CSJ - SL12553-2017

66 (E4) un, iva qu República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Descongestión N.' 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL12553-2017 Radicación n. 52739 Acta N. 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL NÚÑEZ SERRANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 18 de mayo de 2011, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra la EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

I. ANTECEDENTES Rafael Núñez Serrano llamó a juicio a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, con el fin de que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: i) declarar que el demandante es beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social; úi)

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Radicación n. 52739 declarar que la empresa demandada subrogó las obligaciones a cargo del instituto en mención; ti) declarar que la entidad demandada está en la obligación de reconocer al actor todos los derechos y beneficios consagrados en la convención referida; iv) declarar que la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo cancelada por la ESE al demandante no corresponde a la liquidación prevista en el artículo 5 de la convención colectiva mencionada; v) declarar

que al haberse liquidado incorrectamente la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo se causó la sanción moratoria; vi) condenar a la ESE Francisco de Paula Santander a pagar al señor Núñez Serrano la diferencia entre lo cancelado y lo que debió sufragar si la liquidación hubiese sido correcta; vii) condenar a la entidad demandada a cancelar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que resulten probados; viii) condenar al extremo pasivo a cancelar la indexación aplicada a las sumas adeudadas; condenar a lo que resulte probado ultra y extra petita y, ix)a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el ISS, seccional Norte de Santander, desde el 2 de febrero de 1976 hasta el 25 de junio de 2003; que mediante el Decreto Ley 1750 de 2003 se creó la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y se dispuso la escisión de la vicepresidencia de prestaciones de servicios de salud del ISS, de las clínicas y de los centros de atención ambulatorios del instituto; que los trabajadores de la seccional Norte de Santander quedaron incorporados de manera automática a la planta de la nueva entidad; que SCLAJPT-10 V.00 ot Radicación n. 52739 mediante resoluciones 2516 y 2858 de 2005 la demandada le reconoció al demandante la calidad de trabajador oficial; que según el Decreto 1750 de 2003, la vinculación del actor a la ESE se hizo sin solución de continuidad en calidad de trabajador oficial, habida cuenta que desempeñaba actividades de mantenimiento y sostenimiento de la planta

física; que al momento de producirse la escisión del ISS era beneficiario de la convención colectiva 2001-2004 suscrita con el ISS; que los trabajadores oficiales y los nuevos empleados públicos de la ESE tenían el derecho adquirido a los beneficios convencionales durante el término de vigencia del acuerdo; que le fue terminado el contrato de trabajo el 20 de noviembre de 2005 sin justa causa comprobada; que mediante la Resolución n. 2858 de 2005 le fue reconocida la suma de $90.043.017,00 por concepto de indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo, pero que dicho monto no corresponde a la liquidación ordenada en el artículo 5 de la convención colectiva antes mencionada; que la norma convencional establece que en los eventos de terminación unilateral del contrato sin justa causa, se debe reconocer y pagar al trabajador una indemnización de 50 días de salario por el primer año y 55 por cada año adicional de servicios; y que al actor se le causaron perjuicios por la terminación unilateral del contrato de trabajo. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que mediante Decreto 1750 de 2003 se dispuso la escisión del ISS, que el demandante fue incorporado de manera automática a la ESE Francisco de Paula Santander; que se SCLAIPT-10 V.OO o Radicación n. 52739 le comunicó la terminación unilateral del contrato, pero que ésta obedeció a modificación de la estructura y planta de personal de la entidad; respecto a los demás dijo que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de falta de

legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido y la genérica. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 25 de enero de 2010, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la parte demandante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 18 de mayo de 2011, resolvió: i) declarar la existencia ininterrumpida del contrato de trabajo con el ISS, desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, y con la ESE Francisco de Paula Santander, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005; úi) revocar el ordinal primero de la sentencia de primer grado en cuanto a la no prosperidad de las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación; iii) condenar a la ESE a reconocer y pagar, previo descuento de lo ya cancelado, las sumas de $28 149.691,00 por concepto de cesantías; $37377.959,91 por intereses a las cesantías; $2-145.241,00

SCLAPT-10 V.00 6% Radicación n. 52739 por prima de servicio convencional; $1.461.905,00 por vacaciones convencionales; $2751.876,00 por prima de vacaciones convencional; $135.262,56 por indemnización

por despido convencional, y por la indexación de las cantidades anteriores desde su exigibilidad hasta el momento del pago; y iv) revocar el ordinal segundo de la sentencia consultada, para en su lugar, condenar en costas de primera instancia y absolver de las de segunda. El Tribunal, luego de dar por establecido que el señor Rafael Nuñez Serrano fue trabajador oficial del ISS y que por razón de la escisión del instituto continuó, en tal calidad, en la ESE Francisco de Paula Santander hasta que fue desvinculado de su planta de personal el 20 de noviembre de 2005; que para la fecha de terminación del vínculo el demandante era beneficiario de la convención colectiva 20012004 suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003; y que la entidad demandada debía cancelar al demandante, entre otros beneficios, la indemnización por despido consagrada en el artículo 5 del referido acuerdo convencional. Con relación a la moratoria deprecada en la demanda «por no haberse liquidado correctamente» la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo consagrada en la cláusula 5 de la convención estudiada, consideró que no había lugar a su imposición porque «al efectuarse la liquidación se incurrió en una pequeña inexactitud matemática que arrojó una pequeña diferencia» 5

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Radicación n. 52739 con la indemnización previamente reconocida en la Resolución 2858 de 2005. Adicionalmente, dijo que la sanción no podía extenderse al supuesto fáctico de no haberse liquidado correctamente la referida indemnización

extralegal pues, «como es natural las partes contratantes en una convención colectiva de trabajo son quienes crean las normas reguladoras de sus relaciones laborales siendo ellas las competentes para pactar las respectivas sanciones o consecuencias que han de derivarse del incumplimiento a lo acordado»; por tanto, afirmó que la indemnización moratoria sólo procedía cuando se le adeudan al trabajador salarios, prestaciones e indemnizaciones de orden legal y «no los que se deriven de manera extralegal como en el presente caso, a menos que en el contrato o pacto colectivo se haya estipulado aquella».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rafael Núñez Serrano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «adicione un numeral tercero (3) de la parte resolutiva de la sentencia de segundo grado», para que incluya la indemnización moratoria.

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Radicación n. 52739 Con tal propósito formula dos cargos, los cuales no fueron replicados y que se deciden a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Con base en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 87 del CPTSS acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de la Ley en la modalidad de infracción directa del artículo 1 del Decreto 747

(sic) de 1949, mediante el cual se modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 del mismo año,

y 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Consecuentemente, la sentencia recurrida violó también los artículos 25, 29 y 229 de la Constitución Política; y 15%, 3, 11 y 13 del CST. Para sustentar el cargo, la censura comienza por aclarar que su objeto no es el estudio del contenido de la convención colectiva, «sino exclusivamente el no haber aplicado la indemnización moratoria a los derechos derivados de ésta, que fueron reconocidos por el ad quem». Afirma que el Tribunal dejó de aplicar las normas acusadas, conforme a las cuales no podía haber concluido que: «fi) la sanción moratoria no es aplicable por inexactitud aritmética en la liquidación de las prestaciones a la finalización del contrato de trabajo, ni que ii) no es aplicable para el caso de prestaciones o derechos extralegales, o convencionales como en este caso». Manifiesta que el «artículo 1 del Decreto 747 (sic) de 1949» establece la sanción moratoria para el caso de la terminación unilateral del contrato de los trabajadores " oficiales «cuando la entidad empleadora no ha puesto "... a disposición del trabajador el valor de todos los salarios,

