CSJ - SL1282-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1282-2023 Radicación n.° 91702 Acta 19 Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023). En cumplimiento de la decisión CSJ STP4804-2023, proferida por la Sala de Casación Penal, mediante la cual se dejó sin efectos la sentencia CSJ SL4131-2022 emitida por esta Sala, se procede a resolver el recurso de casación interpuesto por HERLINDA OLMOS SUARÉZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de enero de 2021, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS

S.A. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS y la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

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Radicación n.° 91702

I. ANTECEDENTES Herlinda Olmos Suárez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Colfondos S.A. Fondo de Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia

del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, el 28 de mayo de 1996. Conforme a lo anterior, solicitó ordenar a Protección S.A., Colfondos S.A. y Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero que se encontraba depositado en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros y bonos pensionales. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 8 de diciembre de 1956, por lo que para el 1° de abril de 1994, contaba con una edad superior a los 35 años y por lo tanto era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que el 28 de mayo de 1996 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, al Régimen de ahorro

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Radicación n.° 91702 Individual con Solidaridad, mediante afiliación a Porvenir S.A. Añadió que el 12 de noviembre de 1998, se trasladó de Porvenir S.A. a Protección S.A. y que el 28 de enero de 2002 hizo lo propio entre esta y Colfondos S.A. Asi mismo, que la aparente decisión libre y voluntaria del traslado no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte de Porvenir S.A. y, por lo tanto, no existió consentimiento, libertad y voluntariedad. Agregó que el cambio realizado el 28 de mayo de 1996 gozó de una indebida y nula información por parte de

Porvenir S.A. Así mismo, manifestó que Colfondos S.A. no le avisó antes del 8 de diciembre de 2003, sobre la posibilidad de trasladarse al faltarle diez años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión. Relató que el 31 de agosto de 2018, solicitó a Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. la nulidad y retorno a Colpensiones y el 30 de noviembre de 2018 elevó derecho de petición a Colpensiones en similares términos. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, su condición de beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su traslado de régimen realizado el 28 de mayo de

1996. Frente a los demás dijo que no le constaban.

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Radicación n.° 91702 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Por su parte, Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. Admitió como ciertos el traslado de la demandante de Protección S.A a Colfondos S.A. y la solicitud de traslado presentada el 31 de agosto de 2018. Adujo que no era cierto que no se hubiera brindado toda la información sobre la posibilidad de traslado, toda vez que en cumplimiento de lo establecido en la Ley 797 de 2003,

dicha sociedad realizó campañas a través del envío de comunicaciones masivas a los afiliados para ilustrarlos al respecto. Aseguró que, la demandante no podía argumentar desinformación después de 18 años en los que había efectuado cotizaciones de manera permanente e ininterrumpida. Afirmó que no le constaban el resto de los hechos. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, que no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Por su parte Porvenir S.A. al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Con respecto a

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Radicación n.° 91702 los hechos, tomó como ciertos el traslado de la demandante del ISS el 28 de mayo de 1996 y las solicitudes realizadas a las distintas entidades. Declaró que no era cierto que no se hubiera brindado toda la información a la demandante, por el contrario, se le asesoró de forma completa y clara sobre las implicaciones del cambio, por tanto, el contrato de afiliación con las administradoras nació a la vida jurídica llenando todos los requisitos. Sobre los demás hechos dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones la de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de

obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin justa causa. Por último, Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. Admitió como ciertos la edad de la demandante para el 1° de abril de 1994, el traslado realizado el 12 de noviembre de 1998 desde Porvenir S.A. y la solicitud del 31 de agosto de 2018. Frente a los demás hechos, afirmó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, falta de causa para pedir, buena fe,

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Radicación n.° 91702 prescripción y aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de octubre de 2020 resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación que hiciere la señora HERLINDA OLMOS SUAREZ (sic) […], ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita 28 de mayo de 1996, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el (sic) afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación

definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a tener como afiliada a la demandante Herlinda Olmos Suarez (sic) […], en el régimen de prima media con prestación definida desde el 28 de mayo de

1996.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS -PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante HERLINDA OLMO SUAREZ (sic) como cotizaciones y rendimientos, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguiente a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a tener como afiliada a la demandante en el régimen de prima media con prestación y a recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS -PORVENIR S.A., todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 91702 Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Porvenir S.A. y Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de enero de 2021, revocó la decisión de

primera instancia y absolvió a las entidades demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que debía resolver los problemas jurídicos en el sentido si «[…] ¿se equivocó el juzgado al tener probado que la vinculación inicial de la demandante lo fue al ISS hoy Colpensiones y que la afiliación a Porvenir S.A. constituyó un traslado? ¿la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual es ineficaz por omisión en el deber de información por parte de Porvenir S.A.?» Frente al primer problema jurídico, afirmó: Discute la AFP Porvenir que el juzgado de primera instancia haya tenido por probado con base en la certificación del SIAFP que la demandante se vinculó por primera vez al sistema a través del entonces ISS hoy Colpensiones, y que su vinculación a Porvenir se constituyó en un traslado de régimen pensional, cuando del material probatorio obrante en el proceso resulta claro que ésta última en realidad fue su vinculación inicial. Sobre este aspecto, debe decirse que a folio 170 del expediente se observa certificación expedida por Colpensiones de fecha 3 de diciembre de 2018, en la cual se indica que la cédula de ciudadanía […], la cual corresponde a la demandante como se observa a folio 2, “no está Registrado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, administrado por la Administradora Colombiana COLPENSIONES”. Igualmente, se observa formulario de afiliación a la AFP Porvenir suscrito por la convocante el 20 de mayo de 1996, en el cual ésta

refirió que su solicitud correspondió a la vinculación inicial (fol. 129); además en su interrogatorio de parte manifestó que al ingresar a laborar a la Fiscalía General de la Nación, firmó solicitud de vinculación a la AFP Porvenir, y que con anterioridad a dicha relación laboral, prestó sus servicios a favor de un

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Radicación n.° 91702 abogado, quien presuntamente la afilió al entonces ISS, porque él le dijo que se encargaría de todos sus derechos laborales (CD fol. 189). De lo anterior, se observa en primer lugar que la actora no tiene claridad sobre la existencia de una afiliación al RPMPD con anterioridad a su vinculación al RAIS, y en segundo lugar, de la certificación expedida por Colpensiones y del formulario de afiliación a Porvenir, resulta claro que la convocante en realidad nunca ha pertenecido a Colpensiones y que su vinculación inicial lo fue en el RAIS a través de la AFP Porvenir. Y es que si bien a folio 125 obra información SIAFP, en la que se indica que la actora se afilió el 28 de mayo de 1996 a la AFP Porvenir, y que su AFP de origen lo era Colpensiones, lo cierto es que dicho dato proviene de una base de datos que es administrada por el portal de ASOFONDOS, que no corresponde a la entidad certificadora de la misma, porque esa base de datos se alimenta de la información que suministran las mismas entidades administradoras de fondos de pensiones. Por manera que, para esta Sala no es procedente darle mayor valor probatorio a esta documental, porque la entidad llamada a dar fe de la

afiliación de la demandante al RPMPD que lo es en el SIAFP corresponde a una inconsistencia, que no debió ser considerada por el Juzgado de primera instancia. Ahora bien, no desconoce la Sala que a folios 201 y s.s. obra historia laboral de Colpensiones que da cuenta de cotizaciones registradas en el número de cédula de la demandante, sin embargo, ha de decirse que las mismas corresponden a períodos posteriores a la vinculación inicial de la convocante al RAIS, pues nótese que como se dijo, esta tuvo lugar en mayo de 1996, y el registro del primer ciclo en Colpensiones data de junio de 1996, además, los ciclos allí consignados que se prolongaron hasta agosto de 2014, fueron devueltos al RAIS, expecificamente (sic) a la AFP Porvenir, como se advierte de la documental obrante en el expediente administrativo (CD fol. 76), lo cual puede explicarse además, en un presunto error del empleador de la actora, esto es, la Fiscalía General de la Nación, quien sin afiliación a Colpensiones, realizó sus aportes a dicha administradora entre los años 2010 y 2014 (fols. 229 vuelto y s.s). Así las cosas, se tiene entonces que la demandante se afilió al sistema por primera vez a través de la AFP Porvenir, posteriormente, el 12 de noviembre de 1998 (sic), se afilió a la AFP Colmena hoy Protección (fol. 138); el 28 de enero de 2001, firmó el formulario de la AFP Colfondos (fol. 116), y finalmente, retornó a porvenir, sociedad a la cual se encuentra actualmente

vinculada como así lo certifica dicha entidad (fol. 129).

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Radicación n.° 91702 Una vez demostrado lo anterior, procedió a establecer si la vinculación inicial al Sistema General de Pensiones a través de Porvenir S.A., se tornaba ineficaz por falta del deber de información, dado que, la primera instancia consideró que no estaba llamada a surtir efectos. Para ello, empezó citando jurisprudencia de esta Corporación y concluyó que el desconocimiento debía abordarse desde su ineficacia y no desde la nulidad, porque resultaba equivocado exigirle a la afiliada acreditación de los vicios de consentimiento, cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se afectaba al no haberse realizado de manera informada. Frente al argumento expuesto por Porvenir S.A., esto es, que la jurisprudencia de esta Corte no era aplicable al caso porque el acto jurídico de afiliación de la demandante a dicha sociedad no lo fue en virtud de un traslado, sino como vinculación inicial al sistema, indicó que no era correcto pues la entidad tenía el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna que permitiera a la afiliada elegir la mejor opción que se ajuste a sus intereses. Dijo que, a partir del inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, una vez se demostrara que el empleador o cualquier persona atentó contra el derecho a su afiliación y selección de organismo, se haría acreedor de una multa impuesta por las autoridades, además «[...] la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente

en forma libre y espontanea por parte del trabajador».

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Radicación n.° 91702

Agregó que: En ese orden, si bien la CSJ ha adoctrinado sobre casos en los que se discuten los efectos de un traslado de régimen pensional, que la expresión libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, supone un conocimiento previo de las consecuencias de ese acto jurídico, lo