CSJ - SL1246-2024

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1246-2024 Radicación n.° 98859 Acta 12 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró CARLOS CONRAD PFIZENMAIER GIRALDO a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario al MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Carlos Conrad Pfizenmaier Giraldo llamó a juicio a

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Radicación n.° 98859 Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que, en forma principal, se declarara la ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por el incumplimiento del deber de información o, en subsidio, el resarcimiento de los perjuicios ocasionales por dicha omisión. Solicitó que, en consecuencia, se ordenara la revocatoria del contrato de renta vitalicia que había suscrito con la primera y su retorno al de prima media con prestación definida (RPMPD), devolviéndose a la segunda

todos los valores que hubiere recibido como cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración y demás acreencias según lo dispone el artículo 1746 del Código Civil. Además, que se dispusiera, en forma principal y a cargo de Colpensiones, el reconocimiento de las diferencias pensionales, junto con los intereses moratorios o, en subsidio, ese reajuste por parte de Porvenir S. A. como mecanismo indemnizatorio del daño ocasionado por la pretermisión de la información, más lo que se probare y las costas. Narró que nació el 24 de febrero de 1958; que se afilió a Colpensiones el 5 de febrero de 1983 y a Porvenir S. A. el 1° de noviembre de 1998; que migró a la última bajo la promesa de que su pensión sería en un valor superior; que en el proceso de afiliación al RAIS no le fueron explicadas las condiciones del traslado ni se hizo una proyección

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Radicación n.° 98859 pensional, no se le informó de manera clara y por escrito el derecho al retracto como tampoco que podía retornar al régimen de prima media antes de que le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad pensional; que hubo error en su consentimiento, por lo que la migración es ineficaz. Contó que cotizó 1410 semanas entre el 5 de febrero de 1983 y abril de 2013; que en el «2015» Porvenir S. A. le concedió la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, en cuantía inicial de $1.887.917; que esa prestación en el RPMPD se hubiese causado en el 2020, en

cuantía superior; que presentó reclamación administrativa tendiente a obtener la ineficacia de su migración de régimen pensional, la cual fue negada (f ° 2 a 20, en relación con los f ° 223 a 227, cuaderno del juzgado, archivo «2023121907606», expediente digital). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la afiliación del accionante al RAIS, su condición de pensionado y la modalidad prestacional seleccionada. Precisó que el consentimiento del afiliado fue libre y voluntario, pues satisfizo las obligaciones legales a su cargo; que le garantizó canales adecuados de atención para asesorías, proyecciones, peticiones y reclamos. Formuló como excepción previa la de inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario y, como de fondo, las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y genérica (f ° 166 a 191, ib.).

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Radicación n.° 98859 Colpensiones se opuso a las pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento del actor, la afiliación al régimen que administra, la reclamación administrativa y su respuesta. Expresó que los demás hechos no le constaban. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, innominada, buena fe, prescripción (f.°207 a 217, ibidem). Mediante auto del 5 de octubre de 2021, se ordenó la integración al contradictorio con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f ° 243 a 244, ib.).

Dicha entidad enfrentó los reclamos y adujo que los fundamentos fácticos no le constaban. Puntualizó que no era admisible el retorno del demandante al RPMPD, atendida su condición de pensionado del RAIS, en la modalidad de retiro programado, desde «marzo de 2015». Planteó como medios de defensa los que denominó: inexistencia de la obligación, imposibilidad de traslados por parte de los pensionados, saneamiento de los vicios del consentimiento, anulación y buena fe (f.° 251 a 275, ibidem).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, el 24 de noviembre de 2021, que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR DEMOSTRADAS LAS EXCEPCIONES

PROPUESTAS POR LOS DEMANDADOS.

SEGUNDO: ABSOLVER A LOS DEMANDADOS

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES, AFP PORVENIR S. A., MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DE TODAS LAS

PRETENSIONES INCOADAS POR EL SEÑOR CARLOS CONRAD

PFIZENMAIER GIRALDO.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS.

