CSJ - SL1280-2021

República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descalieslide N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1280-2021 Radicación n.°85623 Acta 12 Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GASEOSAS COLOMBIANAS SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 14 de noviembre de 2018, en el proceso que RICARDO BAQUERO, adelantó en contra de la recurrente y de JOSÉ ABADÍA PRADA.

I. ANTECEDENTES Ricardo Baquero, llamó a juicio a Gaseosas

0 Colombianas SAS y José Abadía Prada (t 4 a 12, subsanada a fi° 42 a 45), para que se declarara «la existencia de contrato de trabajo verbal» con «GASEOSAS COLOMBIANAS SA [y] JOSÉ ABADÍA PRADA»; que estuvo vinculado «desde el año 1980 hasta el día 1 de septiembre de 2014», y en consecuencia fueran condenados a pagar: prestaciones

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Radicación n.°85623 sociales, aportes al sistema de seguridad social y salarios adeudados, «desde el 01 de enero de 1980 y hasta el 01 de septiembre de 2014»; auxilio de transporte; dotación; horas extras diurnas, horas extras diurnas festivas, recargos nocturnos, recargos festivos nocturnos; aportes parafiscales;

vacaciones; sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del CST y la indemnización por terminación del contrato sin justa causa. Como fundamento de sus pretensiones, relató que: trabajó para la persona jurídica demandada, «como vendedor ayudante número 2 en el año 1980 hasta el día 1 de septiembre de 2014», inicialmente en el camión de Gaseosas Colombianas, identificado con el número 1287, bajo las órdenes de Luís Castañeda Ruiz, quien era supervisor de Postobón. Describió que el servicio consistía en vender gaseosas Postobón; prestó su fuerza de trabajo de lunes a domingo, en horario de 2:00 p.m., a 1:00 a.m., le correspondió efectuar el recorrido por los barrios Fontibón, Kennedy, Galán, Mártires, Santa Isabel, Restrepo, y San Carlos, firmaba planillas de control a la entrada y salida de la fábrica. Narró que a partir del 5 de abril de 1991, laboró para la misma empresa, en la misma función, pero bajo las órdenes continuas de José Abadía Prada, a bordo del camión número 2549, cumpliendo el recorrido por los barrios Nogal, Chicó Oriental, Santa Ana, San Luís, y la Calera, en el horario de 5:30 a.m., a 9:00 p.m. Agregó que, luego de «múltiples súplicas», la persona natural antes mencionada, lo afilió al

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Radicación n.°85623 sistema de seguridad social, pero no le informó por qué no lo

afiliaba directamente la sociedad llamada a juicio. Afirmó que debía portar el uniforme de Postobón, al finalizar los recorridos debía dirigirse a dicha sociedad a entregar las cuentas y le era sufragado el salario mínimo, sin auxilio de transporte y sin el pago de lo reclamado en el acápite de las pretensiones. Aseveró que, por órdenes del jefe de ventas de Postobón, fue despedido sin justa causa el 1 de septiembre de 2014, sin el pago de la indemnización respectiva, por lo que, el 31 de agosto de 2016 radicó derecho de petición en Gaseosas Colombianas, en el que reclamó lo adeudado; en igual sentido, elevó solicitud ante José Abadía Prada. Gaseosas Colombianas SAS, al dar respuesta a la demanda (1074 a 83), se opuso a las pretensiones. De los hechos, solo aceptó la reclamación del accionante. En su defensa argumentó que, el actor no tuvo un contrato de trabajo con esa persona jurídica, por tanto, no ejerció subordinación, ni pagó salario. Subrayó que Gaseosas Colombianas SAS., suscribió el 14 de mayo de 2012, un contrato comercial de compraventa y distribución, con José Abadía Prada Martínez, en virtud del cual, adquiría los productos de Postobón, los distribuía por su propia cuenta, riesgo y con sus trabajadores, por eso, en los documentos que allegó el accionante, figuraba que la seguridad social estaba a cargo de Prada Martínez.

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Radicación n.°85623 Planteó como excepción de mérito, la de prescripción y

las que denominó: inexistencia de contrato laboral, inexistencia de la obligación, y buena fe de gaseosas Colombianas SAS. José Abadía Prada, dio respuesta a la demanda (f.°109 a 114, subsanada a f.°117), y se opuso a los reclamos. Del fundamento fáctico, aceptó que: el accionante manejó el camión 2549 como distribuidor de Postobón; el recorrido realizado; el horario; las órdenes; que lo afilió al sistema de seguridad social, pero aclaró que se hizo bajo el nombre de Transportadora Bingo, desde 1995 y hasta 2009 y posteriormente «a nombre propio»; el uso del uniforme de Postobón, aclaró que era por exigencia de la empresa para hacer entrega de los productos; y que ejerció subordinación. Relató que él comenzó a trabajar en 1991, con Gaseosas Colombianas, bajo un contrato de prestación de servicios, y ahí conoció a Ricardo Baquero, a quien le ofreció trabajar con él, para que le ayudara en los recorridos que eran programados por la sociedad de gaseosas. Dijo que con el accionante, lo unió un contrato de prestación de servicios, por eso Ricardo Baquero le colaboraba a hacer la entrega de los productos «desde el año 1991 hasta agosto de 2014 aproximadamente», sin embargo, ante la insistencia del demandante, lo afilió al sistema de seguridad social, desde 1995 y hasta el 2009. Describió que Ricardo Baquero empezó a demostrar una actitud descortés y de descuido con los supervisores de Gaseosas Colombianas, por lo cual, le insinuaron que

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Radicación n.°85623 cambiara de ayudante y le negaron la entrada a la empresa. Esgrime que dos meses después, él también se retiró y la sociedad convocada al litigio, le entregó la suma de $10.000.000., que tenia en un ahorro programado, que era obligatorio hacer, de los cuales le participó la mitad al promotor del juicio, en agradecimiento a su trabajo.

Citó como excepciones: inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago total de las obligaciones correspondientes al contrato laboral a cargo de mi representado y a favor del demandante y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 19 de octubre de octubre de 2017 (CD a f.°140), en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre Gaseosas Colombianas SAS., y Ricardo Baquero, existió un contrato a término indefinido del 5 de abril del 91 y al 1 de septiembre de 2014, ene! cual este último se desempeñó como conductor y vendedor, devengando un salario equivalente a 1 SMLMV para cada una de las anualidades.

SEGUNDO: DECLARAR la prescripción parcial de las acreencias objeto de condena que se causaron con anterioridad al 1 de septiembre del ario 2011, respecto de GASEOSAS COLOMBIANAS SAS, según lo señalado en la parte considerativa.

TERCERO: CONDENAR a GASEOSAS COLOMBIANAS SAS., a reconocer y pagar a RICARDO BAQUERO, las prestaciones

sociales y vacaciones adeudadas en vigencia del contrato laboral señaladas en el numeral anterior, valores que ascienden a las siguientes sumas:

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Radicación n.°85623 a) $7.502.840, por auxilio de cesantías del 5 de abril del 91 al 1 de septiembre de 2014, según la parte motiva. b) $1.836.378, por primas de servicios, causadas del 1 de julio de 2011 al 1 de septiembre de 2014, como se indicó en la parte considerativa. c) $1.540.856., por la compensación en dinero de las vacaciones causadas del 1 de septiembre de 2009, al 1 de septiembre de 2014, en los términos indicados con anterioridad.

CUARTO: CONDENAR a GASEOSAS COLOMBIANAS SAS., a reconocer y pagar a RICARDO BAQUERO, la indemnización por despido sin justa causa, de que trata el artículo 64 del CST., en la suma de $9.818.356, conforme a lo indicado en la parte considerativa.

QUINTO: CONDENAR a GASEOSAS COLOMBIANAS SAS., a pagarle a RICARDO BAQUERO la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST., en cuantía de $20.533 diarios, a partir del 2 de septiembre de 2014, y hasta que se efectúe el pago de las prestaciones debidas, conforme a lo motivado ene sentencia.

