CSJ - SL12555-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.-1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL12555-2017 Radicación n.” 53612 Acta N. 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró ELIZABETH MORENO TORRES contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I ANTECEDENTES Elizabeth Moreno Torres llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, prestación que se dispondría a partir del 26 de diciembre de 2007 hasta que se realice su pago; a los intereses moratorios, frente a la fecha en que operó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del esposo a favor de la

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Radicación n. 53612 demandante; que se falle ultra y extra petita conforme a los hechos de la demanda y a los gastos y cosas del proceso. Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que el señor Luis Enrique Bustos nació el 29 de enero de 1955; que la demandante y el mencionado señor se casaron el 21 de abril de 1979; que tuvieron una hija quien nació el 18 de octubre de 1980; que el señor Bustos Rojas falleció el 26 de

septiembre de 2007 a los 52 años de edad; que convivieron con el causante desde la fecha de su matrimonio y hasta su deceso; que la accionante en su calidad de esposa, elevó solicitud a la demandada para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes; que la demandada mediante Resolución n.” 038124 del 2008, reconoció a la actora la calidad de esposa del señor Luis Enrique Bustos, el causante, y una indemnización; que en cuanto a la prestación solicitada, la negó, argumentando que en los últimos tres años anteriores al fallecimiento del Bustos Rojas, éste «cotizo (sic) cero (0) semanas y tiene una fidelidad del sistema del 43,34%»; que el de cujus cotizó más de 300 semanas de acuerdo a su historia laboral; que según la Resolución n. 038124 de 2008, el señor Bustos cotizó válidamente al ISS la cantidad de 771 semanas; que se agotó la reclamación administrativa, y hasta ese momento no se había resuelto de fondo dicha solicitud. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el 25, al 4”, el 8 y el 10”, dijo ser parcialmente ciertos el 1% y el 7% negó el 11% y 12 y manifestó no constarle el 9%. En SCLAJPT-10 V.00 1 ol Radicación n. 53612 relación con los hechos aceptados como ciertos, se refirió a la fecha de nacimiento del causante; que la demandante y el señor Bustos eran esposos y que tuvieron una hija; la fecha

del deceso; que emitieron la Resolución n.” 038124 por medio de la cual dieron respuesta a la solicitud de la accionada; que el fallecido cotizó válidamente al ISS la cantidad de 771 semanas. En su defensa propuso como excepciones de fondo o de mérito las de: prescripción y caducidad; compensación; cosa juzgada; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa título para pedir; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno; no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria; el pago; buena fe, y la declaratoria de otras excepciones. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada 15 de abril de 2010, resolvió condenar a la llamada a juicio al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante, en cuantía igual al salario mínimo mensual a partir del 26 de septiembre de 2007; al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha anteriormente indicada y a las costas. j

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, revocando en su integridad la sentencia recurrida

y en su lugar, absolvió a la llamada a juicio de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte demandante, sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado limitó el problema jurídico a: [...] determinar si el Juzgador de Primer Grado erró al condenar a la demandada al reconocimiento de la Pensión de Sobreviviente reclamada por la actora, de conformidad con el Acuerdo 049 y decreto 758 de 1990, en aplicación de la condición más beneficiosa, y no de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo afirma el recurrente. En este sentido advirtió el ad quem, que el juez de primera instancia «en aplicación del criterio de la condición más beneficiosa, y con sujeción a los Artículos 6% y 25 del Acuerdo 049 de 1990», concedió el reconocimiento pensional a la demandada tras verificar que no se habían cumplido los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003.» Seguidamente afirmó que la Corte en otro caso analizado, en donde se repite la situación fáctica aquí

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Y Radicación n. 53612 discutida «ha enfatizado en la inaplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa, como quiera que en este evento la confrontación normativa no surge entre el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y las previsiones de la Ley 100 de 1993,

como se ha previsto para su procedencia». Estimó la Sala, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte y en tratándose de la pretensión solicitada por parte de la demandante, ésta se debía analizar a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la disposición vigente al momento de la muerte, esto es al 26 de septiembre de 2007; que en virtud de ello se debía revocar en su integridad la decisión de primer grado, en razón a que el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso no logró acreditarse, debido a que no cotizó ninguna semana dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, «prosperando con ello el argumento expuesto por el censor en cuanto insiste acertadamente que la fuente normativa que gobierna la expectativa pensional es la Ley 100 de 1993, Artículo 46, modificada por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del fallecimiento del causante». Finalmente concluye el juez colegiado que: [...] Vale la pena agregar que aún cuando los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron declarados inexequibles mediante sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, por resultar esa decisión posterior a la ocurrencia de los hechos, le es exigible al asunto bajo estudio su concepción original, porque la Corte Constitucional no moduló efectos retroactivos a su decisión. 5

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IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la providencia del a quo, accediendo a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló tres cargos, los dos primeros por la vía directa y el último por la indirecta, que fueron oportunamente replicados y que se decidirán a continuación, de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea del articulo 12, parágrafo 1 de la Ley 797 del 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la CN y 5 de la Ley 57 de 1887.

En su demostración y en atención a la vía escogida, empezó por recordar que se aceptaban y no era materia de discusión, los siguientes aspectos fácticos: 1) no se cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante, esto es,

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Radicación n. 53612 en el periodo comprendido entre el 26 de septiembre del 2007 (fecha del fallecimiento) y el 26 de septiembre del 2004; ii que durante estos mismos tres años anteriores al fallecimiento, el causante cotizó cero (0) semanas; ii) que el

causante tuvo una fidelidad al sistema del 43%; iv) que el causante cotizó válidamente 771 semanas, en toda su vida laboral; v) que el Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, aplicó el principio de la condición más beneficiosa, cuando este principio no era aplicable y, vj el Tribunal fundó su sentencia en que no se cumplió con la normatividad vigente, el artículo 12 de la Ley 797 del 2003, parágrafo 1”. Luego de referir varios apartes de la sentencia acusada, relativos a la sentencia de esta Corte que aplicó el Tribunal, con radicación CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35598; señaló que la norma que gobernaba este conflicto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que trascribió; manifestó que no compartía la interpretación que le dio la segunda instancia al aludido artículo 12 ibídem, pues en su entender esa norma contenía varias hipótesis para que los derecho-habientes de un asegurado fallecido pudieran acceder al derecho pensional, esto es, que acreditara las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la muerte y la fidelidad con el sistema en el periodo que se exige, pero también haber satisfecho el número mínimo de semanas con anterioridad a la fecha del deceso, sin haber tramitado una indemnización o devolución de saldos. 7

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Radicación n. 53612 Que cuando la norma en comento señala que el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo

requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos, se está refiriendo al Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige como densidad mínima de aportes 500 semanas, pues con éstas se obtenía la pensión de vejez en dicho régimen, el Acuerdo 049 de 1990, vigente hasta el 31 de julio de 2010 o hasta el 2014, según el caso. Al restringirse el alcance del mencionado artículo 12, paragrafo 1”, en tanto una sola de las dos posibilidades allí contenidas, se desconocían los fines y objetivos que persigue la institución de la pensión de sobrevivientes, frente al artículo 42 constitucional, e insistió en que el causante cotizó durante toda su vida laboral 500 semanas, lo que habilita por su edad, según la Ley 12 de 1975 y que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA En esencia puso de presente varios dislates de orden técnico, en especial que se involucró por la recurrente un nuevo asunto que no había sido materia de discusión en las instancias, esto es, el referido a que el demandante reunió El número mínimo de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, 500 semanas, pues este asunto giró

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en torno a la aplicación o no del principio de la condición más beneficiosa.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa le endilgó al Tribunal haber infringido en forma directa el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la CN.

Para su demostración, la censura se valió en lo medular de similares argumentos a los vertidos para el primer cargo. Lo novedoso de esta argumentación, estuvo, en que luego de señalar que el causante cotizó 500 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en dos sentencias de esta Corporación, que citó, la CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628 y la CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43218

IX. RÉPLICA A más de cuestionar la existencia de un hecho nuevo en casación, que formuló conjuntamente para los tres cargos y se refirió ya para el primero, adujo que como la sentencia de segunda instancia se apoyó en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la inaplicación del principio de la condición más beneficiosa, el concepto de violación que se ha debido invocar era el de la interpretación errónea.

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X. CARGO TERCERO Por la vía indirecta le achacó a la segunda instancia, el

haber aplicado indebidamente el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, 145, 177 y 197 del CPTSS, 48 y 53 de la CN. Como error de hecho le atribuyó al Tribunal valorar erróneamente la historia laboral (folios 38 a 39), y la Resolución n.” 038124 del 29 de agosto de 2008, (folios 40 a 41), pues no dio por acreditado que el asegurado Luis Enrique Bustos Rojas, cotizó 771 semanas antes de su fallecimiento. Para sustentar el yerro fáctico referido, trascribió el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y su parágrafo 1”, para concluir que al haber cotizado 771 semanas antes del deceso del señor Bustos Rojas, era pertinente concluir que a los beneficiarios de él les asistía el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes peticionada. Señaló que el Tribunal, concluyó que no se probó la densidad de cotización exigida, en tanto que no se cotizaron las 50 semanas exigidas antes de los tres años anteriores a la muerte del afiliado, pero que si cotizó más de 500 antes de la muerte, por lo que cumplió a satisfacción el número exigido de semanas para dejarle el derecho pensional a su esposa.

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09 Radicación n. 53612 Trajo en apoyo de su dicho, la sentencia CSJ SL, 1 feb.

2011, rad. 44863.

XI. RÉPLICA El replicante manifestó que el ad quem si había incurrido en un error, que era el de haber dado por probado que el señor Bustos Rojas cotizó 771 semanas, cuando en realidad fueron 781, folio 18 del segundo cuaderno del expediente.

Puso de presente que lo planteado en el desarrollo del cargo era un debate jurídico, equivocadamente enfocado por la vía indirecta; para terminar expresando que aun cuando se dejaran de lado esa falencias de orden técnico, igualmente fracasarían los cargos, por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el principio de la condición más beneficiosa, no podía emplearse cuando la estructuración del estado de invalidez o la muerte del afiliado se presentaba en vigencia de la Ley 797 u 860 de 2003, recordando la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681.

XII. CONSIDERACIONES Como quiera que los dos primeros cargos endilgados a la segunda instancia, lo fueron por la senda jurídica, detallan en la proposición idénticas normas vulneradas, se valen de argumentaciones similares, y en el fondo persiguen el mismo propósito, esto es, el referido a la aplicación del SCLAIPT-10 V.00 1H Radicación n. 53612 parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Sala los resolverá de manera conjunta y con dicha decisión de contera y por economía procesal, también se analizará el tercero de los cargos formulados por la senda indirecta en donde en esencia, se recuerda, la censura se

duele de la aplicación indebida del mismo parágrafo, como consecuencia de errores de hecho. No es materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: 1) que el causante Luís Enrique Bustos Rojas estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; ii) que Elizabeth Moreno Torres fue su esposa y procrearon a su hija Paola Andrea Bustos Moreno; ii) que dicho asegurado falleció el 26 de septiembre de 2007, siendo cotizante inactivo; iv) que durante su vida laboral cotizó un total de 771 semanas; v) que para el momento en que empezó a regir la Ley 797 de 2003, 29 de enero de 2003, había aportado 771 semanas y; vi) que el Instituto de Seguros Sociales a través de Resolución n. 038124 de 2008, negó a la demandante la pensión de sobrevivientes, por cuanto durante los tres últimos años anteriores a la muerte del afiliado, no cotizó semana alguna al sistema, que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en su lugar, le reconoció la indemnización sustitutiva. Adicionalmente cabe destacar que el recurrente en casación, manifiesta que el actor cotizó 500 semanas en toda su vida laboral, pero advierte que el causante no es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se confirma como

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6 Radicación n. 53612 quiera que el afiliado fallecido como se alude en la demanda inagural nació el 29 de enero de 1955, que para el 1% de

abril de 1994 no tenía 40 años de edad y tampoco está acreditado en el proceso que tuviera 15 años de servicio o las semanas cotizadas. De suerte que para efectos de desatar la acusación, de cara a establecer si el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que gobierna la situación pensional de éste, por haber fallecido el 23 de septiembre de 2007, es o no aplicable; se parte del supuesto de que la actora no es beneficiaria del régimen de transición. En consideración de lo anterior, resulta pertinente memorar ahora, lo que sobre la aplicación de dicho parágrafo tiene adoctrinado la Sala: [...] Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior. Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de

los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

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Radicación n. 53612 “La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, Jue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte. “Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Mmstituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones” “Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1 del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerideon el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino

que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a. 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es. propio del Sistema General de Pensiones”. De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discemimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez Y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso. (...)

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57 Radicación n. 53612 Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la. del

requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003. Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. (CSJ, ago. 31 de 2010, rad. 42628). De conformidad con lo anterior y como en efecto el demandante no es beneficiario del régimen de transición, la

alusión del número mínimo de semanas que consagra el parágrafo 1% del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no como lo sugiere la censura que corresponda a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12; motivo por el cual no incurrió el Tribunal en ninguno de los dislates de orden jurídico que se le endilgó en los dos primeros cargos.

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Radicación n. 53612 Como es un hecho indiscutido que el causante cótizó un total de 771 semanas, no cumple con el número mínimo de semanas previstas para la pensión de vejez determinadas en el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, al que se remite el parágrafo en mención, que para el año 2007 era de 1.100 semanas. Así las cosas, la beneficiaria del causante hoy demandante no le es dable obtener la pensión de sobrevivientes bajo el amparo del parágrafo 1 del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Muy por el contrario, lo que sí se debatió principalmente en las instancias, fue la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; al punto que el Tribunal con fundamento en él, resolvió revocar la condena impuesta por el a quo, lo que permite a esta Sala pronunciarse sobre la viabilidad de acudir a dicho principio para resolver el presente asunto. Sobre ese particular, inexorable resulta para abordar su estudio, memorar el que constituye el nuevo norte jurisprudencial sobre la aplicación del principio referido. En

esa oportunidad reciente se dijo:

D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003

Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: fi) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; fi) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la

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[217 Radicación n. 53612 satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y fiii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal. Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”, en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la

condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los miveles» de cotización que la normativa actual exige. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición, cual es, la muerte. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de

seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez

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Radicación n. 53612 que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 —- 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tomarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes

de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas. No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia