CSJ - SL1279-2018

17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 1

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1279-2018 Radicación n. 51998 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 25 de febrero de 2011, aclarada mediante providencia del 8 de abril de igual año, en el proceso ordinario laboral que instauró ESPERANZA AMALI ANAYA ATTALLA contra la empresa recurrente. I ANTECEDENTES Esperanza Amali Anaya Attalla llamó a juicio a la empresa Ecopetrol S.A., a fin de que se declare que entre las partes existió una relación laboral por más de 20 años de servicio, la cual terminó de forma unilateral y sin justa causa por el otorgamiento de la pensión de jubilación, sin

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Radicación n. 51998 previamente consultarle su deseo de seguir o no trabajando. Solicitó que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: indemnización por despido unilateral y sin justa causa; la incidencia salarial del valor pagado por alimentación, durante los últimos tres años de servicio; la diferencia salarial existente entre su

asignación mensual y la de la trabajadora Leyla Yulieth Amaya Arévalo y la incidencia salarial sobre este valor; así como dicha incidencia frente a los dineros pagados quincenalmente por concepto de estímulo al ahorro y la que genera la prima de servicios en una doceava parte, como lo regula el estatuto del empleador oficial; reliquidar y pagar las prestaciones sociales legales y extralegales por los últimos tres años de servicio, teniendo en cuenta los gananciales reales del salario que debía cancelarse por los últimos tres años de servicio; que como consecuencia de lo referido en los puntos anteriores, se sufrague la diferencia pensional con la retroactividad de la pensión de jubilación y mesadas adicionales; intereses moratorios; indemnización moratoria del artículo 65 del CST; indexación y costas del proceso. En sustento de sus peticiones, afirmó que laboró para Ecopetrol S.A. hasta el día 14 de diciembre de 2008, desempeñando el cargo de profesional IIT en el Departamento de Abastecimiento de Bienes y Servicios, por más de 21 años; que el 26 de noviembre de la citada anualidad le informaron la terminación unilateral de su contrato de trabajo, con el «pretexto» de concederle la pensión de jubilación, que no «se

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Radicación n. 51998 le consultó si esta (sic) estaba de acuerdo o no, o mejor si [su] voluntad era de acogerse al beneficio de la pensión de jubilación; que por ello su despido fue sin justa causa, por lo que tiene derecho al pago de la indemnización por ese concepto. Aseveró que la demandada dentro de sus programas

para mejorar los salarios de los trabajadores, especialmente los de nómina directiva, estableció algunos parámetros para fortalecer salarialmente ¿a aquellos que no tenían retroactividad de cesantías, y a los que sí la disfrutaban, como era su caso, les incrementó sus salarios de forma quincenal permanentemente a través de una figura que llamó «estímulo al ahorro», el cual debió ser parte del pago de la incidencia salarial; que a pesar de que se trataba de una compensación «la demandada le izó (sic) firmar un escrito en el cual ha manifestado que los salarios no tendrían incidencia salarial, hecho que es contrario a lo referido en el Art. 43 del CST. Explicó que por el citado estímulo al ahorro se le pagaba $190.100 quincenales, que no obstante la denominación que se le dio a estos dineros, sin lugar a dudas constituyen salario, por lo que debió dársele plena incidencia salarial a este concepto para efectos prestacionales; que igualmente con el mismo fin se le debió tener en cuenta para la prima de servicios, de conformidad con la sentencia CSJ SL, 15 dic. 2005, rad. 21161. Finalmente expresó su inconformidad con la diferencia oL w> SCLAIPT-10 v.00 Radicación n. 51998 salarial que se presentaba con su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya Arévalo, por cuanto cumplían las mismas funciones, en condiciones y horario iguales; que además su desempeño laboral era superior en tales funciones y contaba con mayor antigtiedad en la empresa; que ese hecho representa una clara violación al derecho constitucional y

legal de la igualdad, contemplado en el artículo 143 del CST; y que agotó la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el extremo final de la relación laboral que tuvo con la demandante y que se prolongó por más de 21 años; la data en la que se le comunicó la terminación unilateral de su contrato de trabajo, sin embargo, advirtió que fue con justa causa por reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el numeral 14 del artículo 62 del CST; que era cierto que tanto la actora como su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya tenían el cargo de profesional III, pero eso no significaba que estuvieran en iguales condiciones laborales; que sí se presentaron diferencias salariales, pero que en la mayor parte del tiempo fue a favor de la accionante; también aceptó la reclamación administrativa y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. Como excepción previa propuso la de falta de jurisdicción y competencia; y de mérito, las de pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada; prescripción y la genérica.

