CSJ - SL12447-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12447-2015 Radicación n.° 43278 Acta 32 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2009, en el juicio que promovió

ÁLVARO NARANJO SALAZAR contra el BANCO

CAFETERO EN LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES El señor Álvaro Naranjo Salazar demandó al Banco Cafetero en Liquidación, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que había sido reconocida en la Comunicación No.

1 Radicación n.° 43278 DRHDAL 031 de 7 de enero de 2004, a partir del 15 de enero de 2004 o, en subsidio, se ordenara el pago de la pensión de jubilación indexada, desde el 18 de agosto de 2001, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios legales y convencionales devengados o, en defecto de las anteriores, que fuera reintegrado a un cargo de igual o superior categoría y con una remuneración básica para el empleo al cual se le restituya, así como la indexación de los montos pensionales adeudados y no pagados, las mesadas

adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, los salarios, el auxilio a la cesantía, los intereses a éste, las primas de todo orden hasta el día en que terminó legalmente el contrato de trabajo, los gastos de regreso del exterior al país, la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y las costas procesales. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que laboró para el Banco demandado, de forma continua e ininterrumpida, desde el 1 de marzo de 1968 hasta el 14 de enero de 2004, es decir, por espacio de 35 años, 9 meses y 13 días, así: en Colombia, desde el 1 de marzo de 1968 hasta el 30 de junio de 1989, para un total de 21 años, 3 meses y 29 días y en la ciudad de Panamá, a partir del 1 de julio de 1989 hasta el 14 de enero de 2004, es decir, por 14 años, 5 meses y 14 días; que su traslado como Gerente General del Banco Cafetero en Colombia a la filial en Panamá, a partir del 1 de julio de 1989, se dio como consecuencia de la decisión de la Junta Directiva notificada mediante Comunicación No. PO22 de 7 de abril de 1989; que el salario mensual devengado en el último año de 2 Radicación n.° 43278 servicios ascendió a $391.400 y la remuneración promedio fue de $752.652; que el Banco Cafetero Panamá era una sucursal del Banco Cafetero Colombia, para la época en que se dio su traslado, tal como se indicó en la Comunicación

No. PO22 de 7 de abril de 1989; y que la entidad le pagó el valor de US $2.000 como gastos propios de movilización y de su familia. Agregó que, con posterioridad a su traslado a la ciudad de Panamá, debió suscribir un acuerdo el 2 de mayo de 1989, ordenado por el Presidente de la Junta Directiva de Panamá y a la vez Presidente del Banco Cafetero en Colombia, que implicaba la firma de un nuevo contrato en esa sucursal, sin interrupción en el tiempo y que, a su vez, le otorgaba una licencia no remunerada, la cual fue prorrogada por el Banco Cafetero, mediante Comunicaciones No. P059 de 1994 y P020 de 1999 por 5 años contados a partir del vencimiento del plazo inicial y luego por 5 años más; que ostentó el cargo de Gerente del Banco Cafetero en la República de Panamá, desde el 1 de julio de 1989 hasta el 14 de enero de 2004; que la última remuneración devengada ascendió a US $14.420; y que, para el momento del retiro del servicio, ostentaba el estatus de pensionado por haber laborado durante más de 20 años al servicio de la entidad demandada y tener más de 55 años de edad. Asimismo, manifestó que presentó renuncia al cargo de Gerente de la Sucursal en Panamá, condicionada al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, por haber 3 Radicación n.° 43278 cumplido más de 55 años de edad y 20 de servicios, a partir del 14 de enero de 2004; que, mediante Carta No. DRH –

DAL 031 de 7 de enero de 2004, se le aceptó su dimisión y en el mismo documento se le reconoció la pensión de jubilación oficial solicitada; que el 18 de agosto de 2001 cumplió 55 años de edad; que luego de habérsele reconocido la prestación de jubilación, se revocó dicha decisión, a través de la Comunicación No. DRHDAL 031 de 7 de enero de 2004, que fue ratificada mediante Comunicación No. DHRDAL 2232 de 2 de septiembre de 2004; que el funcionario que revocó la prestación no tenía facultades para revocar el derecho que había concedido su superior; y que, de igual modo, tampoco había autorizado al Banco para tomar una decisión similar, ni se había emitido orden judicial para ello. Señaló que cotizó al Instituto de Seguros Sociales por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, momento para el cual tenía más de 15 años de servicios y 40 de edad; que se trasladó en diciembre de 1997 al Fondo de Pensiones Colfondos; que inició los trámites del traslado para regresar al Régimen de Prima Media, el cual obtuvo a través de la Comunicación No. 0633 de 25 de enero de 2006 del Instituto de Seguros Sociales y Comunicación No. DCIAT 67760 de 30 de diciembre de 2005 de Colfondos; que la aprobación del traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media fue aceptado por el fondo privado, a través de la Comunicación DCCAT 3185 de 2006 de 25

de abril de 2006; que Colfondos S.A. entregó al Instituto de Seguros Sociales la suma de $41.565.579 por las 4 Radicación n.° 43278 cotizaciones efectuadas a dicha entidad y demás valores que debían retornar a éste para efectos del traslado solicitado; que estas circunstancias fueron puestas en conocimiento de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante comunicación de 5 de junio de 2006. Finalmente, indicó que el Banco demandado volvió a negar el reconocimiento de la pensión de jubilación frente a la solicitud de revocatoria del acto que había denegado el derecho inicialmente; que, como consecuencia del no pago de la prestación, se le ocasionaron graves perjuicios económicos; que a la fecha de la presentación de la demanda, no se le habían cancelado los salarios pendientes de pago, ni liquidado el auxilio a la cesantía, los intereses a éste, las vacaciones, las primas de todo orden, los gastos de su regreso del exterior y de su familia; y que agotó la vía gubernativa, mediante escrito presentado el 29 de abril de 2005, el cual fue respondido negativamente mediante Comunicación de 5 de julio de 2005. Al dar respuesta a la demanda (fls.145164 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos: la vinculación laboral y el extremo inicial del contrato, el traslado que se le hizo al demandante a la Sucursal de Panamá, la fecha de éste, el último sueldo

básico, así como la remuneración promedio del último año de servicios, el contenido del Acuerdo de 2 de mayo de 1989, la calidad de Gerente General de la filial del Banco en 5 Radicación n.° 43278 Panamá, entre el 1 de julio de 1989 y el 14 de enero de 2004, la aceptación de la renuncia en la Carta DRHDAL 031 de 7 de enero de 2004, la data de cumplimiento de los 55 años de edad, la ausencia de orden judicial de revocatoria de la pensión de jubilación, la cotización del actor por más de 20 años al Instituto de Seguros Sociales, el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero con la aclaración de que lo había perdido por su traslado al Régimen de Ahorro Individual, la fecha en que éste ocurrió, la aprobación de Colfondos del traslado mediante Comunicación de 25 de abril de 2006, la negativa a otorgar el derecho mediante la Resolución 071 de 2005 y el agotamiento de la vía gubernativa. En cuanto a lo demás, lo negó o dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, buena fe y compartibilidad de la pensión.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 16 de diciembre de 2008 (fls. 1241-1261 del cuaderno principal), condenó al Banco demandado a

pagar al demandante la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de enero de 2004, en cuantía de $5.640.285 mensuales, suma ya indexada, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos anuales legales, los 6 Radicación n.° 43278 intereses moratorios, a partir del 15 de enero de 2004 y declaró que el empleador estaba obligado a pagar la diferencia frente al monto de la pensión de vejez que a futuro reconociera el ISS, en caso de que existiere. Absolvió de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 20 de agosto de 2009 (fls. 12881307 del cuaderno principal), modificó el ordinal primero de la sentencia apelada, “en el sentido de señalar que el contrato de trabajo cuya declaración de existencia se impartió, estuvo interrumpido por licencia no remunerada durante el lapso comprendido entre el 1 de marzo de 1989 y el 14 de enero de 2004”, así como revocó la condena por intereses moratorios y, en su lugar, absolvió a la demandada por este concepto. Confirmó en lo demás.

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, en cuanto a la vigencia de la relación laboral, que las partes coincidían en aceptar que el demandante había prestado sus servicios para el Banco Cafetero en Liquidación, entre el 1 de marzo

de 1968 y el 30 de junio de 1989 y, como Gerente General, para el Banco Cafetero de Panamá, entre el 1 de julio de 1989 y el 14 de enero de 2004, situación que, dijo, se derivaba igualmente de las documentales de folios 37 a 42 y 170 a 173, contentivas del contrato de trabajo y del “otrosí” 7 Radicación n.° 43278 de fecha 2 de mayo de 1989, a través del cual se le otorgó al actor una licencia no remunerada, a partir del 1 de julio de 1989 y por el término de cinco (5) años, en consideración a su nombramiento en la ciudad de Panamá, designación que se le hizo por la Junta Directiva del Banco Cafetero Panamá S.A., según, dijo, constaba a folio 37 del cuaderno principal, la que fue prorrogada por dos periodos de cinco años cada uno, tal como, señaló, se acreditaba con la constancia de la entidad de folio 39 y con la relación de tiempos de servicios y la liquidación definitiva de prestaciones sociales de folios 182 y 1165, además que, estimó, el propio demandante había reconocido en su escrito de renuncia la independencia de las dos relaciones laborales celebradas en Colombia y en Panamá, respectivamente. A partir de lo anterior, adujo que se hallaba acreditada la presencia de dos contratos de trabajo claramente diferenciados: el primero, celebrado y ejecutado en el país con el Banco Cafetero en Liquidación, para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1968 y el 14 de enero de 2004, con una suspensión entre el 1 de julio de 1989 y

el 14 de enero de 2004, por habérsele otorgado al actor una licencia no remunerada, y, el segundo, celebrado con el Banco Cafetero Panamá S.A., ejecutado en ese país y cuya vigencia iba del 1 de julio de 1989 al 14 de enero de 2004; que, igualmente, el Banco Cafetero Panamá S.A. era una filial en el exterior del Banco Cafetero S.A. en Liquidación; que, de acuerdo con el artículo 2 del C.S.T. y la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema, la legislación colombiana no se aplicaba a los servicios 8 Radicación n.° 43278 prestados en el exterior, salvo que fuera inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispusieran de manera expresa dicha aplicación, razón por la cual la cobertura de la normatividad nacional, siendo excepcional, solo se admitía en los eventos en que el trabajador prestara sus servicios fuera de Colombia bajo la subordinación del empleador colombiano y que ambas partes tuvieran su domicilio en Colombia, supuestos que, resaltó, no se reunían, en el presente caso, por cuanto la subordinación pretendida en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1989 y el 14 de enero de 2004, fue impartida por una persona jurídica diferente a la convocada a juicio, es decir, el Banco Cafetero Panamá S.A., que tenía su domicilio en la ciudad de Panamá, al igual que el demandante quien también residía en ese país, según lo había confesado en el libelo introductorio; que era el demandante quien corría con la

carga de demostrar que la subordinación había sido ejercida de manera inequívoca por el Banco Cafetero en Liquidación, lo que brillaba por su ausencia, pues no existía prueba alguna en ese sentido, limitándose el actor a simplemente afirmar que el Banco Cafetero Panamá S.A. era una filial de aquél, argumento que, dijo, resultaba insuficiente para acoger su pedimento; que, en consecuencia, ante la innegable presencia de dos relaciones laborales independientes, una celebrada con el Banco Cafetero en Liquidación y la otra con el Banco Cafetero Panamá S.A., únicamente resultaba procedente contabilizar los tiempos servidos para el primero, sin que se pudiera acumular el correspondiente al segundo, pues cada 9 Radicación n.° 43278 contrato se ejecutó en un país diferente y con un empleador diverso; que debía someterse cada vínculo al régimen jurídico del respectivo país en donde se ejecutó, por lo que no era dable extender a una persona jurídica constituida en el exterior la normatividad interna cuando primaba el criterio de territorialidad atrás comentado; que el juez de primera instancia había cometido yerro sobre el artículo 2 del C.S.T., por lo que habría que modificarse la decisión, “en cuanto declaró la existencia de una relación laboral entre el actor y la aquí enjuiciada, el que si bien tuvo vigencia para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1968 y el 14 de enero de 2004, tuvo una interrupción por licencia no remunerada concedida al señor Álvaro Naranjo Salazar por el lapso comprendido entre el 1 de julio de 1989 y el 14 de