SEXTO: CONDENAR a GASEOSAS COLOMBIANAS SAS., a reconocer y pagar el cálculo actuarial que sea elaborado por COLPENSIONES a favor de Ricardo Saquero (...) para los

periodos no cotizados entre el 5 de abril de 1991 al 1 de septiembre de 2014, acorde con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada GASEOSAS COLOMBIANAS SAS., de las demás pretensiones incoadas en su contra.

OCTAVO: ABSOLVER al demandado JOSÉ ABADÍA PRADA MARTÍNEZ, de todas las pretensiones incoadas en su contra.

NOVENO: CONDENAR en costas a GASEOSAS COLOMBIANAS

SAS(...). El demandante y Gaseosas Colombianas SAS, apelaron. 6

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Radicación n.°85623 HI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 14 de noviembre de 2018 (CD a f°151), en el que dispuso: PRIMERO.- ADICIONAR la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017, por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, en el sentido de condenar a Gaseosas Colombianas SAS., a reconocer a favor del actor la suma de $2.492.400., a titulo de auxilio de transporte por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2011 y el 1 de septiembre de 2014. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada. TERCERO.- COSTAS en esta instancia a cargo de Gaseosas Colombianas SAS.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural, dijo que la demandada, en el recurso de apelación arguyó que no había existido un contrato de trabajo, «pues la sociedad en realidad suscribió un contrato comercial de distribución con el señor Abadía quién se encargaba de ejecutar él mismo de manera Autónoma e independiente, contratando las personas que él a bien tuviera, como es el caso del accionante», sin que esa sociedad ejerciera subordinación. Manifestó que, debía realizar algunas precisiones en torno al contratista independiente «que es la figura que se plantea existe en el recurso de apelación» y distinguirlo del simple intermediario. Respecto del primero, citó el artículo 34 del CST y anotó, entre otras cosas, que «es una persona natural oj urídica que por virtud de un contrato civil o comercial

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Radicación n.°85623 se compromete a realizar una o varias obras o a prestar un servido en favor de un tercero», a cambio de una remuneración, asume los riesgos propios de la actividad y la ejecuta con sus propios medios, libertad y autonomía. Luego citó el artículo 35 del CST, dijo que los intermediarios son representantes del empleador para efectos de la contratación. Explicó que, José Abadía Prada (demandado), suscribió un contrato de compraventa y distribución con la sociedad encartada, en virtud del cual, adquiría los productos de Gaseosas Colombianas, para luego proceder a su distribución, pero debía seguir para el efecto, las instrucciones de la citada compañía, la política comercial para la producción, distribución y colocación de los bienes

(f.°99 y SS). Recordó que, desde la contestación de la demanda,J osé Abadía Prada, indicó que desde el ario de 1991 comenzó a prestar sus servicios a favor de Gaseosas Colombianas SAS, quien le asignó unas rutas para la entrega de productos, motivo por el cual, ofreció al demandante trabajar con él para el desempeño de dicha labor, realizar la ruta y hacer la entrega de los bienes; que lo afilió al sistema de seguridad social seguridad social desde 1995, bajo el nombre de la empresa Transportadora Bingo, y aceptó que el promotor de la litis se encontraba subordinado. Arguyó el Tribunal, que de lo precedente podría pensarse, que Abadía Prada, actuó como un contratista independiente, sin embargo, de la redacción del contrato comercial de compraventa y distribución que suscribió con 8

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Radicación n.°85623 la sociedad de gaseosas, era posible «evidenciar que dicho contrato sólof ue una simulación para la demandada contratar servidos personales sin tener ninguna responsabilidad», pues de manera unilateral determinaba la política comercial para la producción distribución y colocación de los productos, podía impartir instrucciones y directrices en la ejecución, (por tanto desdibuja desde ya la contratación del contratista independiente)). Resaltó que el representante legal de Gaseosas Colombianas SAS, en su interrogatorio de parte (min. 23:34, CD a f.° 138), dijo que la empresa tenía un contrato de distribución con el señor José Abadía Prada, que el camión que manejaba era de propiedad de Gaseosas Colombianas SAS, y debía llevar los logos de Postobón.

Remitió a la declaración del testigo José Orlando Caicedo González,( min. 42:03 CD a f.° 138), quien narró que conoció al actor, que al igual que él, realizaba la distribución de productos de Gaseosas Colombianas SAS, en calidad de ayudante de Abadía Prada; el carro en el que cumplían la actividad, era de la empresa, que también asignaba la ruta para entregar la mercancía; los clientes los indicaba la sociedad, pues esta los conseguía telefónicamente, en la mayoría de los casos. También citó que, este declarante explicó que la persona jurídica encartada les entregaba los camiones cargados; la compañía reconocía un porcentaje sobre las ventas, el cual era determinado por «una máquina de la sociedad»; el gerente de distribución de la empresa, era quien

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Radicación n.°85623 despachaba los pedidos; los carros debían recogerse a las 5:30 de la mañana; la jornada podía terminar entre 9 o 10 de la noche; el camión siempre tenía que llegar a la empresa; cuando se varaba el vehículo, un técnico de Gaseosas Colombianas los asistía. Finalmente de este testimonio destacó que: todos portaban un carné de la compañía, uniforme azul con rojo y botas de material; en diciembre debían trabajar los domingos; además si se quería descansar los viernes santos debían prestar el servicio el domingo de ramos; diariamente se tenían que consignar en un fondo constituido por la empresa una suma dineraria para cubrir los gastos de seguridad social y los daños causados a los vehículos; cada distribuidor debía tener un ayudante, afiliado a seguridad

social. Reafirmó el Tribunal que de los anteriores elementos, que brotaban del interrogatorio de parte y de lo dicho por el testigo, emergía que el contrato de compraventa y distribución, fue «una simple simulación de la verdadera intención de la sociedad demandada», pues el ayudante del camión era un requerimiento de la compañía, los pedidos eran efectuados a la empresa, se debía cumplir un horario de llegada para recoger el vehículo, portar el uniforme, un carnet, lo que «desdibuja desde ya la figura del contratista independiente establecida en el articulo 34 del CST». Agregó que era evidente que el «distribuidor enganchado mediante contrato comercial, actúo como simple intermediario» lo que traía como consecuencia que el verdadero empleador

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Radicación n.°85623 fuera Gaseosas Colombianas SAS, por cuanto el promotor del litigio, »prestó sus servicios a su favor y fue subordinado recibiendo la respectiva subordinación a través de un intermediario, de un simple intermediario».

W. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Gaseosas Colombianas SAS, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, por lo que se, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la casación de la sentencia impugnada, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo, y en su lugar, se le absuelva íntegramente.

Con el indicado propósito, presenta dos cargos que recibieron réplica y, enseguida se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos: 34y 35 del CST, en concordancia con los artículos: 23, 24, 25, 64, 186, 189, 249, 253 y 306 del CST., y de los artículos 1, 2, y 3 de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 17, 19, 33 de la Ley 100 de 1993.

Como causa eficiente de la violación, enunció los siguientes yerros:

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Radicación n.°85623

1. No haber dado por demostrado, estándolo, que JOSÉ ABADÍA

(sic) tenía REAL contrato comercial de prestación de servicios con

GASEOSAS COLOMBIANAS SAS.

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo que el CONTRATO

COMERCIAL DE COMPRAVENTA DE DISTRIBUCIÓN ERA

SIMULADO.

3. No haber dado por demostrado, que el contrato comercial firmado por el demandante era un acuerdo de voluntad de compraventa y distribución de bebidas en el marco de una política comercial.

4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la fijación del marco de una política comercial era incompatible con el carácter de contratista independiente.

5. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que existía HORARIO LABORAL que JOSÉ ABADÍA PRADA debía cumplir para desarrollar su actividad comercial.

6. No haber dado por demostrado, estándolo, que la llamada hora de entrada para la recepción de mercancía eran (sic) un acuerdo de las partes para coordinar las actividades de las dos partes del

contrato comercial.

7. No haber dado por demostrado, estándolo, que el vehículo para cumplir el contrato comercial se entregaba en comodato a JOSÉ

ABADÍA PRADA.

8. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la propiedad sobre el vehículo de transporte, determina el carácter del tipo de contrato, si laboral o comercial.

9. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el uso de emblemas comerciales, uniforme y logo de la empresa determina el carácter del tipo de contrato, si laboral o comercial. 10. haber dado por demostrado, sin estarlo, que por dejar de ser CONTRATISTA INDEPENDIENTE, se convertía en intermediario.

11. No haber dado por demostrado, estándolo, que JOSÉ ABADIA PRADA era el verdadero empleador de RICARDO SAQUERO.

12. No haber dado por demostrado, estándolo, que el trabajador estaba bajo la subordinación de JOSÉ ABADÍA PRADA.

13. No haber dado por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo de BAQUERO-PRADA se realizaba plenamente, con independencia de la validez jurídica del CONTRATO COMERCIAL que con sus servicios se desarrollaba.

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Radicación n.°85623

14. No haber dado por demostrado, estándolo, que el trabajador estaba bajo la subordinación de JOSÉ ABADÍA PRADA.

15. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que RICARDO BAQUERO era un trabajador de GASEOSAS COLOMBIANAS SA

(sic).

16. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandado recibía instrucciones que afectaban la autonomía de la

realización de su trabajo. Manifiesta que se incurrió en los citados dislates, como consecuencia de la errónea valoración de: contrato comercial de compraventa y distribución (f.°99 a 101), historia laboral de Colpensiones de Ricardo Baquero (11°13 a 19), formulario de afiliación al sistema de pensiones, salud y riesgos laborales donde el empleador es José Abadía Prada (f.°93, 94 y 96); formularios de afiliación de José Abadía Prada, al sistema de seguridad social, como trabajador independiente (f.°95 y 97); planillas de autoliquidación de aportes al sistema de seguridad social y parafiscales de abril a septiembre de 2014, a nombre de Ricardo Baquero (f.°84, 86, 88, 90, 92, 94); planillas de autoliquidación de aportes al sistema de seguridad social y parafiscales de abril a septiembre de 2014, a nombre de José Abadía Prada (f.°85, 87, 89,91, y 93); 0 interrogatorio de parte del demandante; demanda inicial (1. 4 a 12); Contestación de la Demanda de Gaseosas Colombianas SAS (f.°74 a 85); contestación de la demanda de José Abadía Prada a los hechos 10 a 13 (f.°109 a 114). Dice que no se controvierte la prueba testimonial, por cuanto ratifica lo que está demostrado con el contrato y respalda su tesis en el fallo CSJ SL 1 sep. 1998, rad. 10695.

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Radicación n.°85623 Inicia por recordar la construcción argumental del fallo,

aduce que partió del supuesto según el cual, Ricardo Baquero, tenía contrato de trabajo con el contratista independiente José Abadía Prada, para cumplir la actividad de compraventa y distribución de gaseosas, sin embargo, declaró que esta última persona, Abadía Prada era un intermediario lo que considera erróneo. Afirma que procederá a demostrar los errores 1 a 10, que se enfocan en la Vinculación de Abadía Prada con Gaseosas Colombianas. Aduce que el colegiado apreció mal el contrato comercial para la compra y distribución de gaseosas (f.°99), y expone que ese acuerdo no era simulado, por cuanto operó el esquema comercial allí pactado. Refiere que el ad quem, se equivocó cuando encontró pérdida de autonomía del contratista, con sustento en que, la empresa se reservó la fijación de políticas de producción, distribución y colocación de productos. Dice que tal conclusión es consecuencia del desconocimiento del mundo de los negocios, por cuanto, por mandato legal y reglamentario, por tratarse de productos masivos, la política de distribución o colocación no puede quedar en manos de contratistas. Arguye que resulta aapabullante» que el Tribunal haya dicho que la autonomía del contratista independiente estaba desdibujada por fijar la demandada, unilateralmente la política comercial para la producción, distribución y colocación de los productos y por haberse reservado el derecho de impartir instrucciones y directrices.

