CSJ - SL1269-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1269-2024 Radicación n.° 99863 Acta 13 Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR SAS - trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a

LIBERTY SEGUROS DE VIDA S. A.

Reconócese personería al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, con Tarjeta Profesional 108945 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado

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Radicación n.° 99863 judicial de Liberty Seguros S. A. en la forma y para los fines conferidos en el mandato otorgado (f.° 11 a 71 archivo: «13001310500620160021201-0003Memorial.pdf» cuaderno digital de la Corte).

I. ANTECEDENTES Alexander Jesús Castaño Peñate llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en Liquidación Judicial y a la Refinería de Cartagena SASReficar SAScon el fin de que se declarara:

1. que con la primera de las mencionadas existió un contrato de trabajo; ii) que la Refinería de Cartagena, como contratante de CBI, debía responder igualmente por los hechos y pretensiones; iii) que CBI Colombiana S. A. violó las normas laborales colombianas, al realizar un pacto de exclusión salarial, por cuanto determinó dentro del contrato que los beneficios extralegales recibidos no constituían salario; iv) la nulidad de las cláusulas 4° y 5° del contrato de trabajo suscrito entre las partes; v) que las bonificaciones, auxilios de movilización e incentivos y factores de producción y todas las demás sumas recibidas mensualmente y en forma permanente eran constitutivas de salario y que por tanto debían integrarse a éste; vi) que las prestaciones sociales, el trabajo suplementario, horas extras diurnas, nocturnas, festivas, dominicales, del trabajador fueron liquidadas sin tener en cuenta la base salarial correcta; vii) mala fe de CBI Colombiana S. A, debido al pacto de exclusión salarial.

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Radicación n.° 99863 Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenaren, en forma solidaria, a la reliquidación y pago i) del trabajo suplementario u horas extras diurnas y horas extras nocturnas, dominicales y festivas, durante toda la relación laboral; ii) de las cesantías conforme al salario real integrado, de los años desde el inicio de la relación laboral hasta su culminación el 8 de abril del 2015; iii) de las primas con base en el salario real integrado, de los años

2012, 2013, 2014, 2015; iv) de las vacaciones con base en el salario real devengado, en los años, 2012, 2013 hasta el 8 de abril del 2015; v) de los intereses a las cesantías con base en el salario real devengado, del 2012, 2013 hasta el 8 de abril del 2015; vi) de los descuentos indebidamente realizados producto de los permisos a control médico del trabajador; vii) de salarios caídos por no realizar en debida forma la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones; viii) de salarios caídos por los salarios adeudados producto de la incorrecta liquidación del mismo; ix)de salarios caídos por la no consignación de los saldos dejados de consignar producto de la reliquidación en fondo de cesantías; x) de los aportes a pensiones con base en el salario real integrado; xi) del bono de contaminación ambiental por todo el tiempo de labor. Fundó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios a CBI Colombiana S. A., mediante contrato de trabajo con fecha de inicio el 3 de febrero del 2012 por duración de la obra, el cual fue modificado por otrosí, cambiando la modalidad del contrato a término fijo y

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Radicación n.° 99863 finalizó el 28 de abril del 2015, por vencimiento del término pactado. Dijo que desempeñó el cargo de tubero y soldadura de tubería en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena, recibiendo una remuneración que constaba de un salario ordinario, más bonificación de asistencia y

auxilio de movilización así: Año Salario Bono de Auxilio de movilización ordinario asistencia 2012 $1.779.886 $800.933 $1.000.000 2013 $2.438.081 $1.097.136 $1.250.000 2014 $2.438.081 $1.097.136 $1.250.000 2015 $2.533.410 $1.140.000 Adujo que, a partir del 2013, recibió otros emolumentos pagados habitualmente en forma mensual, discriminados como incentivo progreso de tubería, auxilio movilización convencional, incentivo HSE convencional, una prima técnica y un bono de alimentación. Refirió que, la demandada a pesar de pagar estos valores mensualmente no los incluyó como factor salarial afectando las liquidaciones legales. Reseñó que, CBI Colombiana S. A., estableció en el contrato de trabajo, en las cláusulas 4° y 5°, un pacto de exclusión salarial que no constituía salario las bonificaciones, beneficios, incentivos por cumplimiento de objetivos que excedieran en cualquier causa el salario

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Radicación n.° 99863 expresado en la cláusula 4° o el monto de las prestaciones sociales mínimas. Mencionó que, durante todo el tiempo que duró la labor, la empresa estaba obligada a pagar un bono de contaminación ambiental y no lo hizo. Aseveró que, CBI Colombiana S. A., descontó del salario valores no autorizados, durante el periodo de julio a septiembre del 2014, por sus ausencias a citas médicas, producto de un accidente laboral que tuvo en las

instalaciones de la demandada. Afirmó que CBI Colombiana S. A. nunca tuvo en cuenta el bono de asistencia, el auxilio de movilización, ni los demás emolumentos aquí enunciados para la liquidación del trabajo suplementario, nocturno y dominicales y festivos (f.º 1 a 7 del cuaderno digital del Juzgado). CBI Colombiana S. A., se resistió a las peticiones incoadas en su contra. Admitió la vinculación laboral en los extremos mencionados. Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertas. En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 73 a 95, ib.).

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Radicación n.° 99863 Reficar SAS se opuso a las pretensiones de la demanda, y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constaban. A su favor, planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.º 190 a 197, ib.) En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty Seguros S. A. (f.° 219 a 222, ib.). El Juzgado de conocimiento, por auto del 14 de septiembre de 2017, admitió el llamamiento en garantía que la Refinería de Cartagena S. A., efectuó a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty

Seguros S. A. (f.º 229 del cuaderno digital del Juzgado.) Liberty Seguros S. A., frente a la demanda, indicó que se oponía a las pretensiones incoadas frente a la convocada a juicio Reficar SAS. Sobre los hechos manifestó que ninguno le constaba y propuso como excepciones las de inexistencia de solidaridad, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial, improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de

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Radicación n.° 99863 procedibilidad de la acción, prescripción, y la genérica (f.º 289 a 301, ib.). Frente al llamamiento en garantía se opuso a las peticiones y aceptó que con CBI Colombia se celebró un contrato de seguro, expidiéndose el 16 de julio de 2010 la Póliza de Cumplimiento EX000898, el valor asegurado para pago de salarios y prestaciones sociales y el porcentaje pactado. Como medios exceptivos planteó los «DE FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA AFECTAR LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO EX000898», improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar SAS, improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite

máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A., límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse fuente de enriquecimiento (f.º 302 a 310, ib.). Por su parte, la Compañía Aseguradora de Fianza S. A. Confianza, se abstuvo de realizar pronunciamiento respecto de los pedimentos del libelo demandatorio y sobre los hechos advirtió que ninguno le constaba. De cara al llamamiento en garantía que se le hizo, respecto de las pretensiones señaló que no se oponía a ser

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Radicación n.° 99863 condenada en caso de que Reficar SAS fuese solidariamente responsable de las obligaciones a cargo de CBI Colombiana

S. A. por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa (artículo 64 del CST), dentro del porcentaje asumido teniendo en cuenta el coaseguro con Liberty Seguros S. A., pero sí se opuso a que fuese condenada por otros conceptos, como la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, o cualquier otra indemnización diferente a la de despido sin justa causa, así como a la condena por los gastos judiciales en que incurriere Reficar SAS, ya que tales pretensiones no están amparadas en el Contrato de Seguro 01 EX000898.

Además, aceptó la existencia de la póliza en la que otorgó un amparo denominado pago de salarios,

prestaciones e indemnizaciones, aclarando que se contrae a la contenida en el artículo 64 del CST. Excepcionó ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (artículo 64 CST); ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal; coaseguro y la genérica (f.º 319 a 332 del cuaderno digital del Juzgado). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 10 de julio de 2019, (f.º 389 a 393 del cuaderno de primera instancia), dispuso:

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Radicación n.° 99863

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones y buena fe formulada por la defensa.

SEGUNDO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias laborales causadas a favor del demandante antes del 10 de mayo de 2013.

TERCERO: Declarar no probadas las demás excepciones de fondo formuladas por las llamadas en garantía.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $509.106 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, y recargos dominicales y festivos, causados desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 28 de abril de 2015.

QUINTO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a

pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $56.667 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las cesantías causadas durante toda la relación laboral.

SEXTO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $5.341 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a los intereses sobre las cesantías causados desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 28 de abril de 2015.

SÉPTIMO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $16.461 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las primas de servicio causadas desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 28 de abril de 2015.

OCTAVO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $223.643 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las vacaciones disfrutadas desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 28 de abril de 2015.

NOVENO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE una indemnización moratoria equivalente a la suma de $88.642.656 y a partir del 29 de abril de 2017, los intereses moratorios calculados a la tasa más alta permitida por la

Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $582.233 que corresponde a los salarios, cesantías y primas de servicio adeudadas.

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Radicación n.° 99863

DÉCIMO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los

siguientes períodos, así: Año Mes Salario 2012 Agosto $12.514 Noviembre $84.023 2013 Febrero $91.488 Marzo $127.897 Mayo $164.136 Junio $19.501 Agosto $54.603 Octubre $37.449 Noviembre $15.045 2014 Febrero $128.000 Julio $5.715 Agosto $11.428 2015 Enero $73.229

DÉCIMO PRIMERO: Condenar a REFICAR SAS responder solidariamente de las condenas proferidas en contra de CBI

COLOMBIANA S. A.

DÉCIMO SEGUNDO: condenar a CONFIANZA S. A. a que responda por las condenas impuestas a REFICAR SAS y que LIBERTY SEGUROS S. A. debe responder hasta el monto coasegurado en los porcentajes indicados en las pólizas de seguros, salvo las correspondientes a las indemnizaciones moratorias.

DÉCIMO TERCERO: Absolver a las demandadas y a las llamadas en garantía de las demás pretensiones del

demandante.

DÉCIMO CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada. Para tales efectos se señala como agencias en derecho el 3% de las condenas impuestas, calculadas al día de hoy.

La apoderada de la parte demandante solicita adicionar a la sentencia lo correspondiente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo.

El juzgado RESUELVE: PRIMERO: Adicionar a la sentencia un numeral, el cual dirá así: DÉCIMO QUINTO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER

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Radicación n.° 99863 JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $65.552.032 por concepto de sanción moratoria por la consignación deficitaria de las cesantías en un fondo. Se aclara que la condena por responsabilidad solidaria a REFICAR incluye la condena impuesta en el numeral 15 de la parte resolutiva de esta sentencia. así como la condena en el numera 12 excluye a las llamadas en garantía de esta condena.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las llamadas en garantía Liberty Seguros S. A. y Confianza S. A., y las demandadas CBI

Colombiana S. A. y Reficar SAS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena por decisión del 17 de marzo de 2023, revocó la del juzgado y absolvió a las enjuiciadas y a las llamadas en garantía (f.° 45 a 54 cuaderno digital del Tribunal).

En lo que interesa al recurso de casación, señaló que debía definir si había lugar a declarar la incidencia salarial de la bonificación por asistencia recibida por el demandante a efectos de reliquidar trabajo suplementario, recargos, prestaciones y vacaciones. De ser así, si se cumplían los presupuestos del artículo 34 del CST. Luego citó los artículos 127 y 128 del CST, así como sentencias de la Corporación emitidas al respecto, para resaltar que correspondía al juez laboral, individual o plural, en cada caso, para la determinación del carácter salarial de un pago extralegal, verificar: (i) que el pago realizado por el empleador retribuyera directamente el servicio para el cual fue contratado el trabajador; (ii) que

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Radicación n.° 99863 fuera habitual (presupuesto que contrario a lo manifestado por el demandante en su recurso, por sí solo no es determinante para declarar la naturaleza salarial de un pago, pero su ausencia hace considerarlo un pago ocasional y por ende despojado de aquella naturaleza) y, (iii) que no existiera un pacto o régimen salarial de exclusión. Pues en caso de existir, resultaba imprescindible estudiar si el mismo se adecuaba a las hipótesis de la conclusión vertida en el numeral 3, analizando las condiciones de cada caso en particular y de las pruebas traídas al proceso, pues de lo contrario, estaba forzado a declarar la ineficacia de la disposición en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST. A continuación, sostuvo que conforme a la cláusula cuarta del contrato de trabajo, el demandante tuvo como

remuneración una bonificación mensual cuya causación estaba determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraba la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que serían tenidas en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones

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Radicación n.° 99863 compensadas en dinero-. También se acordó que de llegar a causarse serían pagadas por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Expresó, que se encontró demostrado su carácter retributivo de manera directa, dado que las condiciones de causación estuvieron ligadas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor y requirieron el despliegue de la fuerza de trabajo de este, de la que brotó su naturaleza salarial. Así mismo, que se alcanzó el presupuesto de habitualidad, por cuanto dicho pago se causó mensualmente. Indicó, que se acreditó la exclusión del bono de HSE y cumplimiento o llamado bono de asistencia de la base de liquidación de ciertos estipendios, como es el caso de

trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas, exclusión que tal como fue redactada no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía esa connotación, sino que se determinó que, el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que se acompasaba a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas en tiempo).

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Radicación n.° 99863 Destacó que la exclusión se hizo frente a los conceptos de menor incidencia, y por el contrario, la bonificación sí fue tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad. Hizo hincapié en que la exclusión aplicada por la demandada no recaía sobre la naturaleza salarial del bono, sino que lo descartaba de la base de liquidación de ciertos pagos, lo cual resultaba acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, postura reiterada por la Corporación, por tanto, pagos que eran salario podían no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, que resultaban ser

la hipótesis advertida en el caso bajo estudio. Concluyó que quedó demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio y que se daba de manera habitual, por lo que el instrumento que lo consagró no desconoció el carácter salarial del pago, sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario, recargos y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual era permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, entonces la exclusión resultaba válida y vinculante para ambas

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Radicación n.° 99863 partes, por consiguiente, no había lugar a reliquidar el trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se CASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, en cuanto absolvió a la accionada CBI COLOMBIANA S. A. y ordenó revocar los numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 12, 14 emanada del JUZGADO 6° LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, dentro del proceso radicado bajo el N° 13001-31-05-006-2016-00212-01, para que

una vez controvertida en sede de instancia, proceda a confirmar la decisión de primer grado, en cuanto ésa determinó la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia, para efectos del reconocimiento suplementario de horas extras, dominicales y festivos, e igualmente declaró la ineficacia de la cláusula convencional que le restó incidencia salarial a la prima técnica, el incentivo HSE convencional e incentivo de progreso. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y se pasa a estudiar (f.° 1 a 8 archivo: « RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_202304 4631197.pdf» cuaderno digital de la Corte).

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Radicación n.° 99863

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 64, 65, 127, 140, 142 del Estatuto Laboral y 53 de la Constitución

Política. Aduce que, el Tribunal erró en la interpretación que le dio al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, porque reconoció que se encontraba debidamente acreditado que la bonificación de asistencia constituye factor salarial por ser retribución directa de los servicios prestados por el trabajador y, pese a ello, considera que, por medio de pacto de desalarización, esta se puede excluir

de la base para la liquidación del trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo. Reprocha que el Tribunal considera equivocadamente que las partes dentro de un contrato de trabajo por mera liberalidad pueden desnaturalizar el carácter salarial de pagos que retribuyen directamente el servicio del trabajador, y que este a su vez puede desistir del disfrute de derechos irrenunciables. Recaba que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, pues el Tribunal a pesar de haber reconocido de manera reiterada que la bonificación de asistencia cumple

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Radicación n.° 99863 con los presupuestos establecidos por los precedentes judiciales para ser considerada como salario, a su vez y en sentido contrario razonó erradamente al considerar que dicho estipendio se puede excluir de la base salarial por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo. Insiste en que, las partes no están autorizadas para hacer los pactos o distinciones que se hicieron, resultando ineficaces a la luz del derecho laboral, porque el inciso final del artículo 128 de CST en ningún caso faculta a las partes para restarle connotación salarial a emolumentos que sí lo tienen; pues lo que el artículo permite es que las partes puedan establecer los pagos que no son salario, cuando real y efectivamente no lo sean, porque no retribuyen los servicios prestados y no son para beneficio del trabajador, razón por la cual pueden establecer dicho pacto, pero no fue la circunstancia en este caso.

VII. RÉPLICA

Liberty Seguros S. A. presenta oposición al cargo asegurando que este presenta fallas técnicas que no permiten su estudio de fondo. Señala que su situación solo es susceptible de ser analizada en el evento de prosperar la demanda de casación. Añade, que, en tal evento, no podría ser condenada en atención a que los derechos laborales discutidos no fueron objeto de amparo por parte del seguro,

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Radicación n.° 99863 según emana con absoluta claridad y precisión de las condiciones que regulan este contrato y por cuanto no se cumplen los requisitos del artículo 34 del CST para condenar a Reficar S. A. en su condición de asegurado. Aduce, que el Ad quem no incurrió en interpretación errónea de las normas aludidas. Lo anterior, en tanto siguió la línea jurisprudencial que la Corte ha sentado sobre la materia, según la cual los pactos de exclusión salarial son válidos dentro de ciertos límites, reconociendo que mientras se otorguen beneficios superiores a los legales, es posible convenir sobre su incidencia salarial (f.° 1 a 9 archivo: «13001310500620160021201-0003Memorial.pdf» cuaderno digital de la Corte). Por su parte, la Refinería de Cartagena SAS – Reficar SAS aduce que el cargo dirigido no confrontó los verdaderos pilares del fallo. Aunado a que, la bonificación por asistencia, a la que el ad quem le atribuyó la naturaleza salarial, al consolidarse la verificación de circunstancias, algunas enteramente ajenas al actuar o voluntad del trabajador, como lo son incidentes de riesgos laborales o fatalidades, no permitiría

tenerla per se como elemento del salario, pues la jurisprudencia de tiempo atrás ha establecido que hay salario cuando a la prestación del trabajo corresponde una remuneración, cualquiera sea su denominación que no dependa de cosa distinta a la prestación del servicio (f.° 1 a

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Radicación n.° 99863 7 archivo: «13001310500620160021201-0007Memorial.pdf» cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Conforme al cargo, a la Sala le corresponde definir si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia a pesar de su carácter retributivo y el presupuesto de habitualidad no integraba la base de liquidación respecto del trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Pues bien, debe resaltar la Sala que, de la lectura de la sentencia criticada, el Tribunal no desconoció que la bonificación de asistencia gozara de carácter salarial, en tanto, que era i) retributiva del servicio, por estar ligada a la asistencia y cumplimiento de la labor del actor y ii) habitual, por cuanto su pago era mensual, aspectos que extrajo de lo pactado en el contrato de trabajo y de los volantes de pagos. También adujo el colegiado que, pese a que, dicho bono tenía connotación salarial, fue excluido de la base de liquidación del trabajo suplementario, recargos y de las vacaciones disfrutadas en tiempo, conforme lo acordado por las partes, lo cual era permisible de cara a la interpretación y el alcance de la parte final del artículo 128 del CST, por lo que dicho convenio resultaba válido y era vinculante para

ambas partes.

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Radicación n.° 99863 Ahora, se debe decir que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo indica que todo lo que recibe el trabajador, como contraprestación directa del servicio, es salario. El 128 de la misma obra, faculta a las partes para establecer, expresamente, cuales conceptos «no constituyen salario». Dicha prerrogativa, prevista en la Ley 50 de 1990 (artículos 14 y 15), no quiere decir que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores. Precisamente la exégesis expuesta por el colegiado es equivocada, como bien lo advirtió la Corte en la sentencia CSJ SL1259-2023, en un caso de similares contornos al presente. Al respecto, dijo: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. […] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás

acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

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Radicación n.° 99863 En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Igualmente, esta Corporación ha fijado varias reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, a partir de lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST. En efecto, en sentencia la CSJ SL5146-2020, citada en aquella providencia, enseñó, que:

1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones soci