicación n. 56988 acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año par