CSJ - SL12422-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12422-2017 Radicación n.” 56349 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GENEROSO MANCINI Y CIA LTDA. contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario que le promovió ODILIO

OROZCO ARTETA.

I. ANTECEDENTES Odilio Orozco Arteta promovió proceso ordinario laboral en contra de Generoso Mancini y Cia Ltda., a fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, junto con el retroactivo pensional causado desde que se hizo efectivo el derecho y la actualización del ingreso base de liquidación.

Radicación n. 56349 En lo que interesa al recurso de casación, el demandante relató que se vinculó laboralmente con la empresa demandada por medio de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de enero de 1959 hasta el 18 de noviembre de 1976, esto es, por el periodo de 17 años, 9 meses y 26 días; que desempeñó el cargo de operario general; que renunció voluntariamente; que al momento de su retiro había laborado al servicio de la demandada más de 15 años de servicios, por lo que, al cumplir los 60 años de edad tenía derecho a que se le

reconociera la pensión de jubilación de que trataba el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; que nació el 26 de septiembre de 1937; y es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con auto del 15 de febrero de 2008, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla tuvo por no contestada la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 9 de julio de 2010, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Radicación n. 56349

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio de sentencia del 14 de diciembre de 2011 fls. 5a 19 del Cuaderno del Tribunal), corregida mediante auto de 6 de marzo de 2012 (fls. 27 a 30) revocó el fallo absolutorio emitido por el juzgado de primer grado y, en su lugar, dispuso: PRIMERO: DECLARESE probada parcialmente la excepción de prescripción respecto a la (sic) mesadas causadas con anterioridad al 28 de febrero de 2004.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la demandada a reconocer y pagar al señor ODILIO OROZCO ARTETA una pensión restringida de jubilación a partir del 26 de septiembre de 1997, en cuantía de $464.523,61, con los reajustes legales más las mesadas

adicionales.

TERCERO: Costas en ambas instancias a la parte vencida.

En sustento de lo decidido, el ad quem comenzó por indicar que el problema a dilucidar estaba circunscrito a determinar si al actor le asistía derecho a la pensión reclamada y cuál era la norma aplicable para tales efectos. A continuación, señaló que no era objeto de discusión que el demandante había trabajado para la empresa convocada, desde el 23 de enero de 1959 hasta el 18 de noviembre de 1976, fecha en la que se retiró voluntariamente; que completó un tiempo de 17 años, 9 meses y 26 días al servicio de la demandada; que la sociedad cumplió con la obligación de afiliarlo al ISS a Radicación n. 56349 partir del 12 de diciembre de 1968 y cotizarle hasta el 1 de diciembre de 1976; y que para la fecha de afiliación el actor contaba con 9 años, 10 meses y 9 días de servicios. Agregó que conforme el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, reseñado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 10 oct. 2006, rad.27487, la norma que regía la prestación reclamada por el actor era la vigente ala época de terminación del contrato, esto es, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, habida cuenta que el tiempo de servicios y la voluntad de retiro del trabajo eran los elementos que determinaban el nacimiento del derecho pensional, mientras que la edad, solo constituía una condición de exigibilidad. Señaló que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961

consagraba como exigencias para obtener la prestación restringida, entre otras, «[...) (c) y si [el trabajador] se retira voluntariamente, después de 15 años de servicio se pensionará cuando cumpla los 60.» Paralelamente, refirió que el 12 de diciembre de 1968, el ISS asumió los riesgos de 1.V.M en la región del Atlántico; que en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 creó un régimen de transición para subrogar la pensión de jubilación y la restringida por despido, pero no la restringida por retiro voluntario, que era la que peticionaba el actor. Luego, rememoró, in extenso, apartes de la sentencia CSJ SL 11 may 2000, rad 36939, e indicó que como el derecho pensional pretendido se había configurado Radicación n. 56349 (18 de noviembre de 1976) «bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (...) la prestación deprecada se enclontraba] a cargo de la demandada». En lo relativo a la cuantía de la pensión restringida, expresó que la misma norma indicaba que era directamente proporcional al tiempo de servicios y que, en el caso particular, como el demandante había laborado 17 años, 9 meses y 26 días, le correspondía un porcentaje equivalente al 67.12% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, «...) por cuanto el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo exigía como requisito de tiempo de servicio 20 años para un porcentaje del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de

servicios(...). Luego, aseveró: (...) Según la liquidación de prestaciones sociales aportada al expediente por la demandada el actor en su último año devengó un salario mensual promedio de $2.255,00 y siendo que cumplió los 60 años de edad,el 26 de septiembre de 1997, a partir de esta fecha se adquiere el derecho a la pensión restringida de jubilación en cuantiad (sic) de $464.523,61. (...) De manera que al Valor de $692.079,29 se le aplica la tasa de remplazo del 67.12% nos arroja la suma de $464.523,61 mensuales como se acaba de decir. En lo relativo a la prescripción, afirmó que si bien el derecho pensional no se veía afectado por este fenómeno extintivo, no ocurría lo mismo con «las mesadas dejadas de cobrar en el término de tres años», que en el presente asunto la prescripción había operado, por cuanto el derecho O Radicación n. 56349 pensional había nacido el 26 de septiembre de 1997, la reclamación administrativa se había elevado el 28 de febrero de 2007 (fls. 12) y la demanda se presentó el 7 de mayo de 2007, es decir, habían transcurrido más de los 3 años desde la exigibilidad del derecho, «(...]dando lugar a declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 28 de febrero de 2004».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, que absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. En subsidio, requiere que se case parcialmente la sentencia impugnada, «en lo concemiente a la indexación de la primera mesada pensional y, después, revoque la providencia de la juez a quo, para que, en sede de instancia, ordene liquidar el valor de la pensión sin tener en cuenta la indización de la primera mesada». Radicación n. 56349 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de aplicar] indebidamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS

(aprobado por el Decreto 3041 de 1966) y 193, numeral 2, y 259, numeral 2”, del Código Sustantivo del Trabajo». En sustento de la acusación, dice el censor que, dada la vía escogida para el ataque, es decir, la directa, se acogen las conclusiones de estirpe fáctica en las que el sentenciador de segunda instancia fundó su decisión. Señala que el régimen de pensiones a cargo de los

patronos fue concebido de manera transitoria, mientras subrogaba los riesgos laborales el Sistema de Seguridad Social, no obstante, para precaver los traumatismos que pudiera generar, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 dispuso que los trabajadores que tuviesen cuando menos 10 años de servicio en «[...) empresas obligadas a jubilar a sus trabajadores en el momento de asumir la seguridad social el riesgo de vejez no podrían (sic) quedar en un nuevo régimen en condiciones inferiores a las que tuviesen dentro del de (sic) las prestaciones patronales». Radicación n. 56349 Agrega que con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se contemplaron reglas especiales en beneficio de los trabajadores «con más de 10 años a órdenes de un mismo empleador que estuviera compelido a jubilarlos», con lo que quedó claro que «quienes contasen con menos de 10 años de servicios quedarían sujetos de manera incondicional y absoluta a los reglamentos expedidos por la seguridad social», y el empleador no tendría siquiera el compromiso de seguir cotizando hasta el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez. En ese mismo orden aduce que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 fue claro en indicar que el Reglamento de la Seguridad Social (Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966) entraría a regir paulatinamente en las diferentes regiones, lo que ocasionó que se dejaran de aplicar las disposiciones anteriores que consagraban la prestación patronal, dentro de éstas, el artículo 8 de la Ley

171 de 1961. Anota que, en el presente asunto, resulta evidente que al 2 de diciembre de 1968, cuando el Seguro Social entró a subrogar los riesgos ILVM en Barranquilla, el actor no contaba con 10 años de servicios, de suerte que su situación pensional quedó sometida a las normas de seguridad social. Así pues, dice, el derecho concedido por el Tribunal es infundado e ilegitimo, más aun, si se tiene en cuenta que la empresa lo afilió para cubrir el riesgo de vejez, y le cotizó hasta su retiro voluntario en el año 1976. En soporte de lo aducido, trae a colación algunos párrafos Radicación n. 56349 de la sentencia CSJ SL, 11 may 2010, rad. 36930, que, afirma, rebaten los argumentos del juez de apelaciones. Por último, anuncia que la sentencia mencionada por el Tribunal como soporte de su decisión dista del caso estudiado, pues en aquél se analizó la situación de un trabajador que tenía más de 10 años de servicio a la data de asunción del riesgo por parte del ISS, mientras que, en el presente, es claro que el señor Orozco no tenía más de ese periodo.

VII. CONSIDERACIONES En esencia, el cargo se orienta a reprochar la condena impuesta por el ad quem, porque, para el momento en que el Seguro Social asumió los riesgos de vejez en el Atlántico (2 de diciembre de 1968), el actor no había laborado el mínimo de 10 años para el empleador demandado y, por tanto, al haberse afiliado conforme lo establecido en el

Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el D.3041 de 1966), el derecho pensional fue subrogado por el Instituto de Seguros Sociales, a lo que se sumaba que la terminación del contrato de trabajo, se dió por retiro voluntario, de manera que el derecho no se encontraba a cargo del empleador . Sea lo primero precisar que, dada la orientación de ataque, no serán objeto de controversia los supuestos fácticos que el ad quem tuvo por demostrados, dentro de éstos, que el demandante laboró para la sociedad convocada desde el 23 de enero de 1959 hasta el 18 de Radicación n. 56349 noviembre de 1976, es decir, por un periodo de 17 años, 9 meses y 26 días; que el contrato de trabajo finalizó por renuncia voluntaria del trabajador; que la empresa demandada cumplió con la obligación de afiliar lo a partir del 2 de diciembre de 1968 y de seguir cotizando a su favor, hasta el 1 de diciembre de 1976; y que, para la fecha de afiliación, el actor acumulaba 9 años, 10 meses y 9 días de servicio. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha señalado que, por regla general, en el ámbito del derecho pensional, la norma aplicable es la vigente al momento en que se causa el derecho; y que en el caso especial de las pensiones restringidas de jubilación por retiro voluntario, estas se consolidan una vez se reúnen los dos elementos estructurales, el tiempo de servicios y el retiro voluntario, pues el cumplimiento de la edad constituye un requisito de exigibilidad de la prestación. Ahora bien, a fin de dilucidar la controversia planteada

por el censor, conviene rememorar lo indicado por esta Sala en sentencia CSJ SL818-2013, en torno a las pensiones proporcionales establecidas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en la que se reiteró que, pese a la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 de 1966, estás mo fueron derogadas, ni reemplazadas inmediatamente, por la pensión de vejez que quedó a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Al respecto, se expresó: La controversia planteada en los dos cargos de la demanda de casación consiste en establecer sí, como lo afirmó el Radicación n. 56349 Tribunal, para accederse a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 bastaba al trabajador con prestar más de 15 años de servicio al mismo empleador y no obtener la pensión de vejez, al margen de que hubiera o no renunciado voluntariamente al trabajo y con independencia de que hubiera sido o no afiliado oportunamente por su empleador al Instituto de Seguros Sociales. O sí, como lo aduce la recurrente, la afiliación oportuna del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que para el momento de la asunción de riesgos por la entidad de seguridad en la particular región aquél contaba con menos de 10 años al servicio del empleador, y su retiro se producía de forma voluntaria, daba lugar a la subrogación del riesgo, por ende, a la desaparición del derecho a la pensión establecida en el citado precepto. Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo

suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el 1S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta. Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores, así se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646: .Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1.961. El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de septiembre de 1.994, Radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1.994, en la que se expresó: “...quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea

voluntad”. Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Radicación n. 56349 Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1.961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso. La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: “2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: “Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer. Esos

requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 80. de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho. Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador.” (fls.45 Y 40). De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Có- digo Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los 31 Radicación n. 56349 han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del artículo 80. de la Ley 171 de 1961. No se

produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador.

3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 80. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación.

En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: “Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida. En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: “La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 80. de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarila

cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla. Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial. En el primero de esos fallos dijo la Corte: El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 1 71 de 1961 (...). Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones Radicación n. 56349 especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el

respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión” (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 80. de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla

4. Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó "abolida" a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 80. de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos Ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos. Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior

rango legislativo. La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera "sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales". Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: "... Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñirla con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho Radicación n. 56349 del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del articulo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación" (G.J., T.CLXI, pág. 273). Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada

sentencia, "el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario" y que" si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento"; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir.

5. Ni el Seguro Social, al producir los reglamentos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las disposiciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946.

Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que

alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional. Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se Radicación n. 56349 prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono.

6. Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 —o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el 1SS--, el trabajador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pudiera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 80. de la Ley 171 de 1961, por la de vejez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegurados que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente Reglamento de Mualidez, Vejez y Muerte. Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmente, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimiento del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimiento de la edad es sólo condición para su exigibilidad.

Por lo dicho, el cargo no prospera.”(Rad. 3930 - 29 de octubre de 1.990). Y más recientemente, en sentencia de 7 de marzo de 2000 (Rad.12760) expresó la Sala: “Para resolver el problema planteado, es importante precisar que fueron hechos establecidos por el Tribunal, que la censura no cuestiona, dada la vía escogida, el que el trabajador prestó servicios a la demandada por más de quince años, que se retiró voluntariamente el 18 de enero de 1981 y que cumplió sesenta años de edad el 24 de marzo de 1997.

La aspiración de la censura apunta a demostrar el desacierto del ad quem, por haber concedido la pensión restringida de jubilación, con fundamen