enero de 2004”. De otra parte, al analizar la pérdida del beneficio del régimen de transición por el actor, por haberse trasladado al de régimen ahorro individual con solidaridad, estimó el Tribunal que de acuerdo con la historia laboral, éste había estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entre el 1 de marzo de 1968 y el 1 de agosto de 1989, por cuenta del Banco Cafetero en Liquidación y que se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 16 de diciembre de 1997, a través de Colfondos, donde permaneció por espacio de 8 años, para luego regresar al ISS, a partir del mes de mayo de 2006; que sobre este punto debía remitirse al artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que establecía que después de un año de entrada en 10 Radicación n.° 43278 vigencia de la ley, el afiliado no podía trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener el derecho de pensión de vejez; que tal disposición había sido declarada exequible por la Corte Constitucional, bajo el entendido de que las personas que reunieran las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, habiéndose trasladado del régimen de prima media con prestación definida, podían regresar a éste en cualquier tiempo, conforme con los términos fijados en la sentencia C789 de 2002 de la Corte Constitucional; que, en el presente asunto,

no se aplicaba la restricción temporal a que aludía la norma en cita, pues pese a que el retorno del demandante al régimen de prima media se había verificado tan solo en el mes de mayo de 2006, el demandante cumplía con las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicios al Banco Cafetero; que de conformidad con las sentencias C1056 de 2003 y C789 de 2002 de la Corte Constitucional y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se perdía el régimen de transición por el traslado al régimen de ahorro individual, aun cuando se regresara al primero, con excepción de aquellas personas que, a la entrada en vigencia del sistema, tuvieran 15 o más años de servicios o cotizaciones, quienes conservaban este beneficio legal, siempre y cuando cumplieran las condiciones de que trasladaran al ISS el capital de la cuenta pensional y éste no resultara inferior a las cotizaciones que se hubieran efectuado en caso de haber permanecido en el ISS; que el Decreto 3800 de 2003 11 Radicación n.° 43278 señalaba los requisitos para mantener el beneficio de transición en caso de retorno al régimen de prima media; que con el traslado efectuado por el demandante podía pensarse que había perdido el régimen de transición, pero que, no obstante, para no impedir el acceso al derecho, imperioso resultaba que no solo se trasladara al fondo común de naturaleza pública del ISS el capital ahorrado en su cuenta individual sino que éste no fuera inferior al

monto de las cotizaciones correspondientes en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, para cuya cuantificación debían considerarse los rendimientos que dichos aportes hubieran generado en éste último. Señaló que de la documental de folio 420 se infería que Colfondos había trasladado al ISS el capital ahorrado en la cuenta individual del demandante, con lo que se cumplía el primero de los supuestos legales; que frente a la segunda exigencia, no obraba medio de convicción alguno que permitiera establecer una posible diferencia entre saldos que imposibilitara al actor mantener el beneficio de transición, máxime si se consideraba que el porcentaje de cotización obligatoria en ambos regímenes era igual y se mantenía constante; que, adicionalmente, la sentencia C789 de 2002 de la Corte Constitucional no condicionaba la consagración del régimen de transición a que el cálculo del capital ahorrado en la cuenta individual no resultara inferior al monto de las cotizaciones correspondientes de haber permanecido el afiliado en el régimen de prima media; que, igualmente, así lo había admitido la 12 Radicación n.° 43278 jurisprudencia de esta Corporación; que, en estas condiciones, el Decreto Reglamentario 3800 de 2003 había excedido el ámbito de sus competencias reglamentarias y había desconocido el pronunciamiento de la Corte Constitucional con efectos erga omnes; que, además, dicha norma se encontraba suspendida como una medida provisional adoptada por el Consejo de Estado, en providencia de 5 de marzo de 2009; y que, entonces, no le

asistía razón al Banco apelante, por cuanto el término temporal que prevenía el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003 no aplicaba al caso del actor, dado que, por haber acumulado más de 15 años de servicios y de cotizaciones al 1 de abril de 1994, su situación particular se regulaba por el artículo 3 de la misma reglamentación como se había mencionado. Concluyó que al ser beneficiario el actor del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para efectos pensionales, operaban las exigencias de la Ley 33 de 1985 y que, en el caso concreto, se encontraban acreditadas, pues el demandante había prestado sus servicios al Banco Cafetero en Liquidación, desde el 1 de marzo de 1968 hasta el 14 de enero de 2004, con una interrupción de 14 años, 6 meses y 14 días, conforme había quedado definido, para un tiempo total de 21 años y 4 meses y, además, se hallaba probado el cumplimiento de los 55 años de edad el 18 de agosto de 2001, por lo que le asistía derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 14 de enero de 2004, momento del retiro del servicio, hasta cuando el ISS asumiera la prestación de vejez, evento en el cual solo 13 Radicación n.° 43278 quedaría a cargo de la empleadora el mayor valor de la pensión de jubilación, si lo hubiere. En lo que concierne a los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, asentó que le asistía razón a la entidad demandada, por cuanto de acuerdo con

el criterio mayoritario de esta Corporación aquéllos procedían respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social, dentro de las cuales no se hallaban las surgidas con base en el régimen de transición, tal como, dijo, se había sostenido en la sentencia CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 32707, “entendiéndose que la pensión del demandante es de aquellas reconocidas en virtud de lo dispuesto por el artículo 36 de ibídem, habilitándolo para acudir a la normativa anterior en tres aspectos específicos (edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto), regulación que para el caso del demandante corresponde a la Ley 33 de 1985, lo que sin más lleva a revocar la condena que en tal sentido impartió el a quo”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Se estudiará primero el propuesto por la parte demandada, por cuanto presenta un mayor alcance que el planteado por el demandante.

14 Radicación n.° 43278

V. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto confirmó los ordinales segundo, cuarto y séptimo del fallo de primer grado, para que, en sede de instancia, se revoquen tales ordinales y, en su lugar, se imparta absolución total a la entidad accionada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se

estudia. 15 Radicación n.° 43278

VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 243 de la C.P., así como en la de aplicación indebida, los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985, 2 y 18 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003 y, en la de infracción directa, los artículos 230 de la C.P. y 3 del Decreto 3800 de 2003.

Para fundamentar el cargo, la censura explica que, dentro de los presupuestos fácticos del fallo acusado que por supuesto no discute por enfocarse el ataque por la vía directa, se estableció que no había prueba alguna dentro del proceso del traslado de los rendimientos del capital acumulado por el actor mientras estuvo en el régimen de ahorro individual al régimen de prima media del ISS, como que igualmente se fijó que el traslado se produjo con posterioridad a la terminación de la relación laboral, es decir, en mayo de 2006 y que para la ocurrencia de los hechos se dio la suspensión provisional del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 por parte del Consejo de Estado, pues ésta databa del 5 de mayo de 2009. 16 Radicación n.° 43278 Agrega que los argumentos del Tribunal, relativos a que las sentencias de la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento y que el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 fue suspendido por el Consejo de Estado

resultan errados; que, en ese sentido, los fallos solamente son obligatorios en su parte resolutiva, pues la parte motiva de manera exclusiva constituye jurisprudencia; que la resolución de una sentencia de constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada, según el artículo 243 de la C.P.; que, de igual forma, las sentencias emitidas por esta Corporación solo son jurisprudencia y criterio auxiliar de la actividad judicial; que, en consecuencia, el ad quem se rebeló contra el contenido del literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues no tenía razón alguna para negarse a aplicarlo; y que las providencias del Consejo de Estado surten efectos a partir de la fecha en que fueron proferidas, por lo que hasta ese momento la norma reglamentaria goza de presunción de legalidad. 17 Radicación n.° 43278 Señala que como el traslado del actor se efectuó sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 resulta evidente que el citado no podía quedar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que el Tribunal adujo que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 fue declarado exequible, en el entendido de que el regreso al régimen de prima media puede proceder en cualquier tiempo y no únicamente en el primer año de vigencia; que “si la disposición fue declarada exequible, lo es integralmente y su aplicación opera en los términos del texto legal correspondiente, pues como bien se sabe ningún juez, así sea la Corte Constitucional, puede asumir funciones de legislador y, por tanto, la expresión incluida en la sentencia

en comento, solo puede tenerse como jurisprudencia pero no como sentencia con los efectos de cosa juzgada”. 18 Radicación n.° 43278 Agrega que si la norma establece “un año de vigencia”, mal se puede entender que es “en cualquier tiempo”, pues ello supone introducir un cambio en la literalidad de aquélla sin que se haya declarado previamente su inconstitucionalidad, por lo que, a pesar de la intención de la Corte Constitucional, ésta no puede atribuirse competencias de otras Ramas del Poder Público; que como el regreso del actor al Régimen de Prima Media no se cumplió en los estrictos términos del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, porque no se trasladó un capital no inferior al monto legal de aportes de haber permanecido en el ISS, con sus rendimientos, es por lo que al demandante no lo abriga el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, máxime que el traslado se dio con posterioridad a la terminación del vínculo laboral.

VIII. RÉPLICA

19 Radicación n.° 43278 Afirma que el cargo carece de una proposición jurídica completa, por cuanto la censura exige la aplicación del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, a sabiendas de que fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado, lo cual fue tenido en cuenta por el Tribunal; que la pretensión de la entidad recurrente implica hacer nugatorio el derecho adquirido del demandante a pensionarse de conformidad

con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 y con el beneficio de transición, que no puede ser adicionado con requisitos diferentes a los contemplados en el artículo 36 de la citada normatividad, según el criterio vigente de esta Corporación, plasmado en la sentencia de radicado 37327; y que en la providencia T326 de 2009, la Corte Constitucional indicó que el derecho al régimen de transición es un beneficio adquirido para quienes cumplan los requisitos legales, máxime que como en este caso el demandante podía regresar del régimen de ahorro individual al de prima media.

IX. CONSIDERACIONES

20 Radicación n.° 43278 Sobre la temática propuesta en el cargo, debe señalarse que la Corte, en su jurisprudencia no ha condicionado la conservación del régimen de transición para quienes se habían trasladado al régimen de ahorro individual y posteriormente regresaron al régimen de prima media, a que el traslado del capital del fondo privado no haya sido inferior al monto de los aportes que se hubiesen alcanzado de permanecer en el ISS o a que el traslado no se haga en el año siguiente de vigencia de la Ley 797 de 2003, pues el único requisito legal en este tipo de eventos que se ha considerado para conservar el beneficio de transición, es que el afiliado cuente con al menos 15 años de servicios, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste razón a la censura en ninguno de sus dos planteamientos del ataque. En efecto, sobre esta temática, en la sentencia SL6438-2015, que retomó las consideraciones de la

providencia CSJ SL 6092013, esta Sala dijo: “…Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 609-2013, al estudiar una situación semejante a la presente, se puntualizó: (…) La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retornado el demandante al Régimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Para el Tribunal en cuanto el actor a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición «con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la 21 Radicación n.° 43278 cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003». El casacionista por su parte estima que el Juzgador Ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4° y 5° de

dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual «no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media». Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de trans