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Radicación n.°85623 Esboza que no constituye subordinación determinar cómo se ordena el cubrimiento de la demanda de productos,

la satisfacción a la clientela, el cumplimiento oportuno a los pedidos, es simplemente la dirección dentro de la actividad de distribución, sin que las instrucciones sea exclusivas del contrato de trabajo, como equivocadamente lo creyó el fallador de segundo nivel, además que esas directrices no son exigencia de la empresa para el contratista, sino que son mandatos legales y de los organismos de control. Expone que también es desatinado, que el Tribunal haya dicho que se debía cumplir un horario, por cuanto, «&41 quién se le ocurre, en el habla cotidiana, llamar horario de entrada al parqueadero, aquella en la que el cliente va a sacar su carro?», pues el horario de entrada supone una hora distinta de salida, pero entrar a retirar el automotor y la mercancía no es un «HORARIO», el mismo supone una duración, pero aquí solo estaba sujeto a una «hora de entrada» y el resto de la jornada quedaba en manos del contratista, mientras que «El llamado horario de trabajo, tiene la carga de imposición y de deber cuando está atada a un lugar determinado», pero es débil hablar de horario respecto de quien no está circunscrito a un espacio. Procede a desarrollar el acápite que titula (y UNA POLÍTICA DE MARKETING DE EMPRESA Y DE PRODUCTOS U ÓRDENES LABORALES?», en el que, en síntesis, asevera que también erró el juez, al tener como criterios distintivos del contrato de trabajo, los logos en los camiones de Postobón,

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Radicación n.°85623 el uniforme y el carné de la empresa, pues es un hecho

notorio que el mercado de las bebidas, es bastante competido, por eso,j uegan un papel importante los (gingles», colores, recordación de marcas, por ende, no se podía privar al contrato comercial de esos elementos de identificación y recordación de la marca. Apunta que los uniformes también son un símbolo distintivo de la empresa, promoción y facilita la relación con los clientes. Alude al artículo 40 del CST, enuncia que allí se prevé como prueba del contrato el carné, sin embargo, el juez debe ser riguroso al usar los conceptos, sin que todo carné sea prueba de un contrato laboral. Destaca que los logos de la empresa son un medio de publicidad, lo que se llama

WERCHANDISE».

Procede al análisis del contrato de distribución en relación con el vehículo suministrado. Cita la cláusula tercera del contrato, destaca que allí la sociedad demandada, podía facilitar el camión, por ende, se trató de un comodato, el contratista debía asumir el costo de operación, en consecuencia, no se podía invocar como indicativo del contrato laboral. En otro acápite, se pregunta si ¿FUE REAL EL CONTRATO COMERCIAL CELEBRADO?, y contesta que con el conjunto de las pruebas se apreciaba que las actividades se cumplieron como fue acordado, entonces no podía acceder a declarar el contrato de trabajo y dice que «La correcta valoración del interrogatorio de parte a José Abadía Prada» desde el minuto 16

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Radicación n.°85623 8, «cuenta de cómo sus actividades como contratista se ajustaban a las previsiones consagradas en el escrito documental».

Enuncia que no hubo medidas de coerción o restricción, sino directrices de coordinación, para facilitar el trabajo del agente comercial, pero el ad quem, las convirtió en órdenes laborales, no obstante que, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad, existió concordancia entre el contrato mercantil y su ejecución. Decantada esta temática, procede a explicar los yerros 11, 12 y 13 concernientes a la «VINCULACIÓN PRADARAQUERO». Expone que los supuestos probados, dan cuenta que el verdadero empleador del demandante, fue Abadía Prada, pues fue este último quien lo vinculó, le daba las órdenes, lo remuneraba, lo afilió a la seguridad social, lo que se corroboraba con las contestaciones de la demanda, especialmente a los hechos 11, 12 y 13, las partes concordaron en que el vínculo de trabajo era del accionante con Prada, por tanto, si estaba fuera de discusión el contrato de trabajo el Tribunal no se debía ocupar de crear uno nuevo. Cita pasajes de la providencia del colegiado donde inicialmente dio por sentado que era Abadía Prada, quien contrató, remuneró y ejerció la subordinación, y luego el pasaje en el que determinó que en realidad había actuado como simple intermediario, y dice que contrario a lo que anotó el juez de segundo nivel, esta figura es transitoria y

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Radicación n.°85623 desaparece una vez se ha establecido la vinculación, por ende, no podía hablarse de simple intermediario. Subraya que el pago de aportes al sistema de seguridad social, por parte de Abadía Prada a favor de Ricardo Baquero,

va en contra de la tesis del sentenciador quien no desvirtuó ese soporte. Asevera que el Tribunal «acudió para hacer desaparecer el EMPLEADOR era que se trataba de un INTERMEDIARIO», sin decir por qué, era un intermediario, solo citó el artículo, no obstante que actuó como verdadero empleador. Explica los yerros 14, 15, los que enfoca en que no hubo vinculación entre el accionante y Gaseosas Colombianas e insiste que el empleador fue José Abadía Prada, toda vez, que fue él quien lo contrató como ayudante, dio órdenes. Desciende al dislate 16, asevera que, a la luz de los pronunciamientos judiciales, «NO HAY SUBORDINACIÓN PRADA-GASEOSAS COLOMBIANAS», y copia pasajes de los fallos CSJ SL 1 sep. 1998, rad. 10695; CSJ SL 20 feb. 2008, rad. 30060; CSJ SL 23 ag. 2004, rad. 22580.

VII. RÉPLICA La parte actora, de manera conjunta se opone a los dos ataques, cita el articulo 333 del CGP y afirma que «los fallos proferidos tanto en primera como en segunda instancia se han dado conforme a derecho, siguiendo los lineamientos legales y jurisprudenciales en la materia», sin que se configure la violación normativa endilgada.

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Radicación n.°85623

VIII. CONSIDERACIONES Los 16 yerros que plantea el cargo, giran en torno a 2 temas: (i) critica que el sentenciador plural haya dado por

establecido un contrato de trabajo entre Gaseosas Colombiana SAS, y José Abadía Prada, por cuanto los rigió un nexo comercial de distribución de productos de la sociedad llamada ajuicio; y (ii) concatenado a lo precedente, reprocha que considerara que Gaseosas Colombianas SAS., fue empleadora del demandante, y que Abadía Prada fungió como simple intermediario, cuando este último fue el empleador del accionante. El primer tema, contenido en los yerros 1 a 10, lo funda en el contrato de distribución, rubricado entre Gaseosas Colombianas y Abadía Prada (f.°99 a 101), y finca su desarrollo argumentativo en 5 capítulos, que denominó: ¿políticas comerciales u órdenes del empleador?); ¿citas horarias u horarios laborales?: ¿una política de marketing de empresa y de productos u ordenes laborales?; ¿el contrato de distribución pende de la titularidad de un vehículo?: y ¿fue real el contrato comercial celebrado?. A partir de los anteriores puntos el recurrente construye su argumentación, sin embargo, del compendio de todos, se aprecia que no se enfoca en mostrar un rediserio del escenario fáctico, que es lo que se busca por la senda indirecta, pues por el contrario, se aprecia que la censura coincide con el Tribunal, en que: la empresa demandada

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Radicación n.°85623 fijaba unilateralmente las condiciones de distribución de los productos; había una hora en la que se debía recoger el camión, el cual se entregaba cargado; el vehículo llevaba los logos de la empresa; tanto el demandante, así como Abadía

Prada, debían portar uniforme y carné; el automotor era propiedad de la sociedad encartada. Todas las explicaciones del ataque, giran en torno a un discurso en el que se sostiene que de los anteriores elementos, no se podía arribar a la inferencia de un contrato de trabajo que socavara el vínculo de distribución pactado, pues en sentir del recurrente, el direccionamiento unilateral de cómo se efectúa la distribución, no implica subordinación; el que se tuviera que recoger el camión a determinada hora, no se adecúa al concepto de un horario en materia laboral; el carné, uniforme y logotipos usados, son elementos de marketing y aMERCHAD/SE»; y la propiedad del vehículo en cabeza de la empresa, también es adecuada dentro de un nexo mercantil. En consecuencia, de toda la disertación, emerge que se reprocha que, a partir de esos elementos en los que coincide el recurrente y el fallo fustigado, el libelista considera que son legítimos dentro de un contrato comercia