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Radicación n. 52739 prestaciones e indemnizaciones que le adeude"», que esta obligación, en lo que interesa al caso sub examine, sólo admite dos excepciones a saber: «f(i) las retenciones autorizadas por la Ley (sic), o (ii) por los estatutos». Agrega que lo que debió analizar el colegiado y no hizo, fue determinar si la entidad demandada procedió con lealtad y buena fe que

permitiera determinar la improcedencia de la indemnización moratoria, como lo ha interpretado uniformemente el precedente laboral. Argumenta que la diferencia entre la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, según el precedente de la Corte Suprema de Justicia, radica en que la primera procede ante El no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, mientras que la segunda, aplicable a los trabajadores oficiales, también se causa por la falta de pago de las indemnizaciones. Dice que esta última norma no distingue si las prestaciones tienen fundamento en la ley o en la convención colectiva de trabajo; que la única excepción que consagra es para los casos de retención de salarios y prestaciones sociales autorizados legalmente o convenidos por las partes. Señala que las excepciones aplicadas por el Tribunal están por fuera del «artículo 1 del Decreto 747 (sic) de 1949», como quiera que ésta no se refiere a inexactitudes matemáticas ni a derechos extralegales o convencionales; que la jurisprudencia, en la interpretación de la indemnización moratoria, ha sostenido que se requiere que

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1 Radicación n. 52739 la entidad empleadora demuestre que actuó con lealtad o buena fe, aspecto que ni siquiera entró a considerar el ad quem. Finaliza aseverando que el colegiado incurrió en infracción directa del artículo 467 del CST porque el hecho que, durante su vigencia, una convención colectiva regule los contratos de trabajo, no significa que excluya la aplicación de derechos legales como el previsto en el «artículo 1 del

Decreto 747 (sic) de 1949».

VII. CONSIDERACIONES Micialmente, en relación con el alcance de la impugnación, ha dicho reiteradamente la jurisprudencia laboral, que constituye el petitum de la demanda, y, como tal, ha de formularse con absoluta claridad y precisión, para que la Corte, conociendo con certeza las aspiraciones del recurso, pueda hacer pronunciamiento sobre él. Por ello, el censor debe señalar de manera precisa e inequívoca si lo que pretende es que se case total o parcialmente la sentencia acusada, indicando, en este último caso en qué aspectos debe ser invalidada, con expresión, además, de lo que debe hacerse con el fallo de primer grado, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo y, en estos dos últimos eventos, la forma como debe ser alterado o reemplazado.

Siendo ello así, resulta inadmisible que se le solicite a la Corte que, una vez producido el quebrantamiento parcial del fallo que se impugna, en sede de instancia se adicione un 9

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Radicación n. 52739 numeral a la parte resolutiva del mismo, como quiera ello entraña un contrasentido lógico, pues no pueden agregarse a la providencia los temas que precisamente gestaron su anulación parcial. Sin embargo, este dislate puede dispensarse, entendiendo que lo que pretende el censor es que, una vez casada parte de la sentencia de Tribunal, en instancia, revoque la de primer grado en cuanto absolvió de la condena por indemnización moratoria, y en su lugar, la disponga. Ahora bien, con relación a la proposición jurídica se

advierte que se acusa la infracción directa del artículo 1 del Decreto 747 de 1949, entiende la Sala que ello obedeció a un lapsus cálami del recurrente, como quiera que la imputación atañe al artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por medio de la cual se modificó el 1 artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, disposición que sí regula-el derecho reclamado, esto es, la indemnización moratoria para los trabajadores oficiales. Como se endosa la infracción directa del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, es necesario memorar que esta modalidad de trasgresión implica forzosamente el desconocimiento por parte del fallador de los preceptos que regulan la materia o la franca rebeldía contra ellos. Aun cuando el censor acusa la sentencia por la referida modalidad de violación de la ley, en el presente caso no puede predicarse, como quiera que al descender al estudio de la providencia fustigada, se observa de manera inequívoca, que el juzgador de segundo grado, pese a que no señaló expresamente la disposición en comento, sí la tuvo en cuenta SCLAJPT-10 v.00 Radicación n. 52739 a efectos de pronunciarse frente a la indemnización moratoria deprecada en la demanda, pues consideró que no había lugar a la imposición de la sanción porque «al efectuarse la liquidación se incurrió en una pequeña inexactitud matemática que arrojó una pequeña diferencia» con la indemnización previamente reconocida por la entidad demanda; que la sanción no podía extenderse al supuesto

