CSJ - SL1243-2020

ot6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Camelee Laboral Sala de Deseeedesdia N." 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1243-2020 Radicación n.° 72120 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., primero (I, de abril de dos mil veinte (2020). La Sala decide los recol de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró CIRO ALFONSO ARGUELLO NIÑO contra ica de C u

LIC KAIKA S.A.S. r 1 a de

3tícia _J._

I. ANTECEDENTES Ciro Alfonso Arguello Niño llamó a juicio a Kaika S.A.S. (fls. 261-285), para que se le condenara a pagar la diferencia de salarios durante el tiempo que permaneció incapacitado, la consecuente reliquidación de cesantías y sus intereses, junto «con la sanción por no pago, de

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Radicación n.° 72120 conformidad con el verdadero salario devengado», primas, vacaciones insolutas, cálculo actuarial por déficit en los aportes, así como indemnizaciones moratoria, por despido y del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pidió la indexación de las sumas adeudadas y costas procesales. Expuso haber iniciado como director comercial al servicio de la demandada desde el 4 de febrero de 1986, con

un salario compuesto por una suma fija y comisiones por ventas. Que luego de una hemorragia intracraneal sufrida el 22 de noviembre de 2008, fue intervenido quirúrgicamente en 2 ocasiones, y perman acitado hasta la fecha de presentación de la demanda; titie e120 de mayo de 2009, la sociedad le comunicó cite ante el fondo de pensiones, debía tramitar el pago de la incapacidad, que fue superior a 180 días y le advirtió la configura on de la causal prevista en el numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, para terminar el contrato de trabajo. Relató quR1 dhpitittri4e 4pcmodfne, requerido para que solicitara el naStu pa incapacidades a la sociedad .1 ,3 0 administradora de fondos de pensiones; se le comunicó la permanencia del contrato vigente de trabajo, junto con el pago de aportes al sistema de seguridad social y los derechos laborales; no obstante, a la presentación de la demanda no se le había reconocido salarios y prestaciones sociales desde su incapacidad. Tampoco, fue informado por la empleadora de la terminación del contrato. Destacó que para cuando fue incapacitado, devengaba un salario de $1.500.000 y, según certificado de comisiones 2

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Radicación n.° 72120 pagadas por la compañía, entre noviembre de 2007 y octubre de 2008, recibió $90.270.922, es decir un promedio mensual de $7.522.576.83, para un ingreso mensual total de $9.022.576.83 en el ario inmediatamente anterior a la

enfermedad, que debió servir de base para liquidar la incapacidad, conforme al artículo 228 del Código Sustantivo del Trabajo. Aseveró que las consignaciones de cesantías no corresponden a los ingresos obtenidos y, tras detallar los fondos de pensiones los que estuvo afiliado, las comisiones certificada erri esa en 2008 y los aportes deficitarios re dos al ISS en ese mismo ario, aseguró que ello afectó el monto de la mesada. Así mismo, discriminó las sumas que ,rocibib. de la demandada desde enero hasta junio de 2009 y enumeró las recomendaciones de los médicos tratantes, pero que la empresa manifestó que era imposible reubicarlo. RPpl'iblica de Colombia Señaló ue ponh 6 ,p4yo de 2010, la Junta Regional de Calificación de Invalidez, le fijó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 46.45%, con fecha de estructuración 15 de enero de 2010, por enfermedad de origen común; que el 28 de abril de 2011, la Junta Nacional mantuvo la fecha de estructuración, pero una pérdida de capacidad laboral de 58.18%. La compañía Kaika S.A.S. (fls. 294-322), se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de «NO HAY LUGAR AL PAGO DE LA DIFERENCIA ENTRE LO PAGADO CONFORME LA EPS