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1 Radicación n. 51998 Mediante auto del 1 de noviembre de 2009, el juzgado de conocimiento declaró impróspera la excepción previa (P.224).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, y mediante sentencia del 1% de

septiembre de 2010, resolvió: PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCION, propuesta por ECOPETROL S.A., por las razones arriba expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a ECOPETROL S.A., a reconocer y pagar a la señora ESPERANZA AMALI ANAYA ATALLA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, las siguientes sumas de dinero, por las razones arriba expuestas: a) La diferencia salarial existente con la señora LEYLA YULIE AMAYA AREVALO, incluido el incremento salarial establecido para el personal de nómina directiva para el período causado desde el ? de julio de 2008 y hasta el 14 de diciembre de 2008, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde el 15 de diciembre de 2008 y hasta cuando se haga efectivo su pago total. b) La incidencia salarial que la nivelación ha de tener en los derechos legales y extralegales (acuerdo 01 de 1977), a partir del 2 de julio de 2008 y hasta el 14 de diciembre de 2008, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total, descontándose lo ya pagado por tales conceptos. c) La incidencia salarial que la alimentación ha de tener en los derechos legales y extralegales (acuerdo O1 de 1977), de acuerdo al costo real pagado por ECOPETROL y en proporción a los días en que se consumió, a partir del 28 de mayo de 2006

y hasta el 14 de diciembre de 2008, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total. d) Laincidencia salarial que lo pagado por concepto de estímulo al ahorro ha de tener en los derechos legales y extralegales 5

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Radicación n. 51998 (acuerdo 01 de 1977), durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2008 y el 14 de diciembre de 2008, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total. e) La incidencia que esa diferencia salarial y prestacional han de tener en las cesantías y en los intereses a las cesantías, junto con la indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde el 15 de diciembre de 2008 y hasta cuando se haga efectivo su pago total, descontándose lo ya pagado por tales conceptos. $ La incidencia que esa diferencia salarial y prestacional han de tener en la mesada pensional, junto con la indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde su causación mes a mes y hasta cuando se haga efectivo su pago total y sea incluida en nómina esa diferencia, descontándose lo ya pagado hasta la fecha de la reliquidación. g) La indemnización: por despido sin justa causa, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 64 del C.S.T., para lo cual se deberá tener en cuenta que la trabajadora laboró por espacio de 21 años 04 meses y 10 días,

junto con la indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde el 15 de diciembre de 2008 y hasta cuando se haga efectivo su pago total. h) La indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del C.S.T., toda vez que resulta ser cierto que el obrar de la empresa demandada, conforme ha quedado demostrado, ha estado por fuera de los cánones que enmarcan el principio de la buena fe, la cual se causará desde el 15 de diciembre de 2008 y hasta por un término de veinticuatro (24) meses, vencidos los cuales deberá pagar intereses moratorios sobre la totalidad de lo reconocido por concepto de diferencia salarial e incidencia salarial y prestacional (literales a, b, c, d, e y f), salvo lo que genere la indexación, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, y hasta cuando se haga efectivo su pago total.

TERCERO: ABSOLVER a ECOPETROL S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora ESPERANZA AMALI ANAYA ATALLA, por las razones arriba expuestas.

CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las demás excepciones propuestas por ECOPETROL S.A.