fáctico de no haberse liquidado correctamente la indemnización extralegal, pues ésta sólo procede cuando se le adeudan al trabajador salarios, prestaciones e indemnizaciones de orden legal y «no los que se deriven de manera extralegal como en el presente caso, a menos que en el contrato o pacto colectivo se haya estipulado aquella». Por lo anterior, fue equivocado el concepto de la violación escogido por el recurrente a efectos de quebrantar la sentencia fustigada, pues como quedó dicho, la infracción directa de la ley comporta su falta de aplicación, lo cual en el actual asunto no aconteció, en tanto el Tribunal sí aplicó el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, cosa diferente es que no le haya dado el alcance o el significado que ella tiene, o el que considera el censor debió dársele, evento en el cual, incumbía adelantar la acusación por otra de las modalidades de violación de la ley, esto es, aplicación indebida o interpretación errónea, lo que si no podía ocurrir, era imputar infracción directa. Ahora, esta Sala puede soslayar el destino advertido en los párrafos anteriores, atendiendo el desarrollo del cargo, en el que el recurrente se duele del alcance dado por el ad quem

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Radicación n. 52739 al artículo 1 del Decreto 797 de 1449, al considerar que la indemnización moratoria no procede cuando el empleador incumple prestaciones de origen extralegal, con lo que, en verdad, debe entenderse que la violación de la ley que le atribuye al Tribunal es la aplicación indebida de esa disposición legal y desde esa perspectiva se analizará el

cargo. Téngase en cuenta que el ad quem negó la imposición de sanción moratoria, fundamentalmente, por dos razones a saber: i) que al efectuar la liquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato, consagrada en el articulo 5 de la convención 2001-2004, «se incurrió en una pequeña inexactitud matemática que arrojó una pequeña diferencia», y ii) que la sanción no podía extenderse al supuesto fáctico de no haberse liquidado correctamente la indemnización extralegal, pues la indemnización sólo procedía cuando se adeudaban al trabajador salarios, prestaciones e indemnizaciones de orden legal, no extralegales. Entonces, el problema jurídico a resolver estriba en determinar si el Tribunal se equivocó al declarar improcedente el reconocimiento de la indemnización moratoria por las razones esgrimidas en precedencia. En primer lugar, es evidente el yerro jurídico en que incurrió el ad quem al considerar que la indemnización moratoria no procede en el presente asunto porque el supuesto fáctico que la soporta es de origen extralegal,

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Radicación n. 52739 esto es, la indemnización por despido injusto prevista en la convención colectiva, como quiera que, en su criterio, sólo es viable en los casos que se adeuden al trabajador salarios, prestaciones e indemnizaciones de orden legal, no extralegal. Al respecto basta decir que son múltiples las sentencias de la Sala Laboral de la Corte en las que se ha impuesto la indemnización moratoria cuando los empleadores han dejado de pagar a los trabajadores los

créditos laborales referidos, independientemente de su naturaleza legal o extralegal, pues el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 no hace distinción alguna acerca del origen de las obligaciones laborales que generan la sanción, sólo supedita su imposición a que se trate del no pago de los conceptos antes señalados y a que la conducta del empleador esté alejada de los postulados de la buena fe. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias CSJ SL6154-2016, SL807-2013 y CSJ SL, 6 mar. 2013, rad.44160, en las que se impuso la sanción porque los empleadores no cancelaron obligaciones de origen extralegal. En segundo lugar, esta Sala considera que en el análisis previo a la absolución de la condena por indemnización moratoria que realizó el ad quem, si bien no hizo un pronunciamiento expreso sobre la buena o mala fe del empleador para justificar el incumplimiento de la diferencia en el monto de la indemnización por terminación unilateral del contrato, sin lugar a dudas aplicó la regla sobre la imposición de sanción, dado que, efectivamente examinó las 13

