CSJ - SL12625(19-01-2000)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

Referencia: Expediente No. 12625

Acta No. 1 Santafé de Bogotá D.C., diecinueve (19 ) de enero de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANTONIO OSCAR CHAVARRIAGA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de marzo 1999 en el juicio seguido por el recurrente contra la EMPRESA

SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.

I.- ANTECEDENTES ANTONIO OSCAR CHAVARRIAGA demandó a la empresa SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. con el fin de obtener el reajuste del valor inicial de su pensión de jubilación “mediante la aplicación al salario promedio mensual devengado en el último año de 2

Casación: Rad. 12625 servicios del valor de la devaluación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de terminación del contrato … y (la) fecha en la que empezó a disfrutar de su pensión de jubilación”, al igual que de las mesadas adicionales.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó haber estado vinculado a la demandada entre el 2 de mayo de 1962 y el 31 de julio de 1970, fecha a partir de la cual, por mutuo acuerdo, se dio por terminado su contrato y la empresa se comprometió a reconocerle una pensión de jubilación a partir del 12 de agosto de 1978. Señaló, en síntesis, que el salario que devengara a la fecha de su retiro “era 9.63 veces mas” que el salario mínimo legal vigente a

tal fecha y que “teniendo en cuenta que la pensión … se otorgó … 8 años después del retiro del servicio es evidente que el promedio salarial obtenido en el último año de servicios … resulta, por efecto de la devaluación monetaria ser inferior al mínimo legal que regía cuando se concedió la pensión…” (fl.2). Al contestar la demanda la Caja se opuso a las referidas pretensiones, alegó haber liquidado la pensión en cuestión “conforme a lo dispuesto por el artículo 8º inciso 3º de la ley 171 de 1961, aplicable en ese momento a la situación particular del 3

Casación: Rad. 12625 demandante” y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación en la fecha de retiro del trabajador, pago de la pensión, prescripción y la genérica (fl.32).

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 12 de febrero de 1999, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (fl.108). II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la anterior decisión en sentencia del 25 de marzo de 1999. Luego de determinar que la pensión otorgada al demandante “fue voluntaria”, concluyó que de tal modo “no tiene derecho a que se le indexe o reajuste la primera mesada …”. Señaló que el fenómeno en cuestión “solo es aceptado por la jurisprudencia cuando se trata de pensiones consagradas expresamente en la ley y no procede en las voluntarias como en este caso, porque no sería

de justicia que después de que un empleador por mera liberalidad o en forma voluntaria le otorgue a un trabajador una pensión, 4

Casación: Rad. 12625 posteriormente tenga que soportar la carga de la indexación que por jurisprudencia hoy se aplica”. Por lo demás expresó la corrección monetaria no está consagrada en norma alguna y que “los pasos que se han dado para su implantamiento tienen su soporte en la doctrina y la jurisprudencia … acudiéndose a la aplicación de normas análogas, teniendo muy presente la equidad y la justicia…” y que, además, su soporte está es “en las obligaciones claras, expresas y exigibles, cuyo pago es tardío” (fl.124).

III.- LA DEMANDA DE CASACION Inconforme el demandante con esta determinación, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia “para que condene a la demandada a todas las súplicas de la demanda inicial”. Con tal propósito formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, los que por razones de método se estudiarán de la siguiente manera: el primero y el tercero, formulados por vía directa, de manera conjunta y el tercero independientemente. 5

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Acusa la interpretación errónea de los artículos 8º de la ley 153 de 1887; 16, 19, 259 y 260 del C.S. del T.; 1613, 1614, 1617 y 1649 del C.C.; 178 del C.C.A.; 1º de la ley 71 de 1988; 50, 142, 288 y 289 de la ley

100 de 1993, a mas de una serie de disposiciones constitucionales, en el primer cargo, y la aplicación indebida de los artículos “8º inc.2º ley 171 de 1961, 8º ley 153 de 1887, 16 C.S. del T., 5º ley 4ª de 1976, 50 y 42 ley 100 de 1993, 1613, 1614, 1617, 1649 C.C., 48 y 53 C.N.” en el tercero. En su demostración cuestiona el carácter indemnizatorio que el ad quem atribuye a la indexación y afirma, al desarrollar el primer cargo, que por ello “interpreta erróneamente el art.8 de la ley 153 de 1887 que es el basamento de la indexación, por cuanto … la teoría de la revaluación de las pensiones, como construcción jurisprudencial, hoy no se mira con carácter indemnizatorio … sino con carácter de pago completo y equivalente de la obligación debida”. Transcribe en su apoyo apartes de pronunciamiento de diciembre 1º de 1996 de esta Corporación. Por lo demás advierte que en nada incide en la pretensión el hecho de que se trate de una pensión voluntaria “por cuanto si en principio pudo ser una mera liberalidad del empleador, es claro que al arribar el demandante a los 60 años, se tornaba en una pensión legal” . 6

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La réplica, por su parte, manifiesta que el ad quem no hizo ninguna exégesis de las normas que el cargo juzga quebrantadas, de modo que mal pudo haberlas interpretado erróneamente como lo asevera el censor. Alega que además la indexación solo puede

operar cuando en caso del incumplimiento o del cumplimiento tardío de la obligación se ha roto el equilibrio económico por causa de la depreciación monetaria, y que en manera alguna procede en el caso de las pensiones “cuando su eventual titular no ha reunido todavía plenamente los requisitos para disfrutar aquella prestación”. Finalmente hace referencia a la nueva doctrina que sobre el tema expusiera esta Corporación en sentencia del 18 de agosto pasado. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo precisado por esta Sala en la sentencia del pasado 18 de agosto (Rad.11818), referida por el opositor, en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional se advierte que, contrario a lo sostenido por el recurrente, no incurrió el tribunal en la violación de la ley que se le atribuye en los cargos. 7

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En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo. Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público

establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza. Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se 8

Casación: Rad. 12625 varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999.

La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva. Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión . . . actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar.

En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “… “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, 9

Casación: Rad. 12625 sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se

beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en 10

Casación: Rad. 12625 virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la CORTE). Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática

por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de 11

Casación: Rad. 12625 indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de

los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), 12

Casación: Rad. 12625 exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida.

Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. 13

Casación: Rad. 12625 “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún

mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto 14

Casación: Rad. 12625 o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero

les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles 15

Casación: Rad. 12625 para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una 16

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norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. 17

Casación: Rad. 12625 “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe,

pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que 18

Casación: Rad. 12625 la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales

de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” 19

Casación: Rad. 12625

Síguese como corolario de las referidas consideraciones que el tribunal no incurrió en la violación de la ley que los cargos le endilgan. En consecuencia, no prosperan los cargos primero y tercero.

SEGUNDO CARGO.- Por vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 8º de la ley 171 de 1961, 8º de la ley 153 de 1887, 16, 259 y 260 del C.S.del T., 50 y 141 de la ley 100 de 1993, 8º de la ley 10 de 1972 y 197 y 256 del C.P.C. Afirma que la errónea apreciación de la demanda y de las documentales de folios 13, 46, 121 y 122, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores evidentes de hecho:

“NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO QUE EL ACTOR TENÍA

DERECHO A PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN.

“DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO QUE EL DEMANDANTE

DISFRUTABA DE UNA PENSIÓN VOLUNTARIA. “NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO QUE LA DEMANDADA HIZO UN MAL PAGO DE LA PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN DIEZ AÑOS

ANTES DE SU CAUSACIÓN.

“ATRIBUIRLE A LA INDEXACIÓN UN CARÁCTER INDEMNIZATORIO”.

Alega que la conclusión a la que arribara el tribunal en el sentido de que se trata de una pensión voluntaria “no se compadece 20

Casación: Rad. 12625 con la prueba obrante en el expediente”, pues se encuentra acreditado “que el actor laboró por espacio de mas de 15 años y que por ese motivo y ante el incuestionable hecho del retiro voluntario … le asistía derecho a la pensión restringida al cumplir los 60 años de edad, pensión que le fue reconocida por la sociedad demandada a partir de los 50 años, produciéndose de esa manera

un mal pago al que se aplica el principio general de que el que paga mal paga dos veces”. Reitera que la pensión pagada es la restringida que regla el artículo 8º de la ley 171 de 1961 y no la voluntaria a que alude el fallo “solamente fue una pensión legal que pagó el empleador anticipadamente por error o -aunque eso no se discutió en las instanciasuna verdadera pensión sanción generada por el despido injusto del empleador que fue precedido de una solicitud verbal de renuncia voluntaria…”. El opositor, a su turno, destaca que la pensión del actor “fue absoluta e inequívocamente voluntaria” y arguye que éstas “donde quien las concede fija las condiciones para su disfrute, eliminan por su propia naturaleza y origen cualquier posibilidad de una revalidación judicial y su cancelación oportuna, recibida sin reservas por el beneficiario, lejos de poder calificarse como un mal pago dentro del ámbito de la buena fe … es una muestra de las confiables y cordiales relaciones entre donante y donatario de la pensión…”. 21

Casación: Rad. 12625

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con base en la carta de renuncia visible a folio 13 y la confesión contenida en el hecho 1º de la demanda, el tribunal concluyó que el retiro del actor “fue voluntario a partir del 31 de julio de 1970” por lo que estimó, habida consideración de que el tiempo de servicio fue de más de 15 años y menos de 20, que “tenía derecho al beneficio del aparte segundo del inciso segundo del art. 8º de la ley 171 de 1961”. De tal modo, y como quiera que halló

demostrado que la pensión le fue concedida “10 años antes” de que cumpliera los 60 años requeridos, afirmó que “no tiene discusión ni interpretación distinta a la de que la pensión fue voluntaria”. No logra el recurrente desvirtuar la anterior conclusión, en tanto de las pruebas cuestionadas se desprende incuestionablemente, como lo afirmara el opositor, que el actor fue 22

Casación: Rad. 12625 pensionado desde antes de tener derecho a cualquier clase de pensión legal de jubilación.

De otra parte, alegar en sede de casación un supuesto despido injusto sin que ello, como lo acepta el propio recurrente, haya sido discutido en las instancias, configura un medio nuevo que impide su estudio, pues de lo contrario se quebrantaría el derecho de defensa de la demandada. Por lo anterior, el cargo no es de recibo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de marzo de 1999. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto el resultado adverso al recurrente se origina en un cambio de jurisprudencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. 23

Casación: Rad. 12625

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ CARLOS ISAAC N ADER

RAFAEL MÉNDEZ ARANGO L UIS GONZALO T ORO

CORREA

GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

Secretaria

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Salvamento de Voto Radicación Nro. 12625 24

Casación: Rad. 12625

Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 19 de enero del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Antonio Oscar Chavarriaga contra Empresa Suramericana de Seguros S.A. Radicación 12625. Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”. Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en qu