CSJ - SL1243-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1243-2021 Radicación n.° 73564 Acta 11 Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ESTELLA MEJÍA LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 7 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Luz Estella Mejía López demandó a Colpensiones, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge beneficiaria del señor Marco Aurelio Gil Franco. En consecuencia, deprecó el pago de las mesadas pensionales,

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Radicación n.° 73564 reajustes legales, intereses moratorios, lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. En subsidio solicitó la indexación de todas las sumas adeudadas. En respaldo de sus peticiones indicó que el señor Marco Aurelio Gil Franco falleció el 19 de julio de 2011, quien había cotizado al Sistema General de Pensiones un total de 1197 semanas y era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 por tener más de 40 años y 750 semanas cotizadas para el «1º de abril de 1994». Expuso que el 20 de abril de 2012 solicitó al ISS el

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pedimento que fue resuelto por la accionada en forma negativa, mediante la Resolución GNR 236077 del 19 de septiembre de 2013, argumentando que no reunía los requisitos determinados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento); que la demandada no tuvo en cuenta los presupuestos establecidos en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que al señor Gil Franco, para el momento de su muerte, «le faltaban 7 meses y 23 días para cumplir la edad de 60 años para pensionarse»; que convivió con el causante desde el 3 de septiembre de 1977, data en que contrajeron matrimonio, hasta el 16 de agosto de 2012, día en que falleció y; que ni ella ni su cónyuge difunto recibieron indemnización sustitutiva. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se

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Radicación n.° 73564 opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo concerniente a la fecha del deceso y las semanas cotizadas al sistema, pero aclaró que el afiliado «no había aportado 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento». También admitió la solicitud de reconocimiento de la prestación y su respuesta, y que al causante le faltaba el requisito de la edad para pensionarse por vejez. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no le constaban o no eran ciertos. Propuso las excepciones

de prescripción y falta de cumplimiento de los requisitos legales para obtener la pensión de sobrevivientes.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, mediante fallo del 10 de febrero de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones

denominadas PRESCRIPCIÓN y FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, formuladas en su defensa por COLPENSIONES, por lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: RECONOCER que el señor MARCO AURELIO GIL FRANCO dejó causado el derecho de pensión de sobrevivientes a su cónyuge LUZ ESTELLA MEJÍA LÓPEZ.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora LUZ ESTELLA MEJÍA LÓPEZ en su calidad de cónyuge supérstite del señor Marco Aurelio Gil Franco, a partir del 19 de julio de 2011, con sus correspondientes mesadas adicionales y los incrementos establecidos legalmente, bajo los lineamientos del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que al momento de cancelar las mesadas adeudadas, las pague debidamente indexadas en la

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Radicación n.° 73564 forma como se indicó en la parte considerativa de esta

providencia.

QUINTO: ABSOLVER a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a cancelar las costas procesales en un porcentaje del 90%. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2.000.000,00.

SÉPTIMO: CONSULTAR la presente providencia ante la Sala Laboral del Tribunal del Tribunal Superior de este Distrito

Judicial.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante providencia del 7 de julio de 2015, al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas en la instancia.

Previo a realizar el estudio de la consulta, el colegiado dio como probados los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante Luz Estela Mejía López contrajo matrimonio con Marco Aurelio Gil Franco el 3 de septiembre de 1997 (f.° 22); ii) que el causante falleció el 19 de julio de 2011 (f.° 20); iii) que la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 20 de abril de 2012 (f.° 14), iv) que la anterior petición le fue resuelta de manera desfavorable con el argumento de que el afiliado no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a su muerte, como tampoco el

número de semanas mínimo requerido en el régimen de

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Radicación n.° 73564 prima media. El Tribunal centró el problema jurídico en determinar si la decisión del juez de primera instancia, respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la «cónyuge supérstite del señor Marco Aurelio Gil Franco» era acertada. Al efecto, el sentenciador refirió que el Juzgado había atinado al definir la controversia con fundamento en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 46 de la Ley 100 de 1993, por ser la normativa vigente para el momento del fallecimiento del señor Gil Franco, el cual acaeció el 19 de julio de 2011. Precisó que, desde la demanda inaugural se invocó la aplicación del parágrafo 1° del precepto normativo en comento, el cual establece como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que «el afiliado hubiera cotizado el número de semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media en tiempo anterior de su fallecimiento sin haber tramitado o recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos». Expuso que, por regla general, en tratándose del número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media, se debía remitir al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero que esta Corte en providencia CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 46428 había señalado que cuando el afiliado causante fuera beneficiario del régimen de transición, se debía acudir al régimen que le era aplicable.

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Radicación n.° 73564 Discurrió que el señor Gil Franco era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habida cuenta que para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, tenía 40 años de edad por haber nacido el 12 de marzo de 1952 (f.° 67) y, que, además, dicho régimen era aplicable a su situación particular hasta el año 2014, de conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, puesto que para el 29 de julio de ese año, tenía acreditadas 1172 semanas. Con fundamento en lo anterior, indicó que el reconocimiento de la prestación debía hacerse al tenor de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser el régimen al que se encontraba afiliado para el 1º de abril de 1994, como lo informaba la historia laboral (f.º 125). Agregó que el artículo 12 del referido acuerdo exigía haber cotizado 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo; que en el presente asunto estaba acreditado este último presupuesto, pues el causante contaba con un total de 1.193,86 semanas, lo que permitía establecer que dejó «causado el derecho a la pensión de sobrevivientes». Dijo que a continuación era menester estudiar si la accionante acreditaba la convivencia con el fallecido, requisito establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; y con

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Radicación n.° 73564 relación a este puntual aspecto expuso que, según la jurisprudencia de esta Corte, «referente a que el cónyuge o compañero permanente “deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte”». Pero que, conforme se apreciaba en las providencias CSJ rad. 41637 y CSJ rad. 45038, ambas de 2012, se había establecido que «el cónyuge supérstite no debe acreditar los cinco años de convivencia con anterioridad al fallecimiento, sino en cualquier tiempo». Destacó que la demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía conforme lo prevé el artículo 177 del CPC, toda vez que en el plenario «no existe prueba que permita determinar» que Luz Estella Mejía López y Marco Aurelio Gil Franco «convivieron durante cinco años». Indicó que el sentenciador de primer grado simplemente había hecho «alusión a que la actora era cónyuge supérstite del afiliado fallecido»; y que pese a que en el libelo demandatorio se había solicitado prueba testimonial, indicando que los deponentes lo harían «en especial, sobre la convivencia y la dependencia económica» (f.º 8), en la audiencia de que trata el artículo 77 del CTPSS (f.° 53), al momento de decretar las pruebas, la apoderada judicial de la parte accionante había desistido de la misma, «pues en su concepto, dentro de la

resolución GNE 236077 de 19 de septiembre de 2013 Colpensiones no negó la circunstancia de la convivencia, pues su negativa se fundamentó en que el causante no había dejado cotizado el número de semanas exigido en la ley», pedimento aceptado por el juzgador de primer grado, por

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Radicación n.° 73564 considerar que «realmente en tal acto administrativo el argumento era que no se cumplían las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento ni los requisitos para la pensión de vejez». Añadió el juez de apelaciones que difería de tal argumento, en tanto al auscultar el mencionado acto administrativo (f.° 14) se advertía lo siguiente: […] la entidad demandada en ningún momento aceptó la convivencia que se extraña en el presente proceso, pues simplemente se limitó a relacionar los documentos que habían sido aportados, entre los que se encontraban “declaraciones extra juicio de varias personas que dan cuenta de la convivencia ininterrumpida entre el afiliado y la solicitante hasta la fecha del fallecimiento por más de 20 años” negando la solicitud sin haber tenido que hacer mención a los requisitos del artículo 47 de la ley 100 de 1993, puesto que su estudio se detuvo al no encontrar satisfechos los del artículo. Y es tan cierto que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesno dio por establecida la convivencia que, de haberlo hecho, ello tendría como consecuencia el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, lo cual no aconteció. Al efecto, indicó que esta Corte, en providencia SL8312015, dijo que únicamente era posible excluir del debate probatorio el tema de la convivencia cuando esta ha sido aceptada en «sede administrativa o en la contestación de la demanda, bien sea de manera expresa o tácita, entendiendo por esta última, el reconocimiento de otra prestación derivada de la muerte, como por ejemplo la indemnización sustitutiva». Agregó que no se transgredía el principio de la confianza legítima, toda vez que al echar de menos el presupuesto relacionado con la densidad de semanas requerida para la prestación era improcedente que Colpensiones entrara a estudiar el requisito de la convivencia.

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Radicación n.° 73564 Arguyó que, revisada la respuesta al hecho octavo de la demanda inicial, la accionada manifestó que no le constaba la existencia de la convivencia entre la accionante y el fallecido, por lo que debía ser probada en el proceso. Este fundamento fáctico «no quedó relevado de prueba» pues no estaba incluido entre los calificados en la fijación del litigio (f.° 48) «Y no podía serlo, pues se itera que [no] fue aceptado, además, por cuanto los representantes legales y judiciales de las empresas industriales y comerciales del Estado, dada su naturaleza jurídica, no pueden confesar». Expuso que en el expediente administrativo (f.os 55 – 127) se evidenciaban dos declaraciones extraproceso, rendidas por María Inés Torres Osorio (f.os 73 -74 y 104 – 105) y Ana Cecilia López (f.os 105 – 106) las cuales, conforme

a la jurisprudencia de esta Corte, debían tenerse como documentos declarativos de terceros, y al incursionar en su análisis dijo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, no le otorgaban credibilidad por cuanto las deponentes simplemente aludieron a que la pareja «estuvo casada durante aproximadamente 34 años […] conviviendo bajo el mismo techo hasta el día de su fallecimiento, pero no dan razón del porqué o de dónde proviene dicho conocimiento, lo que no ofrece certeza». Con fundamento en lo dicho concluyó que como la demandante no logró acreditar que reunía los requisitos para la pensión, debía absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, adopte las siguientes decisiones: […] b.1. Que la H. Corte, constituida en Tribunal de instancia, decrete y practique la prueba testimonial desistida por la suscrita, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se dejaron analizadas; y/o aprecie debidamente la prueba indebidamente apreciada por el ad quem (que hace parte, se reitera, del expediente administrativo de solicitud de pensión, tramitado ante Colpensiones); y/o decrete su ratificación, b.2.

Que la H. Corte, constituida en Tribunal de instancia, halle

suficiente la prueba recaudada en el primer grado en torno a la convivencia de mi mandante y el de cujus. C. Que en cualquiera de los eventos anteriores, la H. Corte expida una sentencia que reemplace la de segundo grado y acoja la del primer nivel, que accedió a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, que son replicados, los cuales, aunque solo el primero es principal y los demás son subsidiarios, se resuelven de manera conjunta por cuanto todos persiguen el mismo fin, acusan similares disposiciones y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Imputa por vía indirecta «en la modalidad de error de hecho. Que condujo a la inaplicación de las normas que

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Radicación n.° 73564 adelante se especifican». Denuncia como inaplicados los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorios de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 4, 37, 174 del CPC; 48, 54, 61 y 145 del CPTSS; el preámbulo y los artículos 29, 46, 48, 53 y 228 de la CP; 1, 9, 13, 14, 18 y 21 del CST; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Ley 74 de 1968. Argumenta que el error consiste en que el Tribunal no dio por probado, estándolo, que en «las declaraciones extrajudiciales que hacen parte del documento auténtico

consistente en el expediente administrativo tramitado ante COLPENSIONES, las atestantes sí habían dado razón de su conocimiento». Afirma que María Inés Torres Osorio declaró que la demandante y el causante convivieron durante aproximadamente 34 años hasta el día de su fallecimiento; y que Ana Cecilia López afirmó que lo hicieron bajo el mismo techo hasta el día del deceso.

VII. RÉPLICA La entidad opositora señala que el cargo no debe prosperar porque está estructurado sobre pruebas no calificadas en sede de casación, como son las declaraciones extraproceso y, además, su estudio solo es posible cuando

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Radicación n.° 73564 previamente se acredite un yerro fáctico con documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, el cual debe ser protuberante y manifiesto. Agrega que la ausencia de declaración sobre la convivencia no puede suplirse con las pruebas declarativas por dos razones, a saber: i) Colpensiones no tuvo oportunidad de controvertir tales declaraciones; y ii) son lacónicas, pues se limitan a decir que conocen a la demandante desde hace 40 años, pero no dan detalle alguno sobre las razones por las cuales les constaba la convivencia.

VIII. CARGO SEGUNDO - «PRIMER CARGO

SUBSIDIARIO».

Acusa por vía directa la infracción directa de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 4, 174 del CPC; 48, 54, 61 y 145 del CPTSS; 29, 46, 48, 53 y 228 de la CP; 1, 9,

13, 14, 18 y 21 del CST; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Ley 74 de 1968. Manifiesta que antes de que el colegiado profiriera el fallo de segundo grado, una vez conoció el cambio de jurisprudencia del Tribunal, presentó sucesivas e insistentes peticiones para que se decretara la prueba testimonial respecto de la cual había desistido y/o la ratificación de los testimonios que hacían parte del expediente administrativo de Colpensiones, entre ellas, solicitud e insinuación de

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Radicación n.° 73564 pruebas en segundo grado, recursos de reposición y súplica ante las respectivas negativas, incidente de nulidad una vez proferida la sentencia, todo en aras de prodigar justicia material y no formal, las cuales fueron inanes. Expone que sus diferentes solicitudes «cayeron en oídos sordos». Agrega que en el proceso laboral se debaten «preciados» derechos del ser humano a su mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la dignidad humana; y que el juez debe decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Afirma que el sentenciador debe tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial y las dudas que surjan en la «interpretación de las normas» deben aclararse mediante la

aplicación de los principios generales del derecho procesal y sustancial. Aduce que prevalece la justicia material sobre las formalidades, conforme lo señalan los artículos 228 de la CP, 37 del CPC y 48 del CPTSS; razón por la cual juez puede ordenar y practicar las pruebas de oficio necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. Asevera que, en este caso, el acuerdo implícito entre las partes y el juez sobre la existencia de la convivencia llevó al desistimiento de las pruebas testimoniales, cuyo objeto era la ratificación de lo dicho en el expediente administrativo.

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IX. RÉPLICA La entidad demandada se opone de manera conjunta a los cargos 2, 3, 4 y 5 porque en todos se desarrolla el mismo tema. Señala que la acusación no debe prosperar porque de la Resolución GNR 236077 de 2013 no puede colegirse que se haya aceptado la convivencia y, por ende, no había motivo razonable alguno que «aconsejara desistir de los testigos».

Aduce que en proceso en el que se demanda la pensión de sobrevivientes lo más relevante es interrogar a los testigos para que expongan sobre ese aspecto, máxime que al responder el hecho de la demanda inaugural dijo «me consta, deberá ser probado en el proceso». Agrega que, en la fijación del litigio, el Juzgado dijo que debía determinar «si la demandante reúne los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que reclama», razón por la cual la parte tenía la obligación de probar la

convivencia.

X. CARGO TERCERO - «SUBSIDIARIO DEL PRIMERO SUBSIDIARIO»- Acusa por vía directa la infracción directa de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 4, 37, 174 del CPC; 48, 54, 61 y 145 del CPTSS; 29, 46, 48, 53 y 228 de la CP; 1, 9, 13, 14, 18 y 21 del CST; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Ley 74 de 1968.

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Radicación n.° 73564 Discute la recurrente que el yerro se configura por la pretermisión del Tribunal de examinar la conducta procesal de las partes para su libre formación del convencimiento, conforme lo prevé el artículo 61 del CPTSS; y que de ella se deduce la existencia de la convivencia con el causante. Argumenta que el desistimiento de la prueba testimonial no fue «puro y simple» sino condicionado a la aceptación de «la existencia de la convivencia entre Luz Estella Mejía López y su difunto esposo por el tiempo requerido legalmente»; que en el acto administrativo mediante el cual la demandada negó la pensión no se desconoció la convivencia sino que expuso un argumento de orden legal, esto es, la ausencia de cotizaciones dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante, el que no es cierto. Explica que, en la contestación de la demanda, Colpensiones tampoco alegó la falta de convivencia, pues solo

expresó que debía acreditarse; que este aspecto también se infiere de la posición que asumió al no impugnar la sentencia de primer grado, mediante la cual se le reconoció la pensión deprecada, razón por la que el proceso arribó ante el colegiado en consulta y no en apelación. Afirma que la existencia de la convivencia entre la pareja fue aceptada por el Juzgado, motivo por el que accedió al desistimiento de la prueba testimonial, dando por sentado que aquella estaba probada, pues con base en ella concedió la prestación.

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XI. RÉPLICA Como la entidad opositora se refirió de manera conjunta a los cuatro últimos cargos, la Sala se abstiene de iterarlos.

XII. CARGO CUARTO - «SUBSIDIARIO DEL TERCER CARGO SUBSIDIARIO»- Acusa la sentencia por vía indirecta, «por manifiestos errores de hecho en la apreciación de pruebas consistentes en documentos auténticos (resolución que negó la sustitución pensional, la demanda y la contestación a la misma)».

Aduce que los errores de hecho condujeron a la «falta de aplicación» de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 4, 37, 174 del CPC; 145 del CPTS; 29, 46, 48, 53 y 228 de la CP; 1, 9, 13, 14, 18 y 21 del CST; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Ley 74 de

1968. Como yerro fáctico se atribuye al colegiado, no dar por probado, estándolo, que en la resolución en la que se negó la sustitución pensional, Colpensiones «reconoció la existencia de la convivencia» entre la demandante y el fallecido Marco Aurelio Gil Franco; que la negativa de la prestación se circunscribió a que «(supuestamente), el de cujus no había completado el número de semanas en el tiempo exigido».

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Radicación n.° 73564 Expone que al haberse negado el reconocimiento de la prestación solo por no acreditar el número de semanas, comporta que la entidad demandada aceptó como suficiente la prueba de la convivencia recaudada en el expediente administrativo. Al efecto transcribe la mencionada resolución. Alega que el sentenciador no dio por probado, estándolo, que en la demanda inaugural se solicitó la prestación en aras de confutar la razón que tuvo Colpensiones para negarla en sede administrativa «y no en el desconocimiento o controversia por parte de esta de la convivencia entre mi mandante y el de cujus (desconocimiento o controversia que nunca existió)». Al efecto transcribe literalmente las pretensiones de la demanda inicial. Manifiesta que el Tribunal no dio por probado, estándolo, que en la contestación de la demanda «la parte demandada estribó su rechazo a sus pretensiones en la misma razón aducida al expedir la resolución» mediante la que negó la pensión, esto es, «el supuesto no cumplimiento de semanas cotizadas en el lapso que señaló».

Dice que Colpensiones no confutó o no se opuso «al tópico de la convivencia entre mi mandante y el de cujus» y, además, no propuso excepciones ni impugnó la sentencia de primera instancia. Al efecto señala que, según la jurisprudencia, el derecho de defensa no consiste en negar simplemente los hechos afirmativos del actor, sino que son necesarios otros supuestos de hecho impeditivos o extintivos

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Radicación n.° 73564 del derecho reclamado (CSJ SC, 30 jun. 1990, rad. 200901044-00; y SC, 27 jul. 2012, rad. 2012-00235); por tanto, la simple manifestación de «debe probarse» no puede tenerse como un desconocimiento de la convivencia, la que fue aceptada en el trámite administrativo. Acto seguido agrega lo que sigue: Pese que la entidad demandada no confutó entonces en sentido estricto (no puso en duda; aceptó entonces, dio por probada), la convivencia entre mi mandante y el de cujus, a todo lo largo y ancho del trámite administrativo y del proceso laboral en su primera instancia; y de la certeza sobre su existencia en la falladora de primer grado […], el ad quem, contrariando la igualdad y la lealtad entre las partes (conforme se resalta en la providencia que a renglón seguido se cita (de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia), dio por no probada, estándolo, la convivencia y revocó el fallo de primer grado. El que ahora se pide a la H. Sala cobre nuevo vigor al casar la sentencia del ad

quem. Sobre el particular la censura cita algunos apartes de la providencia CSJ SL17447-2014.

XIII. RÉPLICA Como la entidad opositora se refirió de manera conjunta a los cuatro últimos cargos, la Sala se abstiene de iterarlos.

XIV. CARGO QUINTO - «SUBSIDIARIO DEL CUARTO SUBSIDIARIO»- Se imputa por vía directa la infracción directa de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 4, 37, 174 del CPC; 48, 54, 61 y 145 del CPTS; 29, 46, 48, 53 y 228 de la CN; 1, 9, 13, 14, 18 y 21 del CST; 23 de la Declaración Universal de

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Radicación n.° 73564 Derechos Humanos; y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Ley 74 de 1968. Aduce que, en esta Corte y en el Tribunal, existía hasta el 19 de marzo de 2015, un precedente consistente en que si en el trámite administrativo que negó la sustitución pensional no se discutió la convivencia, este hecho no era necesario discutirlo y probarlo en las instancias y entonces «el debate probatorio se circunscribía a la razón de la negativa». Asevera que el Tribunal varió el precedente horizontal y vertical en esa materia, sin la carga argumentativa explícita y fundante para apartarse del mismo; que no ejerció ninguna de las facultades que la ley procesal da para acopiar pruebas

de oficio en esa instancia, pues era lo que debía hacer para poder apartarse abruptamente del propio antecedente. Expone que el colegiado cayó «en el defecto por carencia de motivación o sustento suficiente de su decisión», en razón a que inobservó la obligación de fundamentar el cambio de precedente. Insiste en que para el juez de primer grado la convivencia si existía, tanto que concedió la prestación y no fue apelado por la demandada.

XV. RÉPLICA Como la entidad opositora se refirió de manera conjunta a los cuatro últimos cargos, no se repiten.

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Radicación n.° 73564

1. CONSIDERACIONES Aunque la demanda extraordinaria no es precisamente un modelo, del estudio integral a los planteamientos que en ella se consignan, la Sala logra inferir que la recurrente plantea el siguiente problema jurídico: determinar si el sentenciador erró al desconocer el criterio jurisprudencial que tenía fijado esta Sala para el momento en que cursaron las instancias procesales, según el cual, si en el trámite administrativo no se discutía la convivencia, ésta no era objeto de debate en sede judicial y, por tanto, la actora tenía razones fundadas para desistir de los medios de convicción mediante los cuales pretendía acreditar tal presupuesto para la pensión de sobrevivientes deprecada.

De igual forma se debe dilucidar, si el juzgador transgredió el principio constitucional consagrado en el artículo 228 superior, según el cual ha de darse prevalencia al derecho sobre las formas, pues a pesar de que una vez se conoció el cambio de la jurisprudencia, se le solicitó

insistentemente el decreto oficioso de la prueba testimonial, aquel hizo caso omiso de dicha súplica. Respecto al primer tema, el Tribunal indicó que esta Corte, en providencia CSJ SL831-2015, había señalado que únicamente era posible excluir del debate probatorio el tema de la convivencia, si este había sido aceptado en «sede administrativa o en la contestación de la demanda, bien sea de manera expresa o tácita, entendiendo por esta última, el reconocimiento de otra prestación derivada de la muerte, como

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Radicación n.° 73564 por ejemplo la indemnización sustitutiva». Así mismo, adujo el juez de la alzada que no se transgredía el principio de la confianza legítima, toda vez que al echar de menos el presupuesto relacionado con la densidad de semanas requerida para la prestación era improcedente que Colpensiones estudiara el requisito de la convivencia, por lo que era necesario definirlo en sede judicial. Por su parte, la censura alega que en el presente caso no le era dado al Tribunal analizar la acreditación del requisito en cuestión, en virtud de que la entidad demandada en sede administrativa funda