CUARTO: EN EL EVENTO DE NO SER APELADA LA SENTENCIA, CONSÚLTESE […] – mayúscula del texto original

(min. 00 a 1856 link f ° 342, ib.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de julio de 2022, al desatar el recurso de apelación del convocante, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada n.° 292 del 24 de noviembre del 2021, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar, DECLARAR PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación impetrada por COLPENSIONES y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; Y DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por PORVENIR S. A., por las razones esgrimidas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A. producto de la ineficacia en los términos explicados y a cargo del patrimonio

propio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a título de reparación de perjuicios, a reliquidar la mesada, reconocida al señor CARLOS CONRAD PFIZENMAIER GIRALDO en el RAIS, a partir del 24/02/2020, en cuantía inicial de $3.958.474, a partir del 01/07/2022, PORVENIR S. A. continuará pagando la

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Radicación n.° 98859 pensión de vejez del demandante en la totalidad de la mesada que le hubiere correspondido en el RPMPD en forma vitalicia y transmisible a los beneficiarios en cuantía mensual de $4.248.253 con su respectivo aumentos para cada anualidad de

acuerdo al IPC.

TERCERO: CONDENAR a cargo del propio patrimonio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S. A. al pago de las diferencias retroactivas de la mesada reconocida al señor CARLOS CONRAD PFIZENMAIER GIRALDO en el RAIS y la estimada en el RPMPD, desde el 24/02/2020 al 30/06/2022, por la suma de $48.858.287.

CUARTO: CONDENAR con cargo al propio patrimonio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S. A. al reconocimiento y pago de indexación de las sumas por las que se elevaron condena al momento del pago.

QUINTO: COSTAS en ambas instancias a cargo de PORVENIR

S. A. […].

Dijo que determinaría si era eficaz el traslado del demandante al RAIS y, de no ser así, si procedía la indemnización de perjuicios calculada sobre la diferencia de la pensión de vejez reconocida por Porvenir S. A. y la que hubiere recibido en Colpensiones, así como si había lugar a declarar la prescripción del derecho. Afirmó que, conforme a la sentencia CSJ SL29462021, desde la creación del sistema general de seguridad en pensiones, las AFP han tenido el deber de brindar información suficiente, clara y transparente a los usuarios, para garantizar que su vinculación esté precedida de un acto libre y voluntario; que no es prueba del consentimiento informado, la firma en el formulario de afiliación, por lo que corresponde a las entidades de seguridad social

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Radicación n.° 98859 demostrarlo, so pena de que ese acto jurídico sea ineficaz, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Señaló que Porvenir S. A. le reconoció al peticionante una pensión de vejez, a partir del 26 de marzo de 2015, en la modalidad de retiro programado; que según la sentencia CSJ SL373-2021, en ese evento no es procedente la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, toda vez que existe una situación jurídica consolidada. Expuso que, sin embargo, el accionante solicitó como pretensión subsidiaria, como indemnización de perjuicios, el reconocimiento de las diferencias entre la mesada proveniente del RAIS y la que pudo devengar en el RPMPD; que la providencia referida admitió esa reparación, pero dejó «varias inquietudes y vacíos», pues […] encuadr[ó] la situación fáctica dentro del derecho de daños puede tener un tono de cosificación de un derecho fundamental a la seguridad social, afectándose la dignidad humana del pensionado, cuando […] pudo hablar de que el fondo privado de pensiones tendría que compensar la situación a través de una pensión complementaria o adicional, aspecto más acorde con la naturaleza jurídica de los derechos sociales en juego, quedándonos dentro del concepto de tutela reintegradora. Explicó que existe disparidad entre la tutela reintegradora de derechos, la restitutoria de estos y la reparadora, pues la primera protege las «[…] situaciones subjetivas, devolviendo al titular, el derecho […] violado o la

situación jurídica lesionada»; la segunda devuelve las cosas a su titular o poseedor y, la tercera, repara el daño producido «sea contractual o extracontractualmente»,

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Radicación n.° 98859 adoptando medidas específicas de reparación económica o equivalentes. Expresó que la responsabilidad civil contractual o extracontractual tienen la última misión, por tanto, difieren del restablecimiento del derecho, que es una institución que persigue la cesación y/o remoción de un estado de cosas contrario al ordenamiento jurídico, mediante un juicio actual de adecuación a las exigencias normativas vigentes, sin que en ese evento tengan relevancia «la culpa, el daño y la relación de causalidad». Razonó, que tal instituto es el aplicable al incumplimiento del deber de información o consentimiento informado de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y demás preceptos reglamentarios, puesto que la omisión de la AFP afecta la pensión de vejez conforme a las normas del RPMPD, la cual es una prerrogativa completa, vitalicia y trasferible a los beneficiarios; que, por ello, no requiere la indagación de la triada de la responsabilidad civil, sino una garantía restablecedora del derecho social, como se aplica, por ejemplo, en la acción de tutela. Añadió que, «pasando por alto lo anterior», la expresión reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, «no solo comprende[ría] la indemnización de perjuicios», que es una especie, sino además la reparación específica, que es el género, por lo que, «ante la imposibilidad de volver al

estado anterior, se procede[ría] a la indemnización de perjuicios».

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Radicación n.° 98859 Indicó que, en el derecho de daños, cada uno tiene diferentes formas de reparación, sin que resulte suficiente la indemnización que del artículo 2341 del CC, debido a que en la actualidad opera la denominada «reparación integral», en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998. De modo que, El derecho afectado con el daño de la falta de información es la pensión de vejez en su cuantía, cuya naturaleza jurídica va ligada al derecho social fundamental de la seguridad social, amén de ser […] de tracto sucesivo, vitalicio y transferible a los beneficiarios al momento de la muerte, por lo tanto, la reparación debe darse en los mismos términos característicos del derecho afectado. Por tanto, «la reparación debe ser de tracto sucesivo, es decir, pagada bajo mensualidades, vitalicia y transmisible a los beneficiarios, pues de no tener esas connotaciones, no estamos en presencia de una verdadera […]». Afirmó que, por lo dicho, era «posible aplicar la teoría de la diferencia entre el derecho que recibiría el demandante de no ser conculcado y el derecho como quedó producto de la afectación por la conducta del demandado»; que solo serían sujetos de prescripción las mesadas no cobradas oportunamente derivadas de la reparación, sin que ello fuera óbice para que surgieran otros prejuicios concomitantes que requirieran otra indemnización, a los que se les aplique dicho instituto. Adicionó que

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Radicación n.° 98859 La culpa en este caso viene dada por la conducta negligente de la administradora al no suministrar la información en los términos indicados en esta providencia; el daño se encuentra acreditado y consiste en las diferencias de pensión que deja de percibir el afiliado a la seguridad social y, por último, la relación de causalidad está acreditada, pues, de mediar dicha información el daño no se hubiera producido. Sostuvo que si persistía en «[…] la indemnización como forma de reparación […], en el derecho moderno de obligaciones», ésta podía «revestir la modalidad de una renta periódica o vitalicia, sobre todo en aquellos casos de daños continuados, como sería el evento analizado donde la afectación tiene vocación de permanecer en el tiempo»; que aplicando la «comparación del artículo 10:102 de los PELT9 señala: «La indemnización se otorga mediante suma alzada o renta periódica según resulte apropiado en atención, de modo especial, a los intereses de la víctima». Soportó lo anterior, en la sentencia CSJ SC 18 dic. 2012, rad. 05266-31-03-001-2004-00172-01, en la que la Sala Civil de la Corte había decidido un asunto de renta vitalicia, la cual no era ajena a la seguridad social por ser una modalidad pensional en el RAIS, según el artículo 80 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2287 a 231 del CC. Planteó que «desde el ámbito de la responsabilidad civil, si se acog[iera] el criterio del [juez límite laboral] para

efectos de reparar los daños», debía aplicarse la teoría moderna de las obligaciones, según el cual la reparación debe de corresponder al importe que el patrimonio

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Radicación n.° 98859 obtendría de no haber existido intromisión del acto dañino, porque el daño «es el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso». Lo cual, razonó, puede derivar de «la disminución efectiva del activo, [bien sea] por la ganancia perdida o frustrada», pero siempre partiendo que el resarcimiento busca volver «el patrimonio» al estado en que estaría de no haber existió incumplimiento o acto ilícito, lo cual implicaría el pago de las diferencias pensionales por hechos omisivos. Expuso que, así, que debía imponer condena por el mayor valor de la pensión entre uno y otro régimen, el cual se determinarían con sujeción a los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en el de PMPD el demandante habría obtenido una mesada inicial de $3.958.474 para el 24 de febrero de 2020, la cual ascendería para el 2022 a $4.248.253, con los respectivos incrementos anuales (IPC), sumas a partir de las cuales Porvenir S. A. debía empezar a pagar el reajuste resarcitorio «sin perjuicio de una eventual reliquidación del bono pensional a cargo del Ministerio de Hacienda, si a ello

hubiere lugar» Indicó, en punto a la excepción de prescripción propuesta, que debido a que el derecho afectado por la AFP era «la pensión de vejez», el cual era «imprescriptible»,

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Radicación n.° 98859 procedía su declaratoria únicamente por «[…] las diferencias de las mesadas producto del daño ocasionado con la falta al deber de información, cualquiera sea su denominación, reintegración o restablecimiento de derechos, de la reparación o de la indemnización a título de renta vitalicia, no cobradas oportunamente». Puntualizó que estaba en desacuerdo con el primer fallador en «[…] declarar prescrita la acción para elevar la solicitud de reparación», puesto que su posición era «que la reparación o indemnización no [tenía] término prescriptivo por estar ligada al derecho a la pensión de vejez - seguridad social, sin que ello fuera óbice para aplicar ese instituto respecto de las diferencias de las mesadas». Precisó que, atendiendo la fecha de radicación de la demanda: el 13 de julio de 2020, no estarían sujetas a prescripción ninguna de las reclamadas, pues la prestación en el RPMPD se causaría el 24 de febrero de ese año; que, en consecuencia, procedía la condena por el pago de las diferencias retroactivas del 24 de febrero de 2020 al 30 de junio de 2022, las cuales ascendían a $48.858.287, junto con su indexación (f.° 82 a 106, cuaderno del tribunal, archivo «2023122636306», ib.).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, en forma principal, que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se confirme la primera, imponiendo costas según corresponda.

Solicita que, en subsidio, se case parcialmente aquel proveído, en cuando impuso condena por reliquidación de la pensión a partir de febrero de 2020, sin tener en cuenta las sumas pagadas hasta esa fecha por concepto de mesadas pensionales y, en sede de instancia, se modifique el de primera, descontando de la condena impuesta, la suma $141.817.865, correspondiente a las pagadas por ese crédito al señor Carlos Conrad Pfizenmaier Giraldo, desde que se pensionó hasta febrero de 2020, imponiendo costas según corresponda (f.° 3 a 4, cuaderno de la corte, archivo «20230848450184706», expediente digital). Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y Colpensiones, de los cuales se analizará inicialmente el primero y los restantes sí hay lugar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de incurrir en violación de la ley, por la vía directa, en la modalidad interpretación errónea de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993 y 2341 del CC.

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Afirma que el fallador de alzada incurrió en esa afrenta normativa, al razonar: i) que su conducta afectó el derecho a la pensión de vejez del afiliado, el cual es imprescriptible, pues solo son sujetos a ese instituto las mesadas no cobradas oportunamente, contexto en el cual estarían incididas por esa excepción […] las diferencias de las mesadas producto del daño ocasionado con la falta al deber de información, cualquiera sea su denominación, reintegración o restablecimiento de derechos, de la reparación o de la indemnización a título de renta vitalicia, no cobradas oportunamente. ii) que el juez de primera instancia había errado al «declarar prescrito la acción para elevar la solicitud de reparación», debido a que, al estar vinculada al derecho a la pensión de vejez, tampoco sería susceptible de dicho mecanismo de inexigibilidad, lo que solo ocurría respecto de «las diferencias de las mesadas» reclamadas inoportunamente, supuesto que no habían ocurrido en el asunto, en razón a que «al radicarse la demanda el 13/07/2020 y emanarse la (sic) obligaciones pensionales el 24/02/2020-Derecho a la pensión en el RPMPD, se [tenía] que las diferencias causadas no están prescritas». Aduce que lo anterior es una lectura equivocada de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, por cuanto la Corte ha señalado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL373-2021, reiterada, entre otras, en la CSJ SL053-2022 y CSJ SL 1465-2023, que el término de prescripción de la acción

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Radicación n.° 98859 indemnizatoria de los perjuicios al pensionado, debe contarse desde el momento en que adquirió dicho estatus. Manifiesta que la jurisprudencia laboral ha explicado que la exigibilidad de la reparación pretendida «se da en un solo momento», esto es, «cuando el daño es apreciable en su verdadera magnitud», lo que ocurre en el instante en que se adquiere la referida condición, sin que la naturaleza de tracto sucesivo del derecho que «supuestamente se ha reconocido de manera deficitaria», tenga incidencia. Sostiene que, por tanto, el juez de apelación confundió «la exigibilidad del pago de la pensión de vejez o su reliquidación, con la exigibilidad de la indemnización de perjuicios surgida de un reconocimiento deficitario de esa pensión», no obstante que por ser situaciones diferentes, requieren tratamiento distinto, en la medida en que «no todas las controversias que estén relacionadas con un derecho pensional tienen que ver con su causación o consolidación» y, por ende, con su carácter imprescriptible. Lo indicado, teniendo en cuenta que la discusión sobre los perjuicios surgidos con ocasión del traslado de régimen dista de la consolidación o causación del derecho prestacional; que aquel razonamiento tradujo en la errada lectura de «las normas que regulan esas disímiles figuras jurídicas, [como son] los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993 y 2341 del Código Civil».

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Radicación n.° 98859 Plantea, que ello tiene soporte en la naturaleza

inmutable de la condición o estatus de pensionado por el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, lo que no se extiende a aquellos asuntos que tienen relación indirecta con esa prerrogativa, como son los perjuicios surgidos del «incumplimiento de una obligación al celebrar un acto jurídico», debido a que «no depende de la estirpe del derecho contenido en dicho acto» y, por consiguiente, cuenta con reglas propias. Refiere que «uno es el tratamiento que debe recibir el derecho en sí mismo considerado y otro el de las consecuencias que puedan surgir del acto jurídico, legal o contractual, administrativo o reglamentario, relacionado con la forma como se causará». De ahí que sean diferentes las oportunidades para discutir y reclamar las prerrogativas que se originan en cada uno de esos escenarios que, en el caso, serían originadas en el reconocimiento de la pensión. Concluye que el error jurídico del colegiado tuvo incidencia en el fallo recurrido, pues le impidió considerar que «la acción para reclamar la indemnización de perjuicios esta[ba] prescrita», pues al demandante se le concedió la pensión de vejez el 26 de marzo de 2015 y pretendió la reparación por falta de consentimiento informado, el «15 de abril de 2021, cuando se presentó la reforma de la demanda (folio 222 del cuaderno digital), por lo que transcurrieron más de tres años desde que el derecho se hizo exigible» (f.° 4 a 9, ibidem).

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VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el juez de alzada trasgredió la ley, por la

vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Puntualiza que esta acusación es subsidiaria a la primera y, por ende, debe ser estudiada únicamente en caso de llegarse a concluir que no existió interpretación errónea de los preceptos de la proposición jurídica. Aduce que el colegiado no aplicó las reglas de prescripción en punto a la indemnización de perjuicios objeto de controversia, lo cual soporta con similares argumentos a los expuestos en el ataque precedente (f.° 9 a 13, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Dice que el colegiado incurrió en violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 1602, 1603, 1604, 1613,1614, 1616, 1757 y 2357 del CC y 863 CCo y por aplicación indebida de los artículos 2341 del CC y 16 de la Ley 446 de 1998.

Precisa como consideración previa, que, en principio, podría entenderse que el Tribunal se apartó de la sentencia CSJ SL373-2021, al diferenciar «tutela reparatoria» de la «reintegradora […]» y «restitutoria» de derechos, advirtiendo que la última era la aplicable al caso; que, sin embargo, al

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Radicación n.° 98859 final de su razonamiento, hizo uso de la misma en la definición de la controversia, en razón a que la falló a partir de las reglas de responsabilidad fijadas por la Corte, pues examinó «los elementos de la responsabilidad civil», cuando textualmente indicó:

[…] La culpa en este caso viene dada por la conducta negligente de la administradora al no suministrar la información en los términos indicados en esta providencia; el daño se encuentra acreditado y consiste en las diferencias de pensión que deja de percibir el afiliado a la seguridad social y, por último, la relación de causalidad está acreditada, pues, de mediar dicha información el daño no se hubiera producido. Así mismo, debido a que cuantificó el daño a partir de la «diferencia entre la situación actual del agraviado y la que tendría de no haberse presentado el hecho dañoso», determinando que la medida de reparación podría corresponder a «las diferencias» entre las mesadas pensionales calculadas entre uno y otro régimen prestacional. Precisa que, por tanto, pese a la confusa o inconsistente argumentación de la providencia recurrida, el cargo […] parte del supuesto de que los anteriores son los verdaderos argumentos expuestos en el fallo impugnado para revocar la sentencia de primera instancia y condenar a Porvenir al pago de la diferencia en las mesadas a título de reparación de perjuicios y a ellos se referirá en los siguientes dos cargos, para controvertirlos jurídica y fácticamente. Puntualiza que a partir de ello tiene por indiscutido que

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Radicación n.° 98859 […] las conclusiones del Tribunal sobre la responsabilidad de la demandada no [tuvieron] fundamento en la valoración de las pruebas del proceso por cuanto no hizo ningún examen de ellas de cara a establecer esa responsabilidad, sino que surgen de la infracción de las normas legales que ha debido tener en cuenta

para analizar si en este caso se cumplieron o no las condiciones para […] un resarcimiento de perjuicios. Lo último, teniendo en cuenta que se limitó a señalar en forma precaria y sin soporte jurídico, que: i) la culpa de la AFP derivó de la presunta conducta negligente en el suministro de información señalado en la jurisprudencia; ii) el daño son las diferencias de la mesada dejadas de recibir y, iii) «la relación de causalidad», de la circunstancia según la cual «de mediar dicha información el daño no se hubiera producido». Asegura que dicho razonamiento desconoce que el litigio giró en torno a su responsabilidad precontractual, pues concernía con el incumplimiento de un deber legal exigible antes de celebrarse el negocio jurídico, consistente en el traslado de régimen pensional y la afiliación del asegurado. Afirma que, en consecuencia, eran aplicables los presupuestos de la responsabilidad contractual, debido a que «el […] acto jurídico - cambio de régimen pensionalefectivamente se celebró y los efectos del incumplimiento se manifestaron durante su ejecución». Asevera que, bajo ese contexto, el juez de apelación olvidó examinar los requerimientos que eran imperativas

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Radicación n.° 98859 para la resolución de la controversia, como son: «a) el incumplimiento de una obligación preexistente; b.) el daño sufrido por el acreedor; c) un factor de atribución de la responsabilidad, por regla general la culpa; d) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; e) la mora del

deudor». Lo dicho, pues: i) no realizó el juicio de imputación causal del artículo 1616 del CC, debido a que no comprobó la relación de causa - efecto que debe existir entre la conducta dañosa (el incumplimiento del deudor) y el daño sufrido por la víctima (acreedor) o, en otras palabras, entre el «comportamiento de [la AFP]» y los daños reclamados por el pensionado, «atendidos los criterios de razonabilidad, probabilidad y frecuencia, y las reglas de la experiencia». Tal afirmación, debido a que el Tribunal «alejado de toda referencia a las pruebas del proceso […] asentó simplemente: “la relación de causalidad está acreditada, pues, de mediar dicha información el daño no se hubiera producido”», omitiendo […] la incidencia que tuvo la falta de información en el supuesto daño, pues dio por sentada esa relación en forma automática, como si fuera una ecuación matemática según la cual la falta de información produce un daño, pero sin dar ninguna razón jurídica o fáctica para ello, de lo cual solo puede concluirse que, en estricto sentido, no hizo un análisis del nexo de causalidad, con lo que infringió la norma que lo erige como un requisito para que pueda declararse una responsabilidad contractual.

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Radicación n.° 98859 ii) Tampoco tuvo en cuenta que las obligaciones de las entidades de seguridad social, incluyendo el suministro de información, son de medio y no de resultado, debido a que en esa relación jurídica «existen algunos componentes aleatorios que impiden que puedan asegurar con su solo comportamiento, la satisfacción del interés del afiliado» y, en

consecuencia, no pueden avalar el logro perseguido por el afiliado en «cuestiones tales como la valoración del cumplimiento de la prestación, la demostración de la culpa y los medios de defensa del acreedor», respecto de las cuales no se hizo mención en la providencia recurrida. Sostiene que, conforme al artículo 1604 del CC, tratándose de la infracción de este tipo de obligaciones, el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, para que este a su vez deba probar su diligencia, a fin de exonerarse de la responsabilidad. Plantea que, en ese escenario, «por corresponder a un incumplimiento de un deber, la carga de la prueba no podía ser trasladada a la accionada como lo hizo el juzgador de segundo grado», pues solo demostrado lo primero, surge la necesidad de acreditar lo segundo, ya que la