CSJ - SL12647(01-03-2000)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER

Acta No. 07 Radicación No. 12647 Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1o) de marzo de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Yolanda Mosquera Abello contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, “Telecom”.

I. ANTECEDENTES Yolanda Mosquera Abello demandó a Telecom para obtener el reintegro al empleo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, así como la declaración judicial de continuidad del contrato de trabajo. En subsidio, la indemnización convencional por despido injusto indexada, pensión proporcional de jubilación, aportes y cotizaciones a Caprecom, indemni2

Casación No. 12647 zación moratoria, reajuste de cesantía, prestaciones sociales y la anulación del acta de conciliación. Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó servicios a Telecom desde el 2 de abril de 1977 hasta el 31 de marzo de 1995; que por mandato del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, mediante decreto 2123 de 1992 se reestructuró la entidad demandada y por acuerdo de su junta directiva se aprobó el plan de retiro de los trabajadores; que en desarrollo de la reestructuración, a la demandante se le

instó a acogerse al plan propuesto por la Empresa, no voluntario, sino insinuado por el empleador, quien incluso elaboró todos los modelos de las cartas que debían presentar los empleados; que el 18 de enero de 1995, el Presidente de Telecom emitió una circular requiriendo a los trabajadores a aceptar el plan de retiro, por cuanto según él, Telecom, por el desarrollo tecnológico de otras empresas competidoras, tenía la obligación de adecuar la planta de personal a las nuevas circunstancias y para ello consideró oportuno ofrecer el plan de retiro voluntario, o sea, lo que la jurisprudencia denomina despido indirecto; que el retiro no tuvo en cuenta que la demandante contaba con 15 años, 9 meses y 29 días de antigüedad y 37 años de edad; que llevaba en cargos de excepción el mismo tiempo que según las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 le permitían acceder a la pensión de jubilación con 2 3 Casación No. 12647 20 años de servicios y cualquier edad; que, con la reestructuración, el cargo desempeñado por la demandante no fue suprimido y la vacante fue cubierta por nuevo empleado con una asignación superior; que la empresa liquidó una bonificación con el sueldo básico de $319.369.00; que por ser trabajador oficial esa bonificación se le debe liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales, tales como primas de navidad, semestral, auxilio de alimentos, bonificación, horas extras y prima de saturación; que le liquidaron las cesantías año por año y fueron acumuladas en la misma empresa sin consignarlas en el Fondo del Ahorro; que el artículo 253 del

CST dice que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual, siempre que no haya tenido variación en los tres últimos meses, pues de lo contrario se toma como base el promedio de lo devengado en último año; que Telecom no pagó los intereses a la cesantía de acuerdo con la ley 52 de 1975 y no canceló anualmente los intereses; que los trabajadores de Telecom tuvieron un incremento salarial del 20% a partir del 1° de enero de 1995 que fue cancelado en el mes de abril del mismo año, incremento que se reflejó en el auxilio de alimentación y demás prestaciones sociales legales y extralegales; que por haber trabajado hasta el 31 de marzo de 1995 ese aumento salarial la cobijaba para todos los efectos; que el H. Consejo de Estado señaló sobre la Carrera Administrativa que no es posible negociar algo que la 3 4 Casación No. 12647 ley no permite, porque es un amparo superior que busca garantizar no sólo la estabilidad laboral sino revestir la administración pública de profesionalismo; que la Corte Suprema de Justicia consideró que el retiro por mandato constitucional del artículo 20 transitorio no es ni injusto ni justo sino legal, y que estos despidos no pueden menoscabar los derechos adquiridos de los trabajadores, según el artículo 53 de la Constitución Nacional; que Telecom no cotizó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones para los riesgos de I.V.M.; que la terminación del contrato de trabajo sin justa causa violó el estado de derecho, el estado social, el respeto a la dignidad humana, el derecho al trabajo, a la seguridad

social, pues cuando se adquiere el derecho a la pensión éste toma la calidad de propiedad privada, por lo que el Estado responde por los daños y perjuicios causados por la acción u omisión de la autoridad pública; que la actora es beneficiaria de la convención colectiva que consagra el derecho al reintegro y que tanto este derecho como la indemnización por despido no fueron suprimidos; que dentro de las obligaciones del patrono está el dar al trabajador a la expiración del contrato de trabajo, una certificación en que conste el tiempo de servicios, la índole de la labor y el salario devengado, practicar el examen sanitario, hechos que no se cumplieron con la trabajadora, violando el artículo 57 del CST; que Telecom no canceló la indemnización por despido injusto, así 4 5 Casación No. 12647 como tampoco las diferencias de prima de navidad, semestral, de vacaciones, auxilio de alimentación, ni las diferencias de sueldo del periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1995, liquidación que debió efectuarse incluyendo todos los factores constitutivos de salario, tal como lo establece la ley, por ser trabajador oficial. Telecom se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de compensación, pago de lo no debido, transacción, cosa juzgada, prescripción, pago e inexistencia del derecho reclamado. El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 18 de septiembre de 1998, condenó a la demandada “para que reconozca y pague a favor de la demandante, señora YOLANDA MOSQUERA ABELLO, la

pensión de jubilación proporcional, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral que existió entre las partes, si para ese entonces tenía la edad de 60 años, o a partir de la fecha en que cumpla esta edad. Declaró la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada de las demás pretensiones. 5 6 Casación No. 12647

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Juzgado concedió la apelación interpuesta por el demandante y rechazó la propuesta por la parte demandada en razón de haber sido presentada extemporáneamente y el Tribunal de Santa Fe de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, declaró no probada la excepción de cosa juzgada confirmándola en lo demás.

En cuanto a la pretensión principal por reintegro, el Tribunal dijo que esa petición parte de considerar anulable la conciliación que celebraron las partes el 16 de febrero de 1995 ante el Ministerio de Trabajo. A ese respecto examinó los requisitos para la validez de los contratos y los encontró cumplidos (consentimiento, capacidad de las partes, licitud del objeto, licitud de la causa, ausencia de vicios del consentimiento). Para el Tribunal, por medio de la conciliación se puso fin a la relación laboral de la demandante y agregó: “…el demandante por oficio de 10 de febrero 3 de 1995 expresó su intención de aceptar libremente el plan de retiro (punto 4), lo que ya evidencia un acto razonado en el tiempo por parte del trabajador para concretar su decisión con la conciliación que celebró 20 días

después, así se aceptara la afirmación del hecho 5.3 según el cual fue la demandada la que instó a la trabajadora para acogerse al plan de retiro, pues aún en esas circunstancias , entre la insinuación y la firma del acuerdo conciliatorio , lo que medió fue la libre libertad del actor para acogerse al plan de retiro, pues igualmente estuvo en 6 7 Casación No. 12647 capacidad de negarse a ello y por ende a no suscribir acuerdo alguno de terminación del contrato. Es decir que la oferta del plan de retiro se concretaba solo si el trabajador la aceptaba como en efecto ocurrió al manifestarlo así previamente y luego suscribir el acta de conciliación, pues se repite, no obra prueba en autos sobre constreñimiento alguno para que el demandante imprescindiblemente suscribiera dicha conciliación. Finalmente tampoco se evidencia una actitud positiva por parte de la empleadora encaminada a producir un resultado injusto y dañoso, cuando precisamente son las mismas partes quienes para compensar cualquier perjuicio, acuerdan la conciliación en los términos allí expresados. “ “De otra parte la circunstancia de que la trabajadora demandante hubiere estado inscrita en carrera administrativa, en momento alguno constituye vicio del consentimiento en la suscripción del acta conciliatoria, pues ello es totalmente ajeno e indiferente a la voluntad del trabajador de manifestar su deseo de retiro por mutuo acuerdo con la empleadora. “La conclusión de lo anteriormente explicado, es que el acuerdo conciliatorio expresado en el acta de 16 de febrero de 1995, no aparece nulo por razón de vicios de consentimiento en el trabajador

demandante, y por consiguiente goza de plena validez para efectos del proceso sub-lite.” En cuanto a reajuste de cesantía e intereses dijo: “Se reclama la reliquidación de cesantía por todo el tiempo servido, con el último factor salarial, con el argumento de que al actor se le liquidó la cesantía año por año sin haberlas consignado en el fondo nacional del ahorro y por tanto acumulándose en la misma empresa. “El artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 ordenó la reliquidación, con carácter definitivo, de cesantías que anualmente se causen a favor de los trabajadores que laboren en los establecimientos públicos y en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, entre otros. Por consiguiente carece de fundamento legal la petición en el sentido de que se reliquide la cesantía con el efecto retrospectivo a todo tiempo de servicios con el último salario, ya que de otra parte no obra en autos prueba alguna de que Telecom haya estado exenta de liquidar las cesantías anualmente en los términos del decreto 3118 de 1968 y en ese orden de ideas, debe confirmarse la absolución de la primera instancia ya que la súplica se contrae única y exclusivamente al reajuste por el tiempo retrospectivo.” Respecto a la indemnización moratoria expresó: 7 8 Casación No. 12647 “El resultado totalmente absolutorio por salarios y prestaciones distinta de la pensional ordenada a futuro, hace inaplicable la sanción moratoria impetrada y por tanto se absuelve de la misma”.

III. EL RECURSO DE CASACION Interpuesto por la parte demandante otorgado por el Tribunal y admitido por ésta Sala, con el pretende que la Corte case

parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque parcialmente la del Juzgado en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones principales, esto es, del reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la declaratoria de no solución de continuidad en el contrato de trabajo; en subsidio, se confirme la sentencia de primer grado en cuanto condenó al pago de la pensión proporcional, revocando la absolución de las demás pretensiones para en su lugar condenar a la demandada al pago de la indemnización convencional por despido sin justa causa, a la reliquidación de las cesantías definitivas y a la indemnización moratoria. Con ese propósito la recurrente formula cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados.

A. PRIMER CARGO

8 9 Casación No. 12647 Acusa aplicación indebida indirecta de los artículos 467 y 469 del CST, 18, 1494, 1496, 1508, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769 y 2341 del CC y 23 de la Constitución Política de Colombia, lo que condujo a quebrantar los artículos 1° de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 5, 11, 18, 26 (numerales 3, 6, y 9), 27 (numerales 2 y 11) y 47 del decreto 2127 de 1945, 1500, 1502, 1510, 1511, 1512, 1517, 1524 y 1741 del CC, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo

1°, numeral 115 del decreto 2282 de 1989) y 262 del CPC, 20, 60, 61 y 78 del CPL y 53 de la Constitución Política de Colombia, “debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”. Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio no fue viciado de nulidad en el consentimiento. “2.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio se suscribió y perfeccionó y cumplió en la forma acordada por las partes de conformidad con los ofrecimientos previos a la suscripción del acta de conciliación. “3.- Dar por demostrado sin estarlo, que no se presentó un despido indirecto sin mediar justa causa. “4.- Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante no tenía derecho al reintegro solicitado. 9 10 Casación No. 12647 “5.- No dar por demostrado estándolo, que a la demandante se le indujo mediante el pago de unas sumas de dinero, como bonificación para firmar el acta conciliatoria. “6.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada no cumplió con lo pactado inclusive en el acta conciliatoria, viciando el consentimiento de la trabajadora demandante”. Afirma que los errores de hecho fueron consecuencia de la falta de apreciación de la contestación de la demanda, la liquidación de la bonificación (folios 56 y 328), la citación para la audiencia de conciliación (fl. 57), la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 58 a 60), el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 109 a 111), el acta de la Junta Directiva de Telecom que aprobó el plan de retiro voluntario (fls. 143 a 168), la certificación de pago de la bonificación por retiro (fl. 238), la certificación del Ministerio de Trabajo que indica que no se concedió permiso para el retiro colectivo de trabajadores a Telecom (fl. 258), la convención colectiva (fls. 285 a 300), los certificados de salario básico devengado por la demandante al momento de su retiro (fls. 307, 312 y 317), la aceptación del plan de retiro y la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 323 a 325). Y agrega que fueron apreciadas equivocadamente el acta de conciliación (fls. 22 a 24 y 61 a 63) y el plan de retiro voluntario ofrecido a la demandante (fls. 143 a 168). 10 11 Casación No. 12647 Para la demostración del cargo dice: “El Honorable Tribunal Superior, al analizar las pruebas, no tuvo en cuenta los hechos en que se fundamentaba la demanda, como lo es que se vició el consentimiento de la demandante cuando fue inducida a celebrar el acto conciliatorio mediando para ello el ofrecimiento como retribución a dicho acto entre otras el pago de una bonificación por retiro, tal como aparece en las documentales

obrantes a folios 143 a 168, liquidada en los términos establecidos en dicho ofrecimiento, siendo este ofrecimiento el origen de la aceptación para el retiro, previendo la renuncia a derechos que en un momento dado eran personalísimos e irrenunciables, como lo es la voluntad de continuar laborando bajo la expectativa de una posible pensión de jubilación, este derecho al trabajo protegido por la Carta Magna, fue vilipendiado por la demandada, puesto que no se cumplió con lo pactado y enunciado en el plan de retiro voluntario, violándose la declaración de voluntad expresada en el acta conciliatoria, generándose así un vicio del consentimiento, no siendo un error en un punto de derecho, sino la inducción a asentir en un acto jurídico, so pretexto de el pago de una bonificación que no fue pagada en la forma previamente pactada. “La demandada indujo al error de hecho cuando a la demandante se le prometió el pago de una bonificación que no constituía salario la cual seria liquidada en la forma establecida en el plan de retiro voluntario, pero que al momento de conciliar no se compadecía con la suma que expectativamente consideraba debía recibir en dicho momento, tan es así que de las documentales relativas al plan de retiro, como lo es la liquidación de la bonificación pagada a la demandante (fls. 56 y 328), la citación para la audiencia de conciliación (fl. 57), la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 58 a 60), el acta de la Junta Directiva de Telecom que aprueba el plan de retiro voluntario (fls. 143 a 168), la aceptación del plan de retiro y la declaración juramentada suscrita

por la demandante (fls. 323 a 325), establecen claramente que la causa para el asentimiento de la demandante lo era el ofrecimiento de una suma conciliatoria, la cual debía ser cancelada en los términos ofrecidos y sin lo cual la demandante no hubiere asentido en su retiro. “El Honorable Tribunal Superior consideró que bastaba con que la demandante hubiere expresado su consentimiento en el acta conciliatoria para que esta surtiera efectos, analizando los vicios del consentimiento única y exclusivamente en la fuerza y el dolo, más no analizó de fondo todo el acervo probatorio para inferir el origen del asentimiento de la demandante, si lo ofrecido se había cumplido en la forma indicada en el plan de retiro. “Por otro lado surge un hecho posterior a la misma presentación de la demanda, como lo es el que se notifica a todos y cada uno de los trabajadores que se acogieron al plan de retiro voluntario, que la demandada Telecom declaró ante la Administración de Impuestos Nacionales, la bonificación cancelada como salario y por ende proceden a cobrar el impuesto respectivo, cuando en el acuerdo conciliatorio se estableció que dicha suma no constituía salario, 11 12 Casación No. 12647 hecho este que igualmente como hecho posterior acaba de viciar el consentimiento sonsacado mediante engaño. “Es claro que los contratos según lo dispuesto por el artículo 1603 del C.C. deben ejecutarse de buena fe, siendo vulnerada esta buena fe expresada por la demandante, cuando al momento de conciliar concebía la suma recibida en las condiciones pactadas previamente, pero el pago no se efectuó en los términos indicados, es así como de las documentales obrantes a folios 56 y 328 del expediente,

aparece claramente que el total de días laborados tenidos en cuenta fueron 15.26 años, cuando en realidad había laborado por espacio de 17 años, 9 meses y 1 día, igualmente que el salario tenido en cuenta para dicha liquidación no fue el promedio mensual sino el básico, siendo el valor de la bonificación real a pagar la suma de $42.916.468.00, que no podía declararse como salario por así pactarlo las partes en el acta conciliatoria y expresarlo el plan de retiro voluntario. “Así las cosas se vició el consentimiento de la demandante cuando creía recibir una suma pactada en ofrecimiento a su consentimiento, sin la cual no hubiera conciliado. “Es de notar que el origen del retiro fue sugerido por la demandada, quien entró a perturbar la tranquilidad laboral de la demandante, quien estaba trabajando tranquila y cumplidamente con los deberes impuestos y manipuló en forma flagrante la declaración de voluntad de la trabajadora aquí demandante, con lo cual queda de manifiesto la intensión de la demandada de desvincular a la señora YOLANDA MOSQUERA ABELLO, configurándose el despido indirecto alegado en la demanda y en consecuencia procede el reintegro establecido en la convención colectiva obrante a folios 289 a 304 del expediente, que en su artículo 4° (fl. 290), la cual contiene la correspondiente constancia de deposito. “Si el ad-quem hubiese apreciado las anteriores pruebas y valorado el acervo probatorio en su integridad, hubiera condenado a la demandada a las pretensiones principales esgrimidas en la demanda. “Por las anteriores razones solicito a los Honorables Magistrados de

la Corte Suprema, se CASE la sentencia y en sede de instancia se condene a la demandada a las pretensiones principales contenidas en la demanda, de conformidad con lo señalado en el alcance de la impugnación”. LA REPLICA Telecom sostiene, que en los autos se encuentra demostrado que la terminación del contrato de trabajo obedeció al mutuo consentimiento de las partes, que la forma de liquidación de la 12 13 Casación No. 12647 bonificación estaba establecida en la cartilla del plan de retiro y la suma liquidada definitivamente le fue entregada a la demandante en la diligencia de conciliación. También se queja de que el recurrente incluye hechos nuevos en el recurso al señalar que la Administración de Impuestos cobró esas cargas fiscales con base en la bonificación que le fue pagada por la entidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la opositora al sostener que el cargo introduce hechos distintos de los que se presentaron en la demanda como fundamento de la presunta nulidad del acta de conciliación. En efecto, según la demanda inicial del juicio, el plan de retiro de los trabajadores contenía la oferta de una suma de dinero para quienes lo acogieran, pero en parte alguna se dijo que el fundamento de la nulidad de la conciliación fuera el pago incompleto de la suma ofrecida, o que el carácter no salarial del mismo hubiese sido cambiado por otro, que a la postre pudo haber sido gravado tributariamente por la administración de hacienda. Estos son hechos nuevos del juicio y por lo mismo inadmisibles. 13 14 Casación No. 12647

Es cierto que la demanda inicial habla de expectativa jubilatoria que habría permitido a la demandante acceder a una pensión de jubilación sin consideración a la edad, aspecto que también presenta el cargo. Sólo que tanto allá, como en la acusación, indistintamente, la recurrente lo califica como expectativa, o como derecho adquirido, y cuando hace referencia a este último calificativo, lo utiliza para afirmar que se produjo la renuncia a un derecho personalísimo, que como tal, es irrenunciable. Sin embargo, debe recordarse que la noción de derecho adquirido es muy diferente a la de derecho eventual de acceder a una pensión, por la sencilla razón de que en este último evento se presenta la falta de uno de los presupuestos del derecho y como esa situación hace que el bien no ingrese aún al patrimonio de la persona de que se trate, mal puede hablarse de renuncia a lo irrenunciable, y menos fundar sobre esa base la nulidad de la conciliación, puesto que la declaración de voluntad dirigida a terminar el contrato por mutuo acuerdo no queda afectada por la dejación del empleo. Es, como lo dice acertadamente el fallador, el ejercicio de una posibilidad legal, pues el legislador tiene previsto el mutuo consentimiento como uno de los medios de terminar el contrato de trabajo. De admitirse la equivocada tesis del cargo, cualquier renuncia al empleo, incluso una presentada al 14 15 Casación No. 12647 día siguiente de iniciado el contrato, sería renuncia a la posibilidad de acceder a una eventual pensión. No se puede pasar por alto que el cargo es un simple alegato de instancia, con un tenue intento de presentar el alcance

demostrativo de unas pruebas de manera distinta al criterio del fallador de instancia, lo cual, desde luego, no es demostrar el error manifiesto o protuberante que exige la ley procesal para la violación indirecta de la ley sustancial en casación. Además, se anuncia la comisión de un error de derecho, que no se desarrolla en parte alguna del cargo. En consecuencia, la acusación se desestima.

B. SEGUNDO CARGO Acusa violación indirecta a causa de la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del CST, 18, 1494, 1496, 1508, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769 y 2341 del CC y 23 de la Constitución Política de Colombia, lo que determinó el quebranto de los artículos 1° de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 5, 11, 18, 26 (numerales 3, 6, y 9), 27

(numerales 2 y 11) y 47 del decreto 2127 de 1945, 1500, 1502, 1510, 1511, 1512, 1517, 1524 y 1741 del CC, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo 1°, numeral 115 del decreto 2282 de 1989) y 262 del CPC, 20, 60, 61 y 78 del CPT y 15 16 Casación No. 12647 53 de la Constitución Política de Colombia, “debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los

autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”. El cargo presenta los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio no fue viciado de nulidad en el consentimiento. “2. Dar por demostrado sin estarlo, que el contrato de trabajo se dio por terminado por mutuo consentimiento. “3.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio se suscribió y perfeccionó y cumplió en la forma acordada por las partes de conformidad con los ofrecimientos previos a la suscripción del acta de conciliación. “4.- Dar por demostrado sin estarlo, que no se presentó un despido indirecto sin mediar justa causa. “5.- No dar por demostrado estándolo, que a la demandante se le indujo mediante el pago de unas sumas de dinero, como bonificación para firmar el acta conciliatoria. “6.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada no cumplió con lo pactado inclusive en el acta conciliatoria, viciando el consentimiento de la trabajadora demandante”. Señala como pruebas dejadas de apreciar la contestación de la demanda, la liquidación de la bonificación, la citación para la audiencia de conciliación, la declaración juramentada suscrita por la demandante, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, el acta de la Junta Directiva de Telecom que aprobó el plan de retiro voluntario, la certificación de pago de la bonificación por retiro, la certificación del Ministerio de Trabajo que indica que 16 17 Casación No. 12647

no se concedió permiso para el retiro colectivo de trabajadores a Telecom, la convención colectiva, los certificados de salario básico devengado por la demandante al momento de su retiro, la aceptación del plan de retiro y la declaración juramentada suscrita por la demandante. Y como pruebas equivocadamente apreciadas el acta de conciliación y el plan de retiro voluntario ofrecido a la demandante. Para la demostración del cargo dice: “El Honorable Tribunal Superior, al estimar el cargo, determino según su entender, que el pronunciamiento realizado al fallar la solicitud de reintegro, llegando a la conclusión de que el contrato de trabajo se habla terminado por mutuo consentimiento. “En igual forma que lo esgrimido en el cargo anterior y teniendo en cuenta que la acción de reintegro queda supeditada a la determinación del Juez, quien establece la procedencia o no del reintegro, siendo por tanto una facultad potestativa, por lo que es procedente el reconocimiento de la indemnización convencional por terminación unilateral generada por la desvinculación indirecta. “Es de anotar que, como se expuso anteriormente, el consentimiento de la demandante se encontró viciado de nulidad, al serle sugerido el retiro y solo contar con su consentimiento, puesto que el plan de retiro fue elaborado en su totalidad por la demandada y se convirtió en un contrato de adhesión, donde una parte hace el ofrecimiento el cual no es cumplido y por tanto viola el convenio que conlleva a un consentimiento sonsacado mediante el engaño, configurándose así el despido indirecto sin justa causa. “Por lo que procede el pago de la indemnización convencional por

desvinculación unilateral sin justa causa, prevista en el artículo 5° de la convención colectiva (fl. 290), convención que fue aportada como prueba y que no fue valorada por el ad-quem contraviniendo lo dispuesto por el artículo 61 del C.P. del T., incurriendo en protuberante error de derecho. “El Honorable Tribunal Superior considero que bastaba con que la demandante hubiere expresado su consentimiento en el acta conciliatoria para que esta surtiera efectos, analizando los vicios del consentimiento única y exclusivamente en la fuerza y el dolo, más no analizó de fondo todo el acervo probatorio para inferir el origen del asentimiento de la demandante, si lo ofrecido se había 17 18 Casación No. 12647 cumplido en la forma indicada, en el plan de retiro, si dicho ofrecimiento no vulneraba derechos ciertos e indiscutibles de la trabajadora, si el fin alegado por la demandada en el ofrecimiento se había cumplido o no, cual era la reestructuración de la empresa y la supresión del cargo, hecho este que justificaba el plan de retiro para la demandada y que al no demostrarse establece la intensión de desvincular a la trabajadora para contratar personal nuevo. “Se reitera que los contratos deben ejecutarse de buena fe por las partes, pero cuando una de ellas manipula la buena fe de la otra, el convenio de por sí, no debe ni puede producir efectos, así se hubiere realizado ante un funcionario competente. “Si el ad quem hubiese apreciado las pruebas en su conjunto y valorado el acervo probatorio en su integridad, hubiera condenado a la demandada al pago de la indemnización convencional, por ser esta superior a la suma pagada a la demandante por su retiro.

“Por las anteriores razones solicito a los Honorables Magistrados de la Corte Suprema, se CASE la sentencia y en sede de instancia se condene a la demandada al pago de la indemnización convencional contenida en la pretensión primera de las subsidiarias de conformidad con lo señalado en el alcance de la impugnación”. LA REPLICA Telecom, afirma que como el contrato terminó por mutuo consentimiento no procede la indemnización por despido injusto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este cargo es, en punto a la determinación de los presuntos errores del Tribunal y a su desarrollo, una sintética reproducción del primero, solo que ahora trae la aspiración de la indemnización convencional por despido sin justa causa, en lugar del reint