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Radicación n. 52739 circunstancias de tiempo, modo y lugar del porqué no se pagó esa diferencia, arribando a la conclusión implícita de que se dieron razones atendibles para exonerar a la ESE demandada de la indemnización deprecada, por lo cual la vía de acusación de la sentencia adecuada es la indirecta. No obstante, bajo el supuesto que el colegido no haya estudiado la conducta del empleador y que la absolución de

la sanción obedeció a que le aplicó la regla de manera automática, al considerar que por el bajo monto de la diferencia de la indemnización por despido injusto, contrariando de esta manera la reiterada jurisprudencia de esta Corte, en el sentido de que «no necesariamente la relación entre lo mucho pagado por la empresa y lo poco que resulta a deber en virtud de la reliquidación ordenada Judicialmente, es un parámetro determinante de la buena fe de la empresa», para efectos de configurar un yerro jurídico achacado, porque de aceptarse este razonamiento como regla, «se tendría como resultado la improcedencia automática de la indemnización moratoria en el caso de estas reliquidaciones», lo que sería desproporcionado y debilitaría, sin justificación alguna, la protección que el legislador le quiso dar al trabajador en el cumplimiento de sus derechos laborales a la terminación del contrato de trabajo CSJ SL607-2013, se concluye que el juez de segunda instancia incurrió en el otro yerro jurídico imputado. Lo anterior sería suficiente para tener por fundado el ataque, y por ende casar la sentencia acusada en cuanto ala procedencia de la indemnización moratoria, pero

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Radicación n. 52739 prontamente la Sala, en sede de instancia, atribaría a la misma conclusión por las siguientes razones: Esta Sala destaca la doctrina fijada, según la cual, sin vacilación alguna, para establecer la procedencia de la sanción indemnizatoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, es necesario estudiar, en cada caso particular

y concreto, si la conducta del empleador para el no pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones debidos a los trabajadores oficiales para el momento de la terminación del contrato, estuvo o no asistida de buena fe. Así las cosas, de llegar a la conclusión de que la renuencia del empleador es injustificada procede la imposición de la indemnización; si, por el contrario, la mora obedece a dudas fundadas sobre la existencia de la obligación, desaparece. Revisada integralmente la contestación de la demanda y la Resolución n. 2858 de 2005, mediante la cual se reconoció la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo y se ordenó su pago, se considera que, contrario a lo que afirma el recurrente, la ESE demandada siempre estuvo presta a cancelar al demandante todos derechos y beneficios convencionales, dentro de los cuales estaba obviamente la indemnización por terminación unilateral del contrato, pues si bien en la citada resolución no hizo referencia expresa al artículo 5 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS, sí dijo que los trabajadores oficiales que fueron incorporados como tales en las empresas

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Radicación n. 52739 sociales del Estado como consecuencia de la escisión del Instituto, «lwlevan incorporados en sus "contratos individuales" de trabajo aquellos beneficios de carácter económico e individual que adquirieron cuando eran trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, por lo que tendrá derecho al reconocimiento y pago de una indemnización por terminación unilateral del contrato. (subrayado fuera de texto).

Lo anterior concuerda plenamente con lo manifestado en la contestación de la demanda, en donde al oponerse a las pretensiones dijo: des asiste a los funcionarios que pasaron del ISS a las ESES, y que |[...] eran beneficiarios de la convención colectiva» el derecho al reconocimiento y pago de los derechos salariales y convencionales, los que fueron liquidados por una sola vez, mediante resoluciones n.os 1715, 2516 y 2858 de 2005. Ahora, respecto a la respuesta al hecho 13 de la demanda, en el que funda su inconformidad el recurrente, se considera que la posición asumida por la entidad demandada es coherente y se enmarca dentro de los postulados de la buena fe, como quiera que en la contestación de la demanda se limitó a reconocer la existencia de la convención colectiva, indicando que desconocía si ésta había sido denunciada y que nunca había sido parte de ella, lo cual es absolutamente cierto, porque como quedó demostrado en las instancias, el acuerdo Extralegal fue suscrito entre el ISS y Sintraseguridad Social, no por la ESE demandada. En consecuencia, en el presente caso, se observan razones realmente poderosas surgidas de los hechos del

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Radicación n. 52739 litigio, para arribar a la conclusión sobre la seriedad de la postura del empleador para no haber cancelado en su integridad la indemnización convencional por terminación unilateral del contrato, prevista en la convención colectiva, en tanto que siempre actuó con el convencimiento de haber realizado el pago de los derechos convencionales que correspondían, conducta que se adecúa a los postulados de

la buena fe, razón que justifica la improcedencia de la indemnización moratoria deprecada. Por las anteriores razones si bien el cargo es fundado, el mismo no prospera.