QUINTO: CONDENAR en costas a ECOPETROL S.A., Tásense.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal

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Radicación n. 51998 Superior del Distrito de Cúcuta, en sentencia del 25 de

febrero de 2011, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el literal c) del ordinal segundo de la sentencia impugnada precisando que por lo ya decidido deben modificarse los literales e) y f) del mismo ordinal, en el sentido de que la incidencia salarial por auxilio de alimentación no se debe tener en cuenta ni para salarios, prestaciones como tampoco para la pensión SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás dicha providencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO (sic): Condenar en COSTAS en esta instancia a cargo de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROLS.A., en la cuantía señalada en la parte motiva de este fallo. El juez de segunda instancia primeramente se refirió a la prescripción, en razón a que en el escrito de apelación se reiteraba la declaratoria de prescriptibilidad de los derechos reclamados por la actora, en ese sentido adujo que de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y como quiera que se tenían establecidas las fechas de terminación de la relación laboral y la de reclamación administrativa, de estar prescritos los derechos de la demandante, solo serían los causados antes del 14 de diciembre de 2005. Puntualizado lo anterior el Colegido asumió el estudio de la «incidencia salarial» del auxilio de alimentación, advirtió que el tema a dilucidar consistía en determinar si este valor cancelado a la accionante debía incluirse como incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales legales, extralegales y demás beneficios convencionales.

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Radicación n. 51998 Dijo que la política de compensación de los trabajadores de Ecopetrol, «acuerdo efectuado del 1% de julio de 1995», frente al auxilio de alimentación dispone que: Para el personal directivo de las oficinas centrales de Bogotá, Bucaramanga Cartagena, Cúcuta, Pasto, Tumaco y las oficinas del Oleoducto en Bogotá, Puente Aranda y demás Estaciones, se reconocerá a partir de la vigencia de este Acuerdo, un auxilio de alimentación equivalente a cincuenta mil cuatrocientos pesos ($50.400.00) mensuales. Este auxilio no tiene incidencia salarial. El Tribunal consideró que del anterior texto se desprende con claridad, que el auxilio de alimentación no tiene incidencia salarial para el personal directivo; que tal condición también se encuentra estipulada en la cláusula décima del «contrato a término indefinido nómina directiva», suscrito entre las partes desde el 5 de agosto de 1988; que si la demandante recibió el auxilio de alimentación en el último año de servicios como se prueba con las constancias de nómina, era lógico concluir que lo hacía en los términos establecidos en el citado acuerdo, es decir, bajo el entendido que «no tenía incidencia salarial». Por lo anterior coligió, en un principio, que «la condena impuesta por el a-quo correspondiente al reconocimiento y pago de la incidencia salarial del auxilio de alimentación y sus consecuentes reajustes para el pago de prestaciones sociales y mesadas pensionales deberá ser revocadas».

El ad quem seguidamente abordó el estudio de la «incidencia salarial del estímulo del ahorro». Sobre el tema dijo SCLAIPT-10 v.00 8 G Radicación n. 51998 que en Ecopetrol S.A. existen dos regimenes laborales, uno que regula a los trabajadores sindicalizados y los directivos sindicalizados previsto en la convención colectiva de trabajo, y otro, el contenido en el Acuerdo 001 de 1997 expedido por la junta directiva de la empresa, que regula los beneficios establecidos para el personal directivo, técnico y personal de confianza, siendo éste último al que se acogió la demandante de manera libre y voluntaria. Explicó que el reclamo de la actora se hace en esencia por causa de la vulneración de un derecho fundamental, en razón a la incidencia salarial del «estímulo al ahorro», la cual no aplicó para los servidores antiguos al momento de liquidar las prestaciones sociales ni la pensión de jubilación; y que la accionada se justifica con la cláusula en la que los trabajadores renunciaron a la incidencia salarial que el citado concepto representa, la que acordaron adicionar a sus contratos laborales; que en el caso de los trabajadores nuevos la mencionada suma sí es un factor salarial. Refirió entonces la colegiatura que establecer requisitos no indicados en la ley es inconstitucional, permite no sólo el desconocimiento del derecho, sino que tal situación se convierte en terreno fértil para la corrupción y la injusticia, generando con ello el descrédito de las instituciones públicas quienes están en el deber moral, constitucional y legal de

darle vigencia a la juridicidad. Después de una extensa disquisición sobre el derecho a la igualdad, dijo que cualquier determinación adoptada por

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Radicación n. 51998 el empleador tendiente a generar condiciones desfavorables entre trabajadores que desempeñan los mismos cargos y funciones valiéndose del régimen de cesantías y pensiones aplicable a cada uno, ya sea por mejora en las prestaciones o diversos incentivos a aquellos trabajadores que pertenezcan a uno u otro grupo, son considerados como comportamientos abiertamente violatorios a los derechos y principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Aseveró que los acuerdos suscritos entre empleador y trabajador deben, en primer lugar, respetar los parámetros fijados en los artículos 1, 4-2 y 95 ibídem, y en segundo lugar, regular equitativamente las relaciones de trabajo en la empresa, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y establecer relaciones laborales justas en todo sentido, reconociendo y respetando los derechos fundamentales de los trabajadores. Estimó el Tribunal que mientras dichos factores objetivos de diferenciación entre trabajadores, no se encuentren plenamente justificados, los beneficios otorgados deben ser iguales, so pena de quebrantar el derecho a la igualdad, argumento que apoyó citando apartes de la sentencia CC T-602-2009. En ese orden concluyó, que era evidente la discriminación de la que había sido objeto la accionante, pues «la negativa al aplicar la incidencia salarial del estímulo

al ahorro en igualdad de condiciones, se centra

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1 Radicación n. 51998 fundamentalmente, en el hecho de haber consolidado derechos laborales anteriores al régimen anterior a la Ley 50 de 1990», ya que aunque aparentemente recibe la misma remuneración que los trabajadores acogidos por la nueva normatividad, los efectos originados en la suscripción de dicho acuerdo son sustancialmente inferiores a los que se producirán para quienes hoy en día cuentan con la incidencia salarial aquí reclamada. Sobre este específico punto el Colegiado concluyó que no es viable darle prosperidad a la solicitud del apelante de revocar la incidencia salarial del estímulo al ahorro decretada por el juez de primera instancia. El juzgador de alzada luego avocó el estudio de la «nivelación salarial». Sobre este tópico señaló que, con base en el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política se ha dado desarrollo al principio de «a trabajo igual, salario iguab», estableciendo que no puede darse un trato discriminatorio entre trabajadores que, cumpliendo una misma labor con las mismas responsabilidades, obtenga una remuneración diferente, pues se ocasionaría un trato discriminatorio. Sobre el tema trajo a colación apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC T-079-1995 y CC SU-519-1997. Enseguida hizo cita textual del artículo 5 de la Ley 6 de 1945, para decir que el propósito del citado precepto es procurar que el trabajo realizado en igualdad de condiciones sea retribuido en la misma forma, evitando que por

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Radicación n. 51998 consideraciones diversas a las del trabajo se dé un tratamiento discriminatorio entre quienes cumplen una misma labor; que el factor de comparación necesariamente debe ser en relación con otro trabajador, «considerando que la prueba plena de la igualdad se exige frente a determinado empleo, toda vez que solo puede predicarse la diferencia de salario en el mismo empleo y en igual puesto y jornada de trabajo». Bajo los anteriores parámetros, el ad quem realizó un paralelo entre la demandante y su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya Arévalo, en la que se evaluó los cargos desempeñados por cada una, las calificaciones de servicio, las funciones desempeñadas, los salarios básicos devengados y concluyó que era evidente que ambas trabajadoras ocupaban el mismo cargo dentro de la empresa, estaban en igualdad de condiciones profesionales e inclusive en similar puntaje derivado de la calificación de servicio. Coligió entonces que las razones esbozadas por la accionada «generan un trato discriminatorio entre los trabajadores que pertenecen a distintos regímenes que vulnera injustificadamente los derechos fundamentales de los empleados pertenecientes al régimen anterior a la Ley 50 de 1990», por lo que consideró procedente confirmar la decisión de primera instancia que ordenó la nivelación salarial reclamada. De cara a la indemnización por despido sin justa causa, adujo el sentenciador de segunda instancia, que si bien el SCLAJPT-10 V.00 12 a Radicación n. 51998 numeral 14 del artículo 62 del CST, faculta al empleador

para dar por terminada la relación laboral tan pronto el trabajador cumpla con los requisitos para pensionarse, la sentencia de constitucionalidad CC C-1443-2000, que examinó la exequibilidad de dicho postulado, fue clara en condicionarla en tanto se respetara la decisión del trabajador «al serle consultada tal determinación». Luego de citar pasajes de la mencionada sentencia, concluyó que resultaba sensata la decisión de primera instancia de condenar a la demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa, pues dentro del plenario se «echa de menos prueba que evidencie el deber que tenía ECOPETROL S.A. de consultar a la demandante su deseo de pensionarse por el cumplimiento de los requisitos para jubilarse». Sobre la indemnización moratoria argumentó que estaba prevista en el artículo 65 del CST; que no operaba de forma automática por lo que en cada caso debe examinarse las circunstancias que rodearon el no pago oportuno de los salarios y las prestaciones debidos al trabajador, pues si las mismas obedecen a razones serias y atendibles, estaría desvirtuada la presunción de mala fe en aquella conducta patronal. En tal sentido señaló que en este asunto Ecopetrol S.A. adeuda a la actora lo correspondiente por concepto de nivelación «respecto al salario devengado con otra trabajadora que desempeñaba las mismas funciones y el 13

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Radicación n. 51998 reajuste de las prestaciones sociales respecto de ese concepto más la incidencia salarial que tenía el estímulo al ahorro, que

son valores que debieron cancelarse al finalizar de manera injusta la relación laboral el 14 de diciembre de 2008». Esgrimió que al no incluirse los citados conceptos en la liquidación, tales conductas comportan una práctica discriminatoria hacia la demandante, por lo que para el Tribunal son razones más que suficientes para imponer la condena que señala el artículo 65 del CST, siendo acertado el criterio del juez de primer grado. En relación con el tema de la indexación, dijo que por el tiempo transcurrido desde que se debió haber pagado cada pretensión, hasta el momento en que se efectué el desembolso, «implica que hay un deterioro del poder adquisitivo de la moneda, costo que no debe asumir el trabajador sino el patrono, pues la indexación resarce el perjuicio ocasionado por la depreciación del dinero en una economía inflacionaria y como consecuencia los montos por pagar tendrán que indexarse para sostener su valor real». Así bajo la vía de protección del derecho de igualdad, consideró procedente la indexación de las condenas, pues de lo contrario la desigualdad subsistiría. Por último, el juez plural aludió a la solicitud de la parte apelante respecto a que se determinaran en forma concreta los valores que generen las incidencias salariales ordenadas, en tal sentido citó el artículo 307 del CPC para decir que la condena en concreto «en nuestro sistema jurídico se aplica SCLAJPT-10 V.00 14 a Radicación n. 51998 cuando se concede la indemnización de perjuicios», luego reprodujo pasajes de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2004, rad.

21904, para concluir que no era posible determinar las cuantías de las condenas, ya que no había prueba de lo devengado mes a mes por la actora en cuanto al llamado estímulo al ahorro, suma que tiene incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales, de la indemnización por despido sin justa causa y de la mesada pensional que ahora devenga; así como que tampoco se aportó al proceso la convención colectiva del trabajo para poder determinar los beneficios convencionales que deben reajustarse a la actora y el criterio que debe aplicarse para liquidar la indemnización por despido sin justa causa. Por ello despachó desfavorablemente la solicitud elevada por la demandada. Esta sentencia fue aclarada con proveído del 8 de abril de 2011, en el que se resolvió: ACLARAR la sentencia «dictada por esta Corporación» el 5 de febrero de 2011 que la revocatoria dispuesta en el ordinal primero hace referencia a incidencia salarial por el auxilio de alimentación que dispone el Acuerdo 01 de 1977 y no a la alimentación suministrada en especie, pues como se precisó anteriormente ambos conceptos son completamente diferentes, razón por lo que la modificación de los literales e) y f) tiene que ver con que no debe aplicarse incidencia salarial por el auxilio de alimentación del Acuerdo 01 de 1977, y no hace alusión a la incidencia salarial de la alimentación suministrada en especie a la demandante, la cual sí debe aplicarse, conforme a las motivaciones expuestas anteriormente (f. 70-75). Como fundamento de tal aclaración señaló, que el artículo 316 de CST reconoce que las empresas de petróleos

deben suministrar a sus trabajadores en los lugares de 15

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Radicación n. 51998 exploración y explotación, alimento sano y suficiente o el salario necesario para obtenerla de acuerdo con su precio en cada región; que la norma también determinó que éste o su valor harían parte del salario; que conforme a lo normado debía tenerse en cuenta como factor salarial lo pagado por concepto de alimentación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el ad quem, para que, en sede de instancia, absuelva a Ecopetrol S.A. de las pretensiones del libelo petitorio.

Con tal propósito propuso dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, toda vez que, aunque se encaminan por vías diferentes, denuncian similar elenco normativo, en su demostración exponen una argumentación que se complementa, y persiguen el mismo cometido.

VI. PRIMER CARGO

La censura lo formula de la siguiente manera:

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O Radicación n. 51998 La sentencia es violatoria de la ley sustancial porque aplicó indebidamente el artículo 5% de la Ley 6% de 1945, interpretó erróneamente los artículos 62 (subrogado por el artículo 7 del Decreto Legislativo 2351 de 1965), 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) y 143 del Código Sustantivo del Trabajo

y aplicó indebidamente el artículo 316 del mismo código y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo manifiesta, que para demostrar la aplicación indebida del artículo 5 de la Ley 6 de 1945, basta tener en cuenta que tal precepto legal no es aplicable a los trabajadores de Ecopetrol, pues así se infiere de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2027 de 1951, según el cual las relaciones de trabajo de esta empresa se regirán por el derecho común laboral contenido en el CST. Afirma que la interpretación errónea del artículo 62 del CST, en la forma como lo modificó el artículo 7 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 y la aplicación indebida del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, queda demostrada con solo tomar en cuenta que a la demandante no le fue aplicada la citada ley, para reconocerle la pensión de jubilación, sino las normas pertinentes del CST y lo acordado en la junta directiva de Ecopetrol S.A. en el Acuerdo 001 de 1977. Estima que si el régimen pensional aplicado a la demandante no corresponde al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, resulta ilegal haber tomado en consideración el parágrafo 3% de su artículo 33, únicamente para justificar la decisión de calificar injustificada la terminación del contrato de trabajo, por haber sido reconocida la pensión de jubilación. 17

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Radicación n. 51998 Afirma que el ordinal 14 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, establece como una justa causa de finalización del

vínculo laboral por parte del empleador, el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que se torna ilegal y arbitraria la decisión de condenar a Ecopetrol S.A. a indemnizar a la actora. Señala que el juez de alzada dio por establecido que la accionante hacía parte del grupo de trabajadores que en la providencia denominó «los servidores antiguos», en tanto Leyla Yulieth Amaya Arévalo estaba comprendida dentro de los que agrupó como «trabajadores nuevos», es decir, «tuvo por probado que entre las dos trabajadoras sí existía una diferencia, frente a lo que en la sentencia del 20 de octubre de 2006 se denominó «factor de antigtiedad», que así mismo el juzgador tuvo en cuenta que la actora hacía parte del grupo de trabajadores que habían aceptado adicionar su contrato de trabajo, con una cláusula en la que se convino que «el estímulo al ahorro» no constituye salario, sin embargo calificó este pacto de inconstitucional. La censura con fundamento en la sentencia CSJ SL 20 oct. 2006, rad. 28441, que, según afirmó, interpretó el artículo 143 del CST, consideró que para que fuera procedente dar aplicación al principio «a trabajo igual salario igual», no le bastaba a quien pretendía igualar su salario con el de otro trabajador, probar que el puesto y la jornada eran iguales, sino que también estaba obligado a demostrar que eran las mismas condiciones de eficiencia.

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A Radicación n. 51998 Para explicar por qué se presentó la aplicación indebida

del artículo 316 del CST, el censor transcribió el citado precepto legal y adujo que la actora laboró desempeñando el cargo de profesional III en el Departamento de Abastecimiento de Bienes y Servicios, trabajo de oficina que no fue ejecutado en lugares de exploración y explotación, en tales condiciones la condena formulada por el Tribunal por auxilio de alimentación es otra muestra de lo « abusiva e ilegal que fueron las decisiones judiciales adoptadas en la desastrada sentencia de segunda instancia».

VII. LA RÉPLICA.

Manifiesta que el cargo no puede prosperar en razón de que según lo establecido en el numeral 14 del artículo 62 del CST y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aunque haya reunido los requisitos legales allí previstos, la trabajadora demandante tenía derecho a que se le consultara si quería hacer uso de la prerrogativa consagrada en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como así lo reconoció y confirmó el Tribunal. En relación con la condena a la nivelación salarial, afirma que el Tribunal interpretó correctamente el artículo 143 del CST, pues encontró probado que tanto la demandante como su compañera Leyla Yulieth Ama