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Radicación n.° 72120

Y LA EMPRESA YA QUE ESTA ÚLTIMA ACTUÓ CONFORME A LA LEY,

POR LO QUE HAY INEXISTENCIA DE DIFERENCIA SALARIAL A FAVOR DEL TRABAJADOR»; ((la liquidación de cesantías y la consignación de las mismas se hiso (sic) conforme a la ley; Aportes a cesantías se realizaron con relación al salario del 50% devengado, se pagaron de conformidad al tiempo de servicio»; prescripción de cesantías y sus intereses; inexistencia de la obligación de pagar las primas legales, sin que el trabajador se encuentre laborando; cobro parcial indebido de lo ya pagado y «prescripción de las que pudieran existir»; carencia de derecho para solicitar indemnización; «pago realizado a seguridad & según los topes máximos permitidos por ley para cotizar apensión, y salario percibido mensualmente»; inexistencia de la terminación del contrato o despido sin justa causa; inexistencia del derecho reclamado; falta de ento para reclamar indemnización; «prescripción de la reliquidación de cesantías y sus intereses»; «prescripción de las primas legales que pudieran existir»; «prescripción de las vacaciones legales»; hsia «prescripción s et&131117-andesedr31 a pensión, no :1 JJ Ia1ta de causa pagados coiC para pedir la indemnización por despido injusto; inexistencia de la obligación a indexar; y «COMPENSACIÓN DE

LAS SUMAS QUE RESULTEN A FAVOR DE CIRO ARGUELLO POR

CONCEPTO DE PRÉSTAMOS REALIZADOS EN LOS AÑOS 2010 Y

2011». Negó el extremo inicial del contrato, el cargo de

director comercial del actor, el impago de salarios y prestaciones después de la incapacidad, el ingreso promedio 4

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Radicación n.° 72120 por comisiones y el del último ario, la deficiencia en las consignaciones de cesantías y el valor pagado al ISS, los montos discriminados como recibidos por el demandante de enero a junio de 2009, que se hubiera solicitado reubicación del trabajador por parte de un médico, y que la compañía se hubiera negado a ella. Aceptó los demás hechos. Adujo que la incapacidad por enfermedad general o no profesional está a cargo de la EPS, que no de la empresa y que, debido a que el estado de salud del accionante fue un , hecho notorio, a pesar de Ixcti4 le fue presentado informe médico, continuó pagándole el salario e, incluso, le pagó un mes más, sin que hubiera lugar a ello. Que para liquidar cesantías, tomó el 50% :dio de lo devengado por el trabajador en el periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 2007 y el 21 de noviembre de 2008, y que no incurrió en mora en las consignaciones anuales de las cesantías en el fondo que aquel eligió. R u lita ue Colombia Asegur9 01151911MPIltáks3 Ptté- diciembre de 2008 y dado que la incapacidad superó 1100 días, de suerte que el trabajador no recibe salario, sino auxilio económico pagado por la EPS o la ARP, no se las siguió sufragando; que a pesar de que el contrato no ha terminado, el actor no

tiene derecho a vacaciones, pues la empresa no obtiene ningún beneficio de Arguello Niño. Arguyó que el salario del trabajador se componía de una suma fija mensual y comisiones, de suerte que su

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Radicación n.° 72120 salario era variable y, en ocasiones, devengaba más de 25 salarios mínimos, por lo cual las cotizaciones para pensión se efectuaban, sobre ese tope. De cualquier manera, dijo, las cotizaciones para el riesgo de vejez los hizo con base en lo causado, que no en cuantía inferior; que no ha despedido al trabajador, pues no le han notificado el reconocimiento de la pensión y ha continuado pagando prestaciones, salvo vacaciones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintitre del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de o§to de 2014 (fls. 813-814), resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada ICAIKA S.A.S. a reconocer y pagar al demandante (...) las siguientes sumas y conceptos: a) $14.753.463 por la diferencia de las cesantías pagadas y las que se debieron pagar. b) d$u2 r3 a'9t0 1394715 5 ounc eittoc ffidy493fa legales causadas c) $14'n(elle711

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada KAIKA S.A.S. a pagar ( ..) el valor del cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora de fondo de pensiones COLPENSIONES, incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones, de la diferencia entre lo pagado y

los aportes correspondientes desde el día primero de enero de 2007 hasta el día 22 de noviembre de 2008, con fundamento en el siguiente salario mensual por cada año: a) 2007 un salario promedio mensual de: $7'050.709 b) 2008 un salario promedio mensual de: $7'401.353

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las acreencias laborales causadas con

6 SCLAJPT-10 V.00 6ret Radicación n.° 72120 anterioridad al 17 de enero de 2009, y de las vacaciones causadas con anterioridad al 17 de enero de 2008.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada en esta instancia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes (fi. 818), mediante la sentencia gravada, el Tribunal adicionó el numeral primero del fallo de primer grado, para que las condenas fueran ine•ada Taiafecha de pago, con base en la variación del IPC. Se ab imponer costas.

Descartó controve o a la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, desde el 2 de febrero de 1987 vigente y a la fecha de presentación de la demanda, conforme a la copia del contrato (fi. 338) y a la aceptación de la demandada, tal cual lo .definió el a quo. n también, en cuanto a 1 prescripción de -toda prestación tté— causada anlI rl excepto las vacaciones, que lo fueron un ario antes, «por haberse

interrumpido la prescripción solo con la presentación de la demanda, lo cual tuvo lugar, el 17 de enero de 2012», lo cual no fue objeto de apelación. Tampoco halló disputa de que las prestaciones sociales y las vacaciones se causaban con independencia de la incapacidad del actor. En ese orden, dijo, el conflicto surgía del «límite de su causación», por el reconocimiento de la pensión de invalidez,

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Radicación n.° 72120 a través de la Resolución 104007 de 15 de marzo de 2012, pero a partir del 10 de abril de 2010. Recordó que el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, facultaba al empleador para dar por terminado el contrato con justa causa, cuando al trabajador se le reconociera la pensión y fuera incluido en nómina. Apuntó que, dada la vigencia del contrato para la fecha de presentación de la demanda, el dor debía asumir las consecuencias de tal circunstancia, como el pago de prestaciones sociales y vacaciones, por ser connaturales al nexo laboral. Luego de referirse improcedencia de las indemnizaciones del artículo 2 4n. la Ley 361 de 1997 y del artículo 64 del Código Sutan4vo del Trabajo, asentó que al margen de las omisiones en que pudo incurrir debido a la incapacidad del actor, la empresa nunca denotó intención de terminar el contrato, no se abría paso la posibilidad de imponer la indemnización de que trata el artículo 65 del Ke;ahírab

Código Sustanvo p ccon fiffidad reparar al trabajador aboca o .2 la ausencia. d ingresos, y forzar al e usticia -COrle Stipre empleador a pagar lo a eu ád"ó en ei menor tiempo posible, tal cual fue enseriado en sentencias CC C-079-1999 y CC

C-892-2009.

Consideró ajustada a derecho la imposición del cálculo actuarial, en tanto con el pacto de 7 de abril de 2006, según el cual el actor recibiría solo $2'000.000 mensuales por las comisiones causadas, se afectó el monto de las cotizaciones pues, dada la cuantía de las comisiones, no es lo mismo cotizar en una sola oportunidad con el IBC máximo que

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Ice Radicación n.° 72120 permite la ley, que hacerlo mes a mes con un salario que por ser periódico, incide directamente en el promedio de los aportes que se tendrán en cuenta para liquidar la pensión; también, estimó atinada la condena por los arios 2007 y 2008 pues, solo para tales anualidades, se demostró mes a mes el monto de las comisiones generadas; empero, estimó inadmisible la petición de ordenar el cálculo actuarial por las diferencias de las cotizaciones de los últimos arios de servicio pues, aunque ello impactaría el monto de la pensión, no fue pretendido en el escrito inicial, por manera que la alteración de la causa petendi, viola el derecho de contradicción y defensa le a demandada. Enseguida,

Ja. expuso: Con relación a los salarios cffircznté la incapacidad, con extrañeza

registra la sala que los' ?num, de la apelación del actor no están acorde con lo definido por el a quo, situación que se evidencia cuando dijo que no existe ningún fundamento para que la juez no haya accedido a la reliquidación de salarios por toda la incapacidad, o por lo menos hasta el momento del fallo, pues se debe tener claro que si bien, el artículo 227 del Código Sustantivo señalo '9,41or incapacidad está que; a cargo del empleador; dren bae, interpretar en concordte011 4,1 el Parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, normas de las cuales se concluye que el empleador, para el momento en que empezó la incapacidad, sólo tenía el deber de cancelar los 3 primeros días de incapacidad, después, esa carga debió ser asumida por la E.P.S por tratarse de enfermedades de origen común, entidad del Sistema de Seguridad Social en Salud que no fue vinculada a este proceso, la E.P.S. Así las cosas, como no hubo salario durante la incapacidad, no es posible acceder a su reliquidación, y menos aun, al auxilio monetario que recibió durante ese período. Consideró que igual situación se presentaba con la disconformidad del demandante, relativa al monto de los

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Radicación n.° 72120 salarios realmente devengados antes de la incapacidad, «pues señala sin ningún fundamento, que se encontró probado que el valor de esos salarios fue de $9.022.576.83, cuando la juez consideró probado un valor de $7'816.663». Anotó que si lo que quería era manifestar su descontento

con el valor hallado por el juez, debió sustentar las razones de su dicho, pero no lo hizo; que en todo caso, «esas dfras» están sustentadas en peritajes que se rindieron con base en la información allegada al proceso, y que no se mostró inconformidad con la decisión que resolvió la objeción. Después, indicó: «Igual sucede con las pretensiones de primas y vacaciones, reliquidó y ordenó su pago por el período de la iticappOdad con un salario de $7'816.163, luego tampoco le qsistía razón al censor cuando pretende sumas mayores».

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE

DEMANDADA) República de Colombia ftePeurnom Interp ido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula así: Pretendo con el recurso extraordinario que la Corte Suprema de Justicia (...), CASE el ordinal SEGUNDO de la sentencia impugnada, mediante el cual se confirmó el fallo de primera

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(el Radicación n.° 72120 instancia y actuando en sede subsiguiente de instancia, MODIFIQUE los ordinales PRIMERO Y SEGUNDO de la parte resolutiva del aludido fallo de primera instancia, así: El ordinal PRIMERO, en los literales a) y b) que condenó a la demandada a pagar, a favor del actor, las diferencias por concepto de auxilio de cesantía y primas de servicio, en cuantías de $14'753.463,00 y $23'902.309,00, respectivamente, en el

sentido de que realmente los valores a pagar por los conceptos mencionados son $9.342.520,00 y $19.357.442,00, en su orden. El ordinal SEGUNDO, que fulminó la condena de pagar un cálculo actuarial a favor de Colpensiones, por la diferencia entre los aportes pagados y los realmente causados, desde el 10 de enero de 2007 hasta el 22 de noviembre de 2008, en el sentido [de] que no hay lugar a pagar cálculo actuarial, sino que la accionada debe corregir las planillas de pago de aportes para el riesgo de pensiones obligatorias dis;1 all4"63rrespondientes a los meses de enero a diciembre'd e 2007 4iw10 de L5,008, con base en un IBC de $7'050.709 para el ale ~enero de 2008 con base en un IBC de $7.050.709 para el, año 2007 y de $7'401.353 para enero de 2008. CONFIRME los ordinales TERVERO y CUARTO y en materia de costas disponga lo que corresponda. Con tal propósito formula 2 cargos, oportunamente replicados. República de Colombia CO

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que condujo a la infracción directa del artículo 128 ibídem.

Afirma que el error manifiesto y ostensible en que incurrió el fallador de alzada, consistió en tener por demostrado, sin estarlo, que la cantidad de $350.000 que le

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Radicación n.° 72120 reconocía al actor por auxilio de transporte, es salario, «y

por lo mismo, debía agregarse al sueldo básico y a las comisiones para liquidar el auxilio de cesantía y las primas de servicio». Manifiesta que a pesar de que el Tribunal no se ocupó de los fundamentos del a quo, para deducir condenas por diferencias en las cesantías y primas a favor del trabajador, «en cuanto fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación por la parte demandada-», lo cierto es que las confirmó «sin reparo», con lo cual se entiende que, de forma tácita, acogió y comp tos de la jueza. Señala que no discrne Fine. el régimen de cesantía aplicable al actor es el prvisto e 1 artículo 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990; que estaba afiliado al fondo de cesantías Colfondos, donde la empresa consignó anualmente el auxilio; que el demandante estuvo incapacitado aJoartir.del 22 çle rloviembre.de 2008; que las e Colombia cesantías y limos t servicios se liauid=ii. hasta el 17 de o uprev a IIG Ugslic enero de 20 , ue prdéntación e a cemanda y que, el promedio del salario mensual del actor para 2008 ascendió a S7'401.353, sin incluir el subsidio de transporte que recibía, en cuantía de $350.000 mensuales. Asegura que el colegiado erró al patrocinar la condena por los faltantes, relacionadas en los literales a) y b) del ordinal primero de la sentencia de primera instancia, pues tomó un salario base equivocado, en la medida en que incluyó el auxilio de transporte, cuya condición salarial

12 SCLAJPT-10 V.00 tcL Radicación n.° 72120 nunca reclamó el actor, ni siquiera en la demanda inicial. Por tal razón, acota, el colegiado erró en la valoración de las nóminas en que consta el pago de dicho concepto (fls. 384 a 391), en la medida en que el suministro tuvo como fin, facilitarle el transporte y que pudiera cumplir a cabalidad sus funciones como director comercial. ((Si el Tribunal no hubiese incurrido en el yerro descrito habría concluido con acierto que el denominado auxilio de transporte, por definición legal, no constituía factor de salario». Enseguida, presenta la liquidación de las diferencias por cesantías y primas de servicios con un salario base de $7.401.353, sin incluir auxilio de tranworf Vil. RÉPLICA Sostiene que la recurrente ha debido derruir el análisis que hizo el ad quem del peritaje, porque fue de allí que desprendió el salario del actor; que, en cambio, no estimó las nóminas rriorwir? áti se ocupó «del auxilio de troulvo e-WiTto oysktfyiagansima que no pudo %w° un yo aplicar indebidamente el artículo 127 del estatuto y, tampoco, infringió el artículo 128 de la misma codificación.

VIII. CONSIDERACIONES La recurrente reprocha al fallador de alzada que hubiera tenido como salario la suma de $350.000 que la compañía le reconocía al trabajador a título de «auxilio de transporte»; aunque aclara que el Tribunal no abordó las

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Radicación n.° 72 120 razones que tuvo el a quo para condenar por diferencias de las prestaciones, a pesar de que fue materia del recurso de apelación, asegura que el respaldo a lo resuelto en primera instancia, es serial de que coincidió con la tesis vertida en la decisión singular sobre la materia. Al escuchar con detenimiento el proveído criticado, se advierte que al ocuparse de la inconformidad del demandante, en torno a los salarios «realmente devengados» antes de la incapacidad, el colegiado refirió que esas cifras estaban sustentadas en perit .e.s rendidos con base en información allegad uso, apuntó que el promotor del juicio ha cl¿latidto ilustrar por qué sostenía que el valor de los salarios era mayor al que encontró probado el a quo. No hay duda de que el fallador plural no estudió los rubros integrantes del salario que sirvió de base al juzgado para reliquiday., las AufstaciQne5, pues, ien perspectiva de i pu a ele LólomD.ta resolver el reacia elactoréla unir men que hizo sobre UI el asunto, lúe qRe e soporte faiio singular no fue discutido. En eso orden, así fuera cierto que Kaika S.A.S. hubiera expuesto su inconformidad con la forma en que el juzgador de alzada resolvió el punto que ahora somete a consideración de la Corte, de cara al silencio del Tribunal sobre esa materia, le correspondía hacer uso del remedio procesal del entonces vigente artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, que no reservar su inconformidad para

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(03 Radicación n.° 72120 exponerla en esta sede, no propicia para ventilar cuestiones propias de las instancias, como lo ha sostenido la Sala en muchedumbre de sentencias, recientemente en la CSJ SL3790-2019. Adicionalmente, conviene advertir que más que un cuestionamiento de linaje fáctico, la crítica de la impugnante apunta a generar una reflexión en torno al carácter salarial del auxilio de transporte que sufragó al accionante, lo cual entraña un ejercicio hermenéutico, obviamente de estirpe jurídico. El cargo es infundado e unprt5spero.

IX. SEGUNDO Denuncia violación indirecta por aplicación indebida del literal d) y „el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo 33 de Colet-i-ví itla Ley 100 de 993 modifica o por el artiauulo 9 de la ley 797 de 20 conduje) ir-t fr e Al directa del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996.

Enlista como errores de hecho los siguientes:

1. No haber tenido por demostrado, cuando las pruebas obrantes en el proceso lo acreditan de manera fehaciente, que el actor estuvo afiliado, para el riesgo de pensiones (sic) obligatorias en los años 2007 y 2008 a las administradoras Colfondos e ISS, en su orden.

2. No haber tenido por demostrado, cuando se encuentra amplia

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Radicación n.° 72120 y contundentemente probado que, a partir de febrero, hasta el mes de noviembre de 2008, la accionada cotizó para el

aludido riesgo con base en los factores salariales -sueldo y comisionesque realmente devengaba mes a mes el actor, en expresión de coincidencia de lo devengado por concepto de salario, con el IBC reportado al ISS. Expone que el ad quem no consideró la documental que acredita la condición de afiliado-cotizante al sistema de pensiones de Arguello Niño: en 2007 a Colfondos (fls. 58, 63, 68, 73, 78, 86, 91, 96, 101, 107, 112 y 118) y en 2008 al ISS (fls. 45, 129, 135, 140, 152, 158, 163, 167, 174, 179 y 187); que tampoco, estimó 1 nóminas, las planillas de pago a seguridad social frs. 130 135, 140, 145, 152, 158, 163, 167 174, 179 y 187' tdno. 2), ni el reporte de semanas cotizadas, expedido pon el ISS, de los meses de febrero a diciembre de 2008- . 36 y 37), con lo cual demostró que el IBC reportado al Instituto corresponde a los salarios que efectivamente devengó el actor (fls. 124, 131, 136, 141, 146, 153, 159, 164, 168, 175y 180). República de Colombia ortedaprernacdeej lo Desput 33 de la Ley 100 de 1993, expresa que la obligación de pagar el cálculo actuarial, corresponde a la hipótesis prevista en el literal d), cuando medió omisión de afiliar al trabajador para el riesgo

de vejez; empero si ha sido inscrito, no procede dicha solución, pues el propósito de la norma es que mediante la reserva actuarial se incorpore a la historia laboral del trabajador, lo dejado de cotizar por falta de afiliación, que no para solventar deficiencias en el IBC reportado por el empleador. 16 SCLAIPT-1.0 V.00 toq Radicación n.° 72120 Reproduce el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 y sostiene que de haberse aplicado con acierto, el Tribunal habría revocado la sentencia de primera instancia e impuesto la obligación de corregir el ingreso base de cotización (IBC) mal reportado, y pagar la diferencia entre el salario obtenido por el a quo y las sumas pagadas para 2007 y solo hasta enero de 2008, no hasta el 22 de noviembre de la misma anualidad, como lo decidió. Reprocha que el ad quem hubiese colegido que el IBC reportado por la demandada «ffiásrle el mes febrero, hasta el 22 de noviembre de 2008 po correspondió al salario realmente devengado tor, pues el auxilio de transporte que recibía el ti actor no es constitutivo de salario, ni fue invocado al por la parte actora, «teniendo en cuenta el tope máximo de salario asegurable, equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales, $11.537.000, en consideración a que el salario mínimo legal mensual fue $11. 00 tilda 114501 JaltiCia Aclara que si bien, el actor percibió en abril un salario de $15'911.484 y en agosto $11'655.985, el IBC informado

por la sociedad en dichos meses fue $11.537.000, correspondiente al salario máximo asegurable, equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales, vigente para 2008; que en los periodos de cotización en los que no coincide lo devengado con el IBC reportado, este siempre, sin excepción, fue superior a los valores salariales recibidos por el trabajador.

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X. RÉPLICA Asegura que lo que hicieron los jueces de instancia fue aplicar el parágrafo del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, porque la prestación económica a que se refiere la norma, en este caso la pensión de invalidez, reconocida mediante Resolución 104007 de 15 de marzo de 2012 por el ISS cuando el proceso ya estaba en curso, por lo que ya no era posible que se corrigieran las deficiencias de los aportes, pues la pensión ya estaba reconocida cuando se profirió la sentencia de primera instayucia suerte que lo viable era ordenar el pago del cálcillo a Estima válido que para elnrriendar las inconsistencias en el IBC informado poi andada, «se tomara el promedio» porque consulta la realidad de lo que recibió el trabajador y, por tanto, «ante la evasión o la omisión en el pago de esos aportes, ninguna ley puede haber aplicado im,a/ctioi€(91 indebidamentelkTrí' la sentencia del di juez A quo».

XI. CONSIDERACIONES Por el cauce de los hechos, Kaika S.A.S. acusa al Tribunal de haber apreciado con error los comprobantes de pago de nómina y las planillas que acreditan que aportó en

pensiones, y que ello condujo al fallador de alzada a no tener por demostrada la calidad de afiliado del trabajador y, por contera, confirmar la condena a solucionar el cálculo 18

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(05 Radicación n.° 72120 actuarial, que no procede para corregir las «deficiencias» en el IBC, sino solo para eventos de omisión en la afiliación, en los términos del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Que como consecuencia del desatino ponderativo, el ad quem desconoció que la compañía pagó los aportes para pensión entre febrero y diciembre de 2008, con el IBC correcto; es decir, con el salario básico más comisiones, dado que el auxilio de transporte no tiene connotación salarial, por manera que la conderia por la diferencia en las cotizaciones ha debiel di Asta enero, que no hasta noviembre de 2008. Así las cosas, la cenura.. lantea una discusión de puro derecho, que involucra las consecuencias que se generan por efectuar aportes para pensión por valores inferiores a los que legalmente corresponde, así como sobre el alcance y connoWgilin de Ifeememilt"culo actuarial y los escenari en que mit, treogibtei solver desde una acusación por vía indirecta, ni siquiera en un esfuerzo interpretativo del querer de la censura, a partir del entendimiento de que la discrepancia es puramente jurídica pues, de otra parte, olvida que en perspectiva de proveer a la inconformidad del actor, en punto al cálculo actuarial, el

colegiado anotó: Frente a la condena que se profirió por concepto de cálculo actuarial, considera la sala que fue ajustado a derecho, pues es evidente que con lo pactado el 7 de abril del 2006, donde se acordó que mensualmente el actor sólo recibiría dos millones

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Radicación n.° 72120 ($2'000.000) de las comisiones causadas, se afecta gravemente el monto de las cotizaciones a cargo del empleador, esto porque dado el monto de las comisiones mensuales, no es lo mismo cotizar en una sola oportunidad con el LB.0 máximo que permite la Ley, que hacerlo mes a mes con un salario que por ser periódico incide directamente en el promedio de aportes a tener en cuenta para liquidar la pensión. El anterior argumento queda al margen del ataque de la impugnante como soporte del pronunciamiento gravado, de donde se sigue la preservación de la impronta de legalidad y acierto con que viene sellado el fallo confutado, en desmedro de la aspiración anulatoria de la demandada. De otro lado, la alterna~ lo viable era el pago del faltante de aportes, -que no el cálculo actuarial, es un argumento novedoso a esta altura del proceso, que impide su análisis, en la medida en que Omprometería el derecho de defensa del demandante. Así se expresó la sociedad al apelar: En cuanto kkg4 Miil mi inconformidad estriba la ha ¿ie i1 el, juzgado de una cláusulalt# ileodU eh) de derechos ni

garantías del trabajador, entre otras cosas, porque por tratarse de un salario variable, el cálculo de las prestaciones se hace con base en promedios, de tal manera que yo no veo que haya afectación, que haya perjuicio para él, el hecho de que no se hubieran hecho los aportes mensualmente, hubieran sido acumulados al final del año, como quedó demostrado con el dictamen pericial. Tampoco fue controversial en segunda instancia, lo concerniente a los elementos integrantes del salario, ni mencionó la enjuiciada en su recurso, que el «auxilio de transporte» no tuviera esa condición, de suerte que no es 20

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Radicación n.° 72120 posible a la Sala ocuparse de esta materia. Adicio