CSJ - SL12541(14-03-2000)

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No.12541 Acta No.8

Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA

Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSE ISMAEL RAMIREZ CLAVIJO contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION

Y EL DEPORTE.

ANTECEDENTES JOSE ISMAEL RAMIREZ CLAVIJO llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE, para que fuera condenado a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento del despido y al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales causados, lo probado ultra y extra petita y las costas. En sustento de sus pretensiones afirma que el 18 de agosto de 1988, suscribió con la demandada contrato de trabajo a término indefinido, para ejercer las funciones de Jefe de Sección de Reforestación, con un salario de $106.160; que al rubricar el contrato el Instituto daba cumplimiento al artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 del Concejo de Santafé de Bogotá, “en cuanto definía a los servidores del ente como Trabajadores Oficiales y calificaba al Señor Director, el Secretario General y a los Subdirectores como empleados públicos”; que, no obstante, el Director de la entidad en oficio del 13 de septiembre de 1990 le comunicó que por

resolución 0442 de la misma fecha había sido declarado insubsistente del cargo que venía desempeñando como Jefe de la Sección de Reforestación del Instituto; que dicha resolución se funda en el Acuerdo antes referenciado, pero sin determinar en cuál de sus artículos; que contra dicho acto interpuso recurso de reposición, agotando así la vía gubernativa, pero el demandado le informó que se abstenía de resolver el recurso impetrado. Agrega que a la fecha del despido tenía un salario mensual de $171.225.oo y un auxilio de alimentación de $4.350.oo, pactado en la convención colectiva, la cual siempre se le aplicó, excepto al momento de retiro. Aduce que de acuerdo al literal b) del artículo 27 de la convención colectiva la entidad sólo podía terminarle su contrato si se presentaba una justa causa legal en el reglamento interno de trabajo o en el mismo contrato, y que en ninguna de estas normatividades ni en la Ley 6ª de 1945 ni en el Decreto Reglamentario 2127 de 1945 está prevista la ‘insubsistencia’ como justa causa de despido; que tampoco se siguió contra él acción disciplinaria ni se llevó a cabo el proceso disciplinario pertinente, violándose así los artículos 27 y 28 convencionales. Que, previamente al despido, el director del Instituto a través de los Jefes de Planeación y de Personal le solicitaron la renuncia para darle el cargo de interventor, pero como supernumerario, y que ante su negativa a aceptarlo fue declarado insubsistente. Que, así mismo, en el desempeño de su labor fue trasladado con desmejora a ocupar otros cargos distintos a los de jefe de sección,

tales como oficinista, jefe de mantenimiento, y después con funciones de oficina e interventoría y en planeación. En la respuesta a la demanda la entidad aceptó los extremos de la prestación de servicios y el último salario devengado por el actor. Alegó que aunque se suscribió contrato, también hubo nombramiento por resolución 0321 del 9 de agosto de 1988; que aquel era un empleado público, de libre nombramiento y remoción y que si se benefició de la convención colectiva fue por extensión. En su defensa propuso las excepciones de ineficacia del contrato celebrado, de inconstitucionalidad, de ilegalidad y falta de jurisdicción. El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 19 de agosto de 1998 (folios 387 a 396 C. 1), absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas e impuso costas la parte actora. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal que, por fallo del 20 de noviembre de 1998 (folios 414 a 426 C.1), confirmó la decisión de primer grado y le impuso costas al actor. Inicialmente consideró el Tribunal que “En cuanto a los trabajadores oficiales, no solamente son aquellos previstos en el art. 5 del Decreto 3135 de 1968 aquellos que se dediquen al sostenimiento y mantenimiento de obras públicas, sino que también lo son los que por convención, estatutos, etcétera, así los clasifiquen”; que los estatutos de la entidad “en forma clara, dieron -sicel carácter de empleado público a más del gerente a los ‘jefes

de sección’ como el desempeñado por el demandante, y la resolución reformatoria de los estatutos en forma precisa estipulan quienes son trabajadores oficiales, lo cual es inaplicable al demandante por no ser retroactivos ni su cargo consagrado como tal”. (las negrillas son del texto). Que “en forma clara los estatutos señalan quienes son trabajadores oficiales, y sólo este listado de trabajadores al servicio de la demandada tienen este carácter, entendiéndose de -sicque quienes no se encuentren en listados en esta resolución son empleados públicos” Que “Al estudiar la vinculación del actor, se observó que fue vinculado por acto reglamentario, al igual que fue declarado insubsistente y que formalizaron este ingreso a través de su contrato de trabajo, pero fue nombrado en su calidad de ingeniero, como jefe de reforestación, lo que no fue discutido a través del proceso, y sí demostrado plenamente con las pruebas que determinaron la vinculación laboral entre las partes, concluyéndose que el actor al momento del despido conforme a los estatutos ostentaba el carácter de empleado público.” (folio 418 C. 1) A continuación, después de avalar el razonamiento del a quo, indicó que “se aceptó por las partes en conflicto y acreditó plenamente en el plenario que la demandada es un establecimiento público del Orden Distrital de donde, por regla general las personas que prestan sus servicios, son empleados públicos conforme a lo ordenado por el Decreto 3135 de 1968 en su art. 5. A más que el demandante, a quien incumbía la carga probatoria (art. 177 del CPC), no demostró que las funciones

desarrolladas en el cargo estuvieses -siccomprendidas en las excepciones que reglamenta la mencionada norma en estudio …” (folio 419 C. de la Corte) Luego refiere que jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, han precisado que con la expedición de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, no es la forma como se vincula el servidor lo que diferencia al empleado público del trabajador oficial, sino la naturaleza de la entidad a la cual le presta el servicio, así como también depende del lleno de los requisitos exigidos en el artículo 5º del primeramente citado decreto. Más adelante arguye que “Establecido, que la demandada es un establecimiento Público del Orden DEPARTAMENTAL, le son aplicables a más del Art. 5 del Decreto 3135 de 1968,. La Ley 11 del 16 de enero de 1986” y que en este orden de ideas “si el actor prestó sus servicios al establecimiento público demandado, sólo puede ostentar la calidad de trabajador oficial, si su actividad estuvo vinculada a la construcción y sostenimiento de obras públicas, pues pesa sobre el actor la calidad de empleado público y por ende debe acreditar … las excepciones consagradas en el Art. 5 del Decreto 3135 de 1968 …” (folio 421 C 1) Posteriormente, asevera que no puede desconocerse la naturaleza jurídica del ente demandado, sus estatutos, la clasificación de las personas que prestan sus servicios, y la calificación de empleado público dada al demandante en razón de sus funciones, cuando están sopesadas en la regla general y no

en la excepción “y la decisión de la Honorable Corte Constitucional de Octubre 30 de 1995 sobre la inexequibilidad parcial del Art. 5 del mencionado decreto 3135 de 1968, en nada incide, por no estar derogada la regla general soporte de toda la actuación administrativa que se estudia, a más que como lo ha enseñado - la doctrina y la jurisprudencia de nuestras altas Cortes - las nulidades de los actos administrativos y la inexequiblidad de los mismos carecen de efectos retroactivos””. (folios 424 y 425 c. 1) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente la sentencia acusada en cuanto confirmó la del a quo y que en sede instancia ésta se revoque y en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda “o sea, condenar al Instituto demandado a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba y al pago de salarios y prestaciones legales y convencionales, con los aumentos de rigor y sin solución de continuidad en la prestación del servicio”. Que las costas de las dos instancias se provea como es de rigor. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados y que se estudian a continuación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 del decreto 3135 de 1968 y 1º, 2º y 3º del Decreto 1848 de 1969,

42 de la Ley 11 de 1986, 292 y 293 del Decreto 1333 de 1986, en concordancia con los artículos 3º, 4º, 467, 468, 469, y 476 del C.

S. T., y 11 de la Ley 6ª de 1945, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 3º de la Ley 64 de 1946 y 192 de la Carta Política de 1886, dentro de la preceptiva del artículo 51 del decreto 2591 de

1991. En la demostración dice que el Tribunal en un “farragoso” fallo indica que el actor ‘ostenta la calidad de trabajador oficial’, pero que se debe entender que fue un -lapsus cálami-, “lo que se debió a la confusa e irregular forma como desató la alzada, porque más adelante se contradice al darle al demandante la calidad de empleado público dentro de la normatividad del Articulo 5 del Decreto 3135 de 1968”. Después de referirse al contenido de la norma citada, precisa que no debe olvidarse que fue la propia Corte la que reiteró que la clasificación allí establecida se extendía a los trabajadores oficiales a nivel departamental y municipal, entendimiento que se mantuvo por lo menos hasta la expedición de los Decretos 1222 de 1986Código de Régimen Departamentaly 1333 del mismo año -Código de Régimen Municipal-. Que tanto el artículo 42 de la Ley 11 de 1986 como el artículo 292 del 1333 de ese año regulan la naturaleza de la vinculación de los empleados del orden municipal, los cuales estuvieron vigentes

para las personas que prestaban sus servicios en este Distrito Capital hasta la expedición del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, norma ésta posterior a la desvinculación del actor. Por lo que acogiendo en su integridad lo dicho por esta Corte en las sentencias 11233 y 11483 del 14 y 23 de abril de 1999, respectivamente es que “plantea el error jurídico en cuanto a la aplicación indebida del mencionado Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 7 y se hace mención a los textos señalados en el acápite anterior (Arts. 42 Ley 11/86 y 292 Dcto. 1333/86), al entender que son estos los que regulan el sub-examine por la época en que se desvinculó el demandante, con anterioridad a la vigencia del Decreto 1421 de 1993”. Aduce que si esta argumentación es válida se debe tener en cuenta que el Artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, preceptuaba que en los estatutos de los establecimientos públicos se podía precisar qué actividades podían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, aspecto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-493 de 1996, con efectos hacia el futuro y sin efecto retroactivo. Que esa situación legal se presentó en este caso, donde en desarrollo de la facultad legal prevista por el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, se hizo la respectiva clasificación de empleados públicos, quedando el cargo del actor por fuera de la misma, con la advertencia de que el artículo 31 del Acuerdo 1º de

1978 expedido por la Junta Directiva del Instituto, que relaciona quienes tienen la calidad de trabajadores oficiales y cuales otros la de empleados públicos , tiene su respaldo normativo en el artículo 11 del Acuerdo No.4 de 1978 del Consejo del Distrito Especial de Bogotá que creó el ente demandado. Señala que “Es de imperiosa necesidad recalcar lo expresado por esa H. Sala en cuanto a la presunción de legalidad que debe acatarse en cuanto a los actos de la administración, cuyo juez natural es la jurisdicción de lo contencioso administrativo (sentencia, marzo 4/98 Rad. 10431) y la imposibilidad para que el mismo funcionario utilice ‘su personal apreciación de los estatutos para determinar la naturaleza jurídica de una entidad descentralizada pasando por alto lo que indica la norma estatutaria’ (sentencia, mayo 13/98 Rad. 10176)”. “Pero si lo anterior no fuera suficiente para despejar cualquier duda encontrará la H. Sala que el parágrafo del Artículo 293 del Decreto Ley 1333 de 1986, indica que las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los dos artículos anteriores, que se refieren al Régimen prestacional de los empleados públicos municipales Art. 291) y a la clasificación de los servidores municipales (art. 292), lo que conduce a que con anterioridad los actos de ese origen no sufren modificación por el nuevo ordenamiento legal de origen municipal.” Que esa advertencia se encuentra también en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 11 de 1986 con referencia a

los dos artículos anteriores (41 y 42), que fue reiterado al expedirse el Decreto 1333 del mismo año en el texto antes comentado. Por último argmenta que “el sentenciador aplicó en forma indebida el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 1º a 3º del Decreto 1848 de 1969, que no regulaban el caso controvertido, porque como se ha señalado en forma exhaustiva, éste quedó dentro de la preceptiva de los artículos 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 de 1986, que permitían para la época de la desvinculación del actor, que siendo un establecimiento público el Instituto demandado, tenía la facultad legal de clasificar quienes eran trabajadores oficiales y quienes eran empleados públicos, sin que la forma como lo hizo es suficiente argumento para desconocer que el actor estaba catalogado dentro de los primeros”. (folios 14 y 15 C. de la Corte) Asevera que el cargo en, consecuencia, debe prosperar y que en sede de instancia se tenga en cuenta que el actor fue despedido por declaratoria de insubsistencia, según resolución 0442del 13 de septiembre de 1990 y comunicada al actor por oficio de la misma fecha (folios 13 y 14), la cual fue reconocida en la contestación de la demanda (folios 23 y 24), así como que el último salario básico mensual era de $171.225.oo más un subsidido de alimentación de $4.350 (folios 21 a 24 y 333 a 334), por lo que “como el motivo alegado no queda incluido como justa causa, conforme a los artículos 47 a 49 del Decreto 2127 de 1945, le es aplicable como

trabajador oficial la convención colectiva en su parágrafo segundo del artículo 28 capítulo V, vigente para la época de la desvinculación y que por consiguiente es procedente el reintegro convencional, con el pago de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, con los incrementos causados y sin solución de continuidad en la prestación del servicio, con la advertencia de que está debidamente aportada a los autos.” LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y alega que la censura desconoce el verdadero alcance de lo dispuesto en los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 2º y 3º del 1848 de 1969 “sobre una aprente interpretción errónea del mismo, mal no advertir en la esfera interna de la norma las situaciones que crea o las modificaciones o cambios que introduce en el ordenamiento jurídico general o particular , siendo de especial cuidado , como ya se mencionó tener bien presente la jerarquía de las normas, ello porque en el caso en cuestión, se pretendió desconocer el tenor de lo dispuesto en las anteriores normas especiales de clasificación de funcionarios so pretexto de extender dicha clasificzación a la creación del ente respectivo y a la regulación contenida en los Decretos 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental) y 1333 del mismo año (Código de Régimen Municipal), violándose directamente y en ningún caso interpretándose erróneamente , el criterio especial de la norma, más aún si se tiene en cuenta que no es el vícnculo jurídico lo que determina la condición de empleado público o trabajador oficial …”

Y luego afirma que “Estando definido que el artículo 5 del DecretoLey 3135 de 1968, no es plicable para el ámbito departamental y municipal …. - a continuación cita otras normas- … es por ello que es perfectamente claro que el artículo 11 del Acuerdo No.4 del 1978 del Concejo Distrital de Bogotá, viola abierta y en forma directa el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886…” (folio 28 C. de la Corte) Concluye diciendo que “el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el deporte declaró insubsistente dentro de las disposiciones legales que rigen la materia y a que el citado señor se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, excluyendo la posibilidad de un periodo determinado y tratarse de un empleado público.” (folio 30 C. de la Corte) SE CONSIDERA El artículo 5º del decreto 3135 de 1968, inciso primero, señala en lo pertinente que las personas que prestan sus servicios a los establecimientos públicos son empleados públicos, con la excepción de los que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas, a quienes cataloga como trabajadores oficiales. Ha de entenderse, que dicha clasificación se aplica a establecimientos públicos del orden nacional y no del departamental, ni del municipal, ya que para estos últimos existe normatividad especial, como lo son respectivamente los Decretos 1222, artículo 233 y 1333, artículo 292, ambos de 1986. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda alguna de que si el demandante era un servidor del orden distrital, no había razón para

que el Tribunal analizara su situación bajo lo previsto por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Este raciocinio es válido, ya que pese a que el ad quem en uno de los apartes de su fallo estimó aplicables “la Ley 11 del 16 de enero de 1986 ‘Por la cual se dicta el estatuto básico de la Administración Municipal’ y el Decreto 1333 del mismo año dictado por el Presidente de la República” (folio 421 C. 1), en otra de sus consideraciones expuso que “ se aceptó por las partes en conflicto y acreditó plenamente en el plenario que la demandada es un establecimiento público del orden distrital de donde, por regla general las personas que prestan sus servicios, son empleados públicos conforme a lo ordenado por el Decreto 3135 de 1968 en su art. 5” (folio 419 C. 1) Es apreciable entonces la aplicación indebida que del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 hizo el fallador de alzada y, en consecuencia, el cargo prospera, dejando en claro que consideraciones de instancia se harán al final del cargo restante, dado su ataque por vía indirecta, a más de que la sentencia recurrida también tuvo soportes de orden fáctico. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 del decreto 3135 de 1968 y 1º, 2º y 3º del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 42 de la Ley 11 de 1986, 292 y 293

del Decreto 1333 de 1986, en concordancia con los artículos 3º, 4º, 467, 468, 469, y 476 del C. S. T., 1 y 11 de la Ley 6ª de 1945, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 3º de la Ley 64 de 1946 y 192 de la Carta Política de 1886, y 13 del Decreto 3133 de 1968, todos dentro de la normatividad del artículo 51 del decreto 2591 de 1991. Dice que el quebrantamiento de los textos legales relacionados se debió a que el sentenciador incurrió en los siguientes errores de hecho: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía la condición de empleado público y no dar por demostrado, estándolo, que estuvo vinculado al instituto demandado como trabajador oficial. “2) No dar por demostrado, estándolo, que el despido del demandante fue unilateral y sin justa causa porque la modalidad de declaratoria de insubsistencia del cargo, no está contemplado como justa causa para darle validez legal a esa decisión el Instituto demandado. “3) No dar por demostrado, estándolo, que la calidad de trabajador oficial deviene de los propios estatutos del Instituto demandado respaldados por Acuerdo del Consejo Distrital de Bogotá y que por lo tanto tenía derecho a que se le aplicara la convención colectiva de trabajo, como era el procedimiento convencional previo al despido sin justa causa y que establece el reintegro convencional, el pago de salarios y prestaciones sociales con sus incrementos y la no solución de continuidad en la prestación del servicio, cuando

no se cumple con ese trámite previo.” (folio 17 C . de la Corte) Agrega que los anteriores yerros fácticos se debieron a la apreciación errónea de las siguientes pruebas: “1) Contrato de Trabajo del 8 de agosto de 1988 (folios 11 a 12) “2) Comunicación No.13235 del 13 de septiembre de 1990 dirigida al actor por la entidad demandada (folio 13) “3) Resolución 0442 del 13 de septiembre de 1990 del Instituto demandado (folio 14) “4) Comprobantes de pago de salarios del actor (folios19 a 23) “5) Constancia del Sindicato de Trabajadores del Instituto demandado de noviembre 27 de 1990 (folio 31) y comunicaciones de septiembre 28 de 1988 (folio 27), mayo 23 de 1989 (folio 28) y julio 27 de 1990 (folio 29) “6) Comunicación del 9 de agosto de 1988 dirigida al actor, Resolución 321 de la misma fecha expedida por el Instituto demandado y Acta de Posesión del 18 de agosto de 1988 (folios 46 a 48) “7) Constancia de la Jefe División Documentación y Registro del Consejo de Santafé de Bogotá y Acuerdo No.4 sobre creación del Instituto demandando (folios 79 a 85) “8) Inspección Judicial (folios 92 a 94) “9) Acuerdo No.1 de 1978 Estatutos del Instituto demandado (folios 95 a 116) “10) Convención Colectiva de Trabajo 1990-1991 con constancia de depósito (folios 180 a 204) “11) Informe juramentado del Gerente del Instituto demandado

(folios 333 a 336) “ (folios 17 y 18 C. de la Corte) En la demostración observa que el Tribunal afirmó en forma escueta que ‘si analizamos todos los medios probatorios, encontramos que no existe una sola prueba que demuestre en forma concreta y palmaria, que el demandante desempeñara funciones encaminadas al mantenimiento o funcionamiento de obras públicas’, lo que indicaría que las apreció todas, pero que lo cierto es que las pruebas que enlista en el cargo demuestran que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial, al quedar incluido dentro de la reglamentación que hizo el Instituto en sus estatutos para aquellos que quedaban dentro de esa condición. Aduce que es sabido que los aspectos formales de la vinculación o desvinculación de una persona que presta sus servicios a una entidad de derecho público no son suficientes para entender que tenga la calidad de trabajador oficial o de empleado público, lo que no impide que, en desarrollo de los artículos 5º del decreto 3135 de 1968 (nivel nacional), 13 de la Ley 3 de 1986 y 233 del decreto 1222 de 1986 (nivel departamental) y 42 de la ley 11 de 1986 y 292 del decreto 1333 del mismo año (nivel municipal), se puedan clasificar en los estatutos de los establecimientos públicos quienes tengan una u otra condición. Que mientras estuvo vigente esa facultad, que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-48495, permitió que el Instituto demandado pudiera a través del Acuerdo 1 de 1978 (folios 95 a 116), determinar que personas que

le prestaban sus servicios tenían la calidad de trabajadores oficiales y cuales la de empleados públicos, con la advertencia de que para esa época la Corte había extendido la aplicación del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 a los niveles territoriales, ante la falta de normatividad legal que llegó sólo en el año de 1986 con la expedición de los Códigos Departamental y Municipal. Reitera que la clasificación que hizo la entidad demandada tiene su respaldo legal previo en el Acuerdo del Consejo Distrital de Bogotá No.4, en desarrollo del numeral 4º del artículo 5 del decreto 3135 de 1968, tal como aparece en el artículo 11 del capítulo III, régimen jurídico, visto a folio 83. Alega que si el ad quem hubiera examinado los Acuerdos No.1 de la Junta Directiva del Instituto y el No.4 del Consejo Distrital de Bogotá, ambos de 1978, hubiera deducido que en razón del cargo desempeñado por el actor, no quedaba ubicado como empleado público, sirviéndole como sustento probatorio el contrato de trabajo celebrado entre la partes (folios 11 y 12), las propias comunicaciones de folios 13, 14 y 46 a 48 y el informe juramentado del representante legal de la demandada (folios 333 a 336), lo que deviene a la vez que si tenía la calidad de trabajador oficial, estructurándose así el primer error de hecho manifiesto. Que la falencia del Tribunal conduce necesariamente a la aplicabilidad de la convención colectiva 1990-1991 (folios 180 a 204), para concluir, conforme con el artículo 27, que la decisión

tomada es nula o en otras palabras no produce efecto alguno. Reproduce apartes de la sentencia de esta Corte del 6 de diciembre de 1996, Rad. 9097 y manifiesta que al no configurar la declaratoria de insubsistencia una justa causa de despido procede el reintegro, configurándose con ello los dos últimos errores de hecho evidentes que, en consecuencia, debe prosperar el cargo. Como consideraciones de instancia solicita que se tengan en cuenta, al aplicársele al actor la convención colectiva para efectos del reintegro, “que recibía una remuneración mensual básica de $171.225.oo y una prima de alimentación de $4.350.oo (folios 22 a 23 y 333 a 334), por lo que deben desatarse favorablemente las pretensiones de la demanda, previa la revocatoria del fallo del a quo. LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, argumentando, entre otras, que la regla general que consagra el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es la de que los servidores de los establecimientos públicos son empleados públicos y que siendo la demandada un establecimiento público “su misma naturaleza determina el régimen de personal cuya vinculación es legal y reglamentaria y excepcionalmente mediante contrato de trabajo, circunstancia ésta que no pudo probar el demandante en ninguna de las instancias del proceso y que pretende utilizar como un yerro fáctico mediante apreciación errónea de las pruebas , por cuanto no demostró que la labor desempeñada en razón del cargo estaba encaminada a la construcción y sostenimiento de obras públicas,…” (folio 32 C. de

la Corte) Insiste en afirmar que el demandante era un empleado público y que “los estatutos en forma clara, dieron el carácter de empleados públicos a más del Director de la entidad, a los Jefes de Sección y la Resolución reformatoria de los estatutos en forma precisa estipula quienes son trabajadores oficiales.” Que, el actor olvidó que “fue vinculado por acto reglamentario, al igual que fue declarado insubsistente y que se formalizó este ingreso a través de un contrato de trabajo, pero fue nombrado en su calidad de ingeniero, como Jefe de Reforestación, lo que no fue discutido a través del proceso, y sí demostrado plenamente con las pruebas que determinaron la vinculación laboral entre las partes, concluyéndose que el actor al momento del despido conforme a los estatutos ostentaba el carácter de empleado público.” (folio 34 C. de la Corte) SE CONSIDERA El artículo 42, inciso primero, de la ley 11 de 1986 prevé que “los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo” y, en idénticos términos se encuentra redactado el artículo 292, inciso primero del Decreto 1333 del año mencionado. Si bien no puede desconocerse que la parte que autorizaba a los estatutos para que precisaran qué actividades podían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, contenida en ambas disposiciones, fue declarada

inexequible por la Corte Constitucional, es claro que para la época de la desvinculación del actor -13 de septiembre de 1990-, aquella parte se encontraba vigente. De manera que en su integridad ambos artículos son aplicables al tema debatido. Sentado lo anterior y en consideración a que el ente demandado es un establecimiento público, así como que el cargo del demandante era el de Jefe de Sección -hecho no discutido-, estima la Sala de fundamental importancia, para desatar la controversia, verificar si de acuerdo a sus estatutos, el actor tenía la condición o nó de trabajador oficial, dado que el Tribunal, luego de examinar dicha prueba, concluyó que era un empleado público. El Acuerdo No.1 de 1978, que contiene los estatutos del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (folios 95 a 116 C.1), al definir el carácter de sus servidores, en su artículo 31 consagró que “Para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales, sin embargo serán empleados públicos el Director, los Sub-Directores, los Jefes de Oficina y los Jefes de División”. Puede observarse en la transcripción precedente, que el cargo de “JEFE DE SECCION”, que el actor desempeñaba en la entidad, no se encuentra clasificado como de empleado público, por lo que de acuerdo al mismo tenor debe entenderse que era un trabajador of