VII. CARGO SEGUNDO Con fundamento en la causal prevista en el numeral 1, inciso 2 del artículo 87 del CPTSS acuso la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria de la Ley (sic) por aplicación indebida de los artículos 1 del Decreto 747 [sic) de 1949 (mediante el cual se modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 del mismo año), y 467 del C.S.T., en relación con los artículos 25, 29 y 229 de la Constitución Política; y 1%, 3, 11 y 13 del CST; 25, 31, 60, 61 y 145 del CPTSS; y 174, 187, 195 y 197 del Código de Procedimiento Civil (C. de P. C.).

El censor imputa al Tribunal haber incurrido en el siguiente error de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la E.S.E. demandada procedió de mala fe a pagar una liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de trabajo que no corresponde con la realidad. Acusa como pruebas dejadas de apreciar: i) la Resolución n. 2858 de 2005, mediante la cual se reconoció la indemnización por terminación unilateral del contrato de

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Radicación n. 52739 trabajo y se ordenó su pago (fs 15 a 17); y úi) «La contradictoria conducta de la E.S.E. demandada, que además

configura un indicio endoprocesal, pues por un lado reconoce que el accionante es acreedor de los derechos pactados en la convención colectiva de trabajo, pero por otro los niega». En la demostración del cargo señala, que la citada resolución demuestra claramente que la ESE demandada tenía conocimiento de la calidad de trabajador oficial del actor, pero que, sin embargo, se abstuvo de aplicar la convención colectiva vigente. Al efecto transcribe el siguiente aparte: Que los trabajadores oficiales que fueron incorporados como tales en las Empresas Sociales del Estado como consecuencia de la escisión, decretada por el [sic] 1750 de 2003, llevan incorporados en sus "contratos individuales" de trabajo aquellos beneficios de carácter económico e individual que adquirieron cuando eran trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, por lo que tendrá derecho al reconocimiento y pago de una indemnización por terminación unilateral del contrato. Concluye que la mala fe de la entidad demandada se deriva del hecho de haber sido consciente que debía reconocer los derechos de la convención y, a sabiendas de ello, no lo hizo. Respecto a la contradictoria conducta de la ESE demandada, la cual subyace de la contestación al hecho 13 de la demanda, que dice:

13. El artículo 5 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el 1SS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, establece que en el evento de decretarse la terminación unilateral del contrato sin justa causa, se reconocerá Y pagara [sic] al trabajador un [sic]

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Radicación n. 52739 indemnización de SO días de salario por el primer año, y 55 días

de salario, por cada año adicional de servicio" (fi. 54, c. 1). Al contestar esta afirmación, la E.S.E. demandada dijo: AL HECHO 13: Es parcialmente cierto, porque nos consta la existencia de una convención colectiva entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y sus trabajadores oficiales, pero desconocemos si la mencionada convención fue denunciada, pues la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER nunca ha sido parte de ella (...fl . 74). Alega que, la ambivalente posición de la entidad demandada constituye mala fe porque, por un lado, al reconocer la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo acepta la calidad de trabajador oficial del demandante y reconoce que es beneficiario de los derechos que ostentaba cuando estaba vinculado con el ISS, pero por otro, «aduce desconocer si la convención colectiva fue denunciada y dice no ser parte de ella, aun cuando, como claramente lo establece la normatividad aplicable, la denuncia por parte de un empleador no interfiere la vigencia de la convención colectiva». A continuación, cita la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40206, en la que se dijo que el sentenciador para la imposición de la indemnización moratoria, en cada caso particular y concreto, debe analizar si la conducta remisa del empleador estuvo o no revestida de buena o mala fe. Termina diciendo que la ambivalente conducta de la entidad, por un lado, reconocer que el demandante era beneficiario de los derechos y beneficios consagrados en la convención colectiva, y por el otro, negarse a reconocer la

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Radicación n. 52739 indemnización prevista en el artículo 5 de la referida convención, impide tener por configurada tal conducta como leal o de buena fe.

IX. CONSIDERACIONES Inicialmente, es necesario memorar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley. Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrent