CSJ - SL1262-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1262-2018 Radicación n. 59999 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA NANCY CAMACHO BORRERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de agosto de 2012, dentro del proceso que instauró contra el BANCO DE

LA REPÚBLICA.

IL ANTECEDENTES María Nancy Camacho Borrero, llamó a juicio al banco accionado, para que se le condenara a reconocer y pagar la sustitución pensional causada por el fallecimiento de Leonel Torres García, a partir del 1 de septiembre de 2007 en cuantía de $5.424.990; más los reajustes legales anuales a partir de 2008, mesadas indexadas hasta cuando se realice

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Radicación 59999 el pago total, incluida la adicional de junio, lo extra y ultra petita y la costas del proceso. Como respaldo de sus pretensiones, adujo que el de cujus, trabajó para el accionado durante más de 20 años; que el último período fue del 16 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1979; que esta entidad lo pensionó mediante Resolución n” 02 de 29 de enero de 1979, con la suma de

$65.945, a partir del 1 de febrero de 1979. Agregó la actora, que trabajó para el banco demandado durante varios años, al tiempo en que Torres García también trabajaba para el mismo banco, en el que ella era asistente de éste; que entre ellos nació una relación «sentimental de compañeros permanentes, vida marital y convivencia que cumplieron, en su mayor parte en la calle 17 + 4-68/70, apartamento de propiedad de aquél, que perduró desde mediados de la década del setenta hasta su propia muerte»; que por la confianza de su relación marital, la pareja estuvo vinculada de manera conjunta con el Banco DaviviendaOficina Museo del Oro en Bogotá, con una cuenta de ahorros desde el 1 de diciembre de 1975 hasta el 31 de julio de 2007; que por su condición de pareja, el causante la autorizó para firmar la cuenta corriente de la Oficina Andes del Banco de Bogotá, desde el 13 de junio de 1979 hasta el 14 de diciembre de 2004, «cuando se saldó»; que por «la confianza nacida en su relación maritab, el pensionado fallecido le confirió poder general con amplias facultades dispositivas y administrativas de sus bienes, que se mantuvo vigente hasta su muerte.

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45 Radicación 59999 Afirmó que el 25 de septiembre de 2002, abrió una cuenta en el Banco Morgan Stanley Smith Barney de Miami (Florida), en la que registró la dirección de residencia en la que mantuvo vida en común por varios años con el causante,

en Bogotá (Colombia); que durante su «vida marital y consecuencial convivencia», algunas veces se trasladaban a Miami, Florida en Estados Unidos, tal como lo certifica el Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, ciudad en la que pensionado y ella contrajeron matrimonio el 20 de diciembre de 2003 y convivieron hasta el 21 de agosto de 2007, fecha de la muerte de aquél; que el 18 de octubre de 2007, solicitó al banco enjuiciado, el reconocimiento de la sustitución pensional, por tener derecho a la misma, la cual le negada mediante oficio DRH-25518 de 29 de noviembre de 2007 (£.? 2 a 5 cuaderno de instancias). El banco se opuso al éxito de todas las pretensiones. En su defensa arguyó que la demandante no convivió con el pensionado «por lo menos durante cinco años con anterioridad a su fallecimiento» para acceder al derecho a la sustitución pensional; que si bien acreditaba la existencia del vínculo matrimonial, no ocurrió lo mismo con el período mínimo de convivencia. Aceptó los hechos relacionados con el tiempo de vinculación del causante con esa entidad, el reconocimiento de la pensión y su cuantía, la relación laboral que existió con la demandante y el cargo que esta desempeñó como asistente del pensionado fallecido y en cuanto a los restantes, señaló que no le constaban.

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Radicación 59999 Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, prescripción, falta de causa y cobro de lo de lo no debido y la «Genérica» (f. 39 a 46 del cuaderno principal).

IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de marzo de 2011 (”. 131 a 143), absolvió al accionado de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictó sentencia el 30 de agosto de 2012 (£12 a 25 cuaderno del Tribunal), confirmó la absolución del demandado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, comenzó por destacar que estaba por fuera de debate, la pensión de jubilación reconocida por el demandado a Leonel Torres García mediante Resolución 02 del 29 de enero de 1979 y su muerte el 21 de agosto de 2007. Memoró que conforme a la jurisprudencia laboral de esta Corporación, la normatividad aplicable para establecer el derecho de los beneficiarios a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha del SCLAJPT-10 v.00 4 Radicación 59999 fallecimiento del causante, y que en el caso examinado, dada la fecha de la muerte del pensionado Torres García, la expectativa pensional, debía analizarla de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de la cual copió el literal a), que define quiénes son los

beneficiarios de esta prestación pensional. Refirió que en virtud de la inconformidad de la apelante sobre la inaplicación de la última ley citada por considerarla contraria a los principios de progresividad y favorabilidad, le correspondía pronunciarse sobre la misma y acto seguido reprodujo un párrafo de la sentencia CC C-168-1995, alusiva al principio de la condición más beneficiosa y explicó que: Siguiendo esta misma línea, huelga señalar que en materia pensional el Principio de Favorabilidad ha sido desarrollado por la jurisprudencia a través de la concepción de la condición más beneficiosa, como manifestación de ese postulado por la vía de conflicto entre dos normas eventualmente aplicables. El continuo tránsito normativo que afecta las expectativas pensionales en nuestro país, ha merecido una especial atención por vía jurisprudencial a fín de apaciguar la incertidumbre que crea ese permanente cambio legislativo, pero principalmente la necesidad de despejar cualquier duda en la aplicación de los principios rectores que nos gobiernan, como ocurre en el caso bajo estudio. El criterio de la condición más beneficiosa presupone, en lo que se refiere al tema pensional, la posibilidad de aplicar dos o más preceptos normativos que regulan o regularon el tema, no por virtud del régimen de transición sino por la acreditación de los requisitos exigidos en su vigencia para acceder a determinación prestación. Obviamente esta modalidad del Principio de la Favorabilidad parte de la premisa que los varios regímenes pensionales son aplicables al asegurado, y que en su vigencia se cumplieron los requisitos exigidos por ella.

Aseveró el sentenciador colegiado que, contrario a lo manifestado por la apelante, en virtud del principio de la » 46

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Radicación 59999 temporalidad de la ley, la norma que regula la presente controversia es la Ley 797 de 2003, y que en razón de ello acogía integramente el derrotero de la jurisprudencia de la Sala Laboral de esta Corte, la cual había enfatizado que era procedente aplicar el principio de favorabilidad, cuando la muerte acaecía en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y la norma inmediatamente anterior, el Acuerdo 049 de 1990, «pero no así cuando el diferendo jurídico (sic) presenta el fallecimiento en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y se persigue revivir las previsiones del artículo 46 prealudido». Advirtió que, (...) la circunstancia que al momento de la muerte del causante la Ley 797 de 2003, no tuviere cinco años vigente en nada incide en la aplicación de la misma, como quiera que la normativa no contempló condición alguna para ello, por lo tanto, se estima que el argumento bajo el cual el apelante edifica la violación a los principios de irretroactividad de la Ley, favorabilidad y progresividad, es completamente infundado. Invocó como apoyo normativo el artículo 177 del CPC, para destacar el deber de las partes de asumir la carga de la prueba y demostrar los supuestos fácticos fundamento de sus pretensiones e incumbia a la demandante, la probanza de los requisitos contenidos en el artículo 47 de la Ley 100

de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, como era el hecho de la convivencia con el pensionado fallecido Torres García durante los cinco años anteriores a su deceso. Del análisis de las documentales aportadas al expediente, interrogatorios de parte absueltos por la SCLADPI-19 v 0: 6 47 Radicación 59999 demandante y el representante legal de la entidad demandada, las declaraciones extrajuicio de María Mercedes Urrego, Nora Juliao de Blanco y Andrea Piñeros, los testimonios recaudados en el proceso de Alcides Mora Bautista, Enrique Briceño Arévalo y Eladio Aponte Duarte, coligió el ad quem, que «al ponderar los elementos probatorios», las declaraciones extraprocesales carecían de valor probatorio, por cuanto estas no fueron ratificadas dentro del proceso de acuerdo a las exigencias del numeral 2 del artículo 229 del CPC aplicable por analogía en materia laboral de acuerdo al artículo 145 CPL y consecuentemente, no habían cumplido con los principios de contradicción y publicidad. En cuanto a los testimonios de Enrique Briceño Arévalo y Eladio Aponte Duarte, sostuvo que: (...) sí bien los testigos son coincidentes en afirmar que la actora vivió en el Edificio Proas con el causante, durante muchos años, que los veían salir con maletas y que la accionante se encargaba de pagar las cuentas de administración y servicios, ello no acredita el supuesto de la vida marital entre el señor Torres y la demandante, como quiera que de sus dichos no se infiere que entre la pareja existieran lazos de afectos caracterizados por el apoyo

mutuo y la solidaridad, circunstancias que desde luego requieren de un vínculo más cercano con 1 actora y el causante, que no existió en este caso. Y, que el testigo Alcides Mora Bautista, Analista del banco demandado, era de oídas, que no tuvo conocimiento directo de los hechos. Finalizó con el razonamiento, de que acorde con las orientaciones normativas y jurisprudenciales citadas, no existen en el plenario, elementos idóneos de convicción que permitieran inferir la convivencia entre la SCLAJPT-10 v.00 Radicación 59999 accionante y el pensionado, durante los últimos cinco años anteriores al óbito, requisitos que señaló, ineludibles para que procediera la sustitución pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, (...) en cuanto confirmó la sentencia apelada, y al actuar en Sede de Instancia, revoque la de primer grado proferida por el Juez 7

Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 7 de marzo de 2011, en cuanto absolvió a la demandada y condenó en costas a la accionante para que en su lugar, al declarar que (...) MARIA NANCY CAMACHO BORRERO tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de su compañero permanente inicialmente y de su esposo legítimo finamente (sic) (...) LEONEL TORRES GARCIA

(q.e.p.d.) condene al BANCO DE LA REPÚBLICA a pagarle las mesadas pensionales mensuales y las adicionales causadas a partir del deceso de su pensionado esposo, con sus reajustes legales anuales, indexación, extra o ultrapetita y se provea en costas como corresponde. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por perseguir el mismo fin, ser similar su proposición jurídica, no obstante su orientación por la violación por diferentes vías.

SSErL ANPT 1 V 06e 8;

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la C.P. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».

Previa la sustentación del cargo, advierte, que dada la vía seleccionada, no discute los hechos que tuvo por probados el ad quem, en cuanto a la pensión reconocida a Leonel Torres García, por el Banco de La República, mediante Resolución n”. 02 de 29 de enero de 1979 y su fallecimiento, el 21 de agosto de 2007. Realiza un recuento de lo manifestado por el juzgador colegiado cuando citó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 e

invocó algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación, sobre el principio de la condición más beneficiosa para resolver el problema jurídico, en cuanto arguyó que la circunstancia de que a la muerte del causante, la Ley 797 de 2003, no tuviere cinco años de vigencia, en nada incide en su aplicación y reprocha que el ad quem se apoyara en los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil, para considerar que le correspondía a la demandante la demostración del hecho de la convivencia y vida marital con el causante durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado

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Radicación 59999 estimando acertada la decisión negativa del a quo que resolvió confirmar. Asegura que el Colegiado hizo una desafortunada «inteligencia» de la norma que consagra la pensión de sobrevivientes y que a su juicio, la correcta interpretación es la definida en la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, de la cual transcribió un segmento para indicar que la Corte al reexaminar el tema, la exigencia de los cinco años de convivencia con anterioridad a la muerte del causante, se predica del compañero o compañera permanente «más no así del cónyuge o la cónyuge quien, sólo cuando estuviere separado de hecho, lo cual no es el caso, debe demostrar en cualquier tiempo, vida común de 5 años». Adiciona que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta que la actora, por ser esposa del pensionado estaba relevada

de demostrar el requisito de convivencia, no habría confirmado el fallo apelado y por el contrario, lo habria revocado para acceder al reconocimiento de la pensión solicitada.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, (...) del artículo 47 de la Ley100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 46 de la citada Ley 100, 50, 66A, y 145 CPTSS, 60 y 61 del mismo estatuto y, en concordancia con dichos textos legales, los artículos

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41 Radicación 59999 174, 177, 187, 194, 197, 213, 248, 251 y s.s. del C.P.C.; 60, 61, 66 A y 145 del CPTSS dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. Como razones para sustentar este cargo, afirma que el quebrantamiento aludido se produjo al incurrir el órgano colegiado en los siguientes yerros fácticos: i) dar por demostrado contra la evidencia, que no existían «elementos idóneos» para inferir la convivencia y vida marital entre la actora y el pensionado fallecido; y, ti) no dar por probado, estándolo que el causante y la recurrente contrajeron matrimonio civil y que antes del vínculo matrimonial, tenían una unión marital de hecho por tiempo superior a cinco años. Señala como pruebas mal apreciadas por el ad quem,

las siguientes: 1) Registro Civil de matrimonio (Fol. 11 y 50) 2) Registro Civil de Defunción de Leonel Torres García (Fol. 12 y 63) 3) Poder general de septiembre 11 de 1984 (Fol. 13 a 16) 4) Certificación de DAVIVIENDA (Fol. 120) 5) Certificación del Banco de Bogotá (Fol. 21) 6) Certificaciones del DAS y Registros de viajes (Fols. 26 a 31) 7) Declaraciones Extrajuicio de María Mercedes Guerrero y Nora Julia de Blanco (Fol 62 a 65) y Andrea Piñeros Torres (Fol.74) 8) Interrogatorios de las partes (Fol. 108 a 110) 9) Testimonio de Alcides Mora Bautista (Fol. 115 a 116) 10) Testimonios de Enrique Briceño y Eladio Aponte (Fols. 117 a 119). Como pruebas no apreciadas, relacionó: 1) Demanda (Fol. 2 a 8) 2) Contestación de la demanda (Fol. 39 a 46) 3) Solicitud de octubre 18 de 2007 (Fol. 49) 4) Solicitud de publicación del periódico El Nuevo Siglo (Fol. 53) 5) Certificación del Banco de la República de octubre 22 de 2007 (Fol. 54)

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Radicación 59999 6) Memorandos de folios 77 a 81 7) Acta de fijación del litigio (Fol. 110 a 1153) 8) Sentencia de primer grado (Fol. 131 a 145) Asevera que el sentenciador «luego de resumir las

pretensiones y los hechos de la demanda, así como de la contestación de la demanda, el fallo de primer grado y el recurso de apelación, adujo que el problema jurídico consistía en determinar si se había acreditado el requisito de la convivencia y vida marital alegada y consecuentemente, reconocer la sustitución pensional a la demandante o absolver a la demandada de tal petición. En adición a lo anterior, sostiene la recurrente, que el ad quem realizó unas consideraciones de tipo jurídico y a pesar de haber relacionado algunas pruebas aportadas, solo se refirió a una parte de las mismas, y consideró que no existian «elementos idóneos» que le permitieran inferir la aludida convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte del causante, lo que aduce, se demostró con los medios probatorios recaudados y por lapso superior al exigido por el Tribunal. Explica que a folio 11 del expediente, reposa registro civil de matrimonio donde consta que el pensionado contrajo matrimonio con la demandante el 20 de diciembre de 2003 y que como no se «demostró prueba de separación o de divorcio», es prueba idónea de que esta estaba casada con el de cujus y hacía vida común con él; que con el documento de folio 49, la actora oficializa o da a conocer la muerte de su esposo ocurrida en Miami el 21 de agosto de 2007; que los SCLA)PT-10 v.06 12 30 Radicación 59999 memorandos que citó de folios 53 y 77 siguientes, que el Tribunal no «avizoró», el Banco accionado hizo constar que

la demandante reclamó la sustitución pensional; que con el escrito de 18 de octubre de 2007, esta solicitó el reconocimiento de la prestación; que el empleador, «al exponer los hechos y razones de la defensa», ratificó que dicha reclamación la hizo en calidad de cónyuge del causante. A renglón seguido, afirma que con lo anterior se acreditó la existencia del vínculo matrimonial y la vida en común de los esposos y que por tanto, se imponía la infirmación de la sentencia apelada, teniendo en cuenta además, que no se presentaron otras personas a reclamar la misma prestación. Que si se admitiera la necesidad de probar dicha convivencia, la apreciación de los restantes medios de convicción también sería errada, en la medida en que de ellos se extrae que esta surgió con anterioridad al vínculo matrimonial por largo tiempo que sumado al de la convivencia como esposos, «supera ampliamente el reclamado por el Tribunal en la sentencia atacada». Reitera que ello se corrobora con las certificaciones expedidas por las entidades bancarias Davivienda, Banco de Bogotá, con el interrogatorio de parte que absolvió la demandante en el que manifestó que «llevaba una relación sentimental de muchos años atrás, mínimo 30 años, lo cual no fue desvirtuado»; que lo afirmado por el ad quem en cuanto a los testimonios de Enrique Briceño Arévalo y Eladio Aponte también es erróneo, dada su calidad de trabajadores del edificio donde la pareja había 13

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Radicación 59999 establecido su hogar y domicilio común, manifestaron que

la actora y el pensionado convivían juntos, salían de viaje y volvían juntos, pero no les era permitido conocer la intimidad de los residentes. En relación con las declaraciones extrajuicio, aceptó la conclusión del Tribunal respecto de la ausencia de su valor probatorio, al igual que el testimonio de Alcides Mora, al ser calificado de oídas. Así mismo atribuyó error al sentenciador al omitir la apreciación de acta de fijación del litigio en la que el a quo tuvo por probado el hecho de que la negativa de la demandada al reconocimiento de la prestación obedeció a la falta de certeza de la aludida convivencia entre la accionante y el fallecido desde junio de 2002, lo que «tiene sentido pues, para la fecha en que se adelantó la investigación, no se habían decretado, ni recaudado, las pruebas documental y testimoniah, al igual que erró al no observar la sentencia de primer grado en la que se tuvo por establecida la convivencia antes del matrimonio.

VII. LA RÉPLICA En síntesis, alega frente al primer cargo, después de reproducir parte del argumento de la recurrente y un segmento de la sentencia CC C-1094-2003, relativa a la declaratoria de constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que el texto de la ley es claro en la exigencia del término de la convivencia por cinco años no solo para los compañeros permanentes sino también para los cónyuges que pretenden beneficiarse de la pensión de jubilación de su

SCLAJPT-10 V.00 e Radicación 59999 pareja y bajos estas premisas no incurrió el Tribunal en el

error de interpretación señalado por la censura. Respecto del segundo cargo, arguye que en este se pretende lo mismo que en el primero, que el Tribunal no le negó a la demandante su calidad de cónyuge y tampoco hizo reparos al respecto, que la «simple inscripción de la celebración del matrimonio en el registro civil no es prueba ad sustantian (sic) actus para acreditar vida en pareja, con lazos de afecto o de compartir y establecer un hogar; que dicha condición de esposa del causante tampoco le fue negada por el demandado ni por el juez de primera instancia. Adiciona que ninguno de los documentos que señala como ignorados por el ad quem, pueden tenerse como demostración efectiva de la convivencia de pareja yv que la prueba testimonial solo tiene cabida en la medida en que sirvan de soporte a aquellas que tienen carácter de prueba calificada, situación que no ha sido plenamente demostrada y finaliza diciendo que la demandante confesó que Leonel Torres García había convivido con su primera esposa hasta el 8 de mayo de 2002, fecha en que esta falleció, y en razón de ello los testigos no podían dar cuenta de una convivencia con anterioridad a esta data (fF. 26 a 31 cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Se encuentran por fuera de controversia los hechos que dio por demostrados el ad quem,: i) que Leonel Torres García,

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Radicación 59999 fue pensionado por el banco demandado, mediante Resolución n”. 02 del 29 de enero de 1979; ii) que el de cujus y la actora se unieron en matrimonio el 20 de diciembre de 2003 en la

ciudad de Miami (Florida); y, tii) que el deceso de aquel ocurrió el 21 de agosto de 2007. Los pilares fundamentales de la sentencia cuestionada, fueron: 1) que en el sub lite no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en tanto la muerte del asegurado ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, es esta la llamada a gobernar la situación jurídica aquí planteada y el referido principio no se puede extender en estos casos, so pretexto del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, conforme a la jurisprudencia laboral; y 2) que la demandante no acreditó la convivencia de 5 años de anterioridad a la muerte del causante, exigida por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 ejusdem. Aduce la censura que el ad quem incurrió en error de juicio interpretativo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al no adoptar el criterio sentado por la Sala Laboral de esta Corte en su pronunciamiento CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, al considerar que se requería una convivencia minima de 5 años entre la demandante y el fallecido, con anterioridad a la ocurrencia del deceso, por cuanto este tiempo es exigible a la compañera o compañero permanente, más no a la cónyuge, a quien solo le basta acreditar la vida en común por el mismo período, en cualquier tiempo. 16

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Advierte la Sala que en ningún yerro incurrió el sentenciador, como quiera que contrario a lo aseverado por la censura, la norma que debe aplicarse en situaciones como la presente, es la vigente al momento del deceso del asegurado o pensionado, lo que implica que al haber fallecido Leonel Torres García, el 21 de agosto de 2007, la norma que regía la situación jurídica es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues así lo ha señalado esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL, 5 feb. 2014, rad. 44150, cuando resolvió una controversia de similar contorno y expresó: Esta Corporación, ha enseñado que en virtud de la aplicación de la ley y del efecto retrospectivo de la misma, la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes; lo anterior encuentra fundamento en la forma como fue consagrada la pensión deprecada en el sistema de seguridad social, como un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución. Es por ello que el legislador en virtud del artículo 48 constitucional puede introducir modificaciones a la materia, como efectivamente aconteció con la que sufrió el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, al aumentar el requisito de convivencia para el

cónyuge o compañero permanente de dos a cinco años, bajo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de manera tal, que no puede alegar el beneficiario -a fin de obtener la prestaciónque cumplió con el tiempo exigido en la normatividad anterior y en consecuencia obtener la protección de derechos adquiridos, dado que antes del fallecimiento del pensionado no tenía causado derecho alguno. Así lo asentó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 7 jul 2010, rad. 38836. Ahora bien, la sentencia de esta Corporación, invocada por la recurrente y que reprocha al Colegiado no haberla tenido en cuenta para interpretar «correctamente» el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si bien de ella se colige que la Sala 17

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Radicación 59999 realizó un estudio de las las diferentes hipótesis comprendidas en esta normativa, el caso allí decidido no guarda relación alguna con la situación jurídica que se discute en el presente asunto, tal como lo reconoce la censura, en tanto con dicha providencia se resolvió el problema jurídico suscitado entre la cónyuge separada de hecho y la compañera permanente, caso éste en el que dijo la Corte, debía acreditarse la convivencia entre el fallecido y la cónyuge por un lapso de cinco años en cualquier tiempo, como se desprende del siguiente aparte de la aludida sentencia CSJ SL 29 nov. 2011, rad. 40055: Sin embargo, esas normas de la Ley 100 de 1993, no tuvieron en cuenta la situación de las personas que, pese a no convivir con el

causante para el momento de su muerte, mantenían vigente con él un contrato matrimonial. A juicio de la Sala, con Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y, por esa razón, se introdujo una modificación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus. En efecto, con esa reforma introducida por el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se corrige la situación descrita, porque se mantiene el derecho a la prestación de quien estaba haciendo vida en común con el causante para cuando falleció, dando con ello realce a la efectiva y real vida de pareja -anclada en vínculos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuosconstituyéndola en el fundamento esencial del derecho a la prestación por muerte. Pero, al mismo tiempo, se reconoce que, quien en otra época de la vida del causante convivió realmente con él, en desarrollo de una relación matrimonial formal, que sigue siendo eficaz, tenga derecho, por razón de la subsistencia jurídica de ese lazo, a obtener una prestación en caso de muerte de su esposo.

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59 Radicación 59999 Así las cosas, es evidente que en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para al momento del deceso del pensionado, la convivencia que debía demostrar la actora para ser beneficiaría de la pensión reclamada, era de cinco años, como lo exige el referido artículo que en su literal a) reza: (...) Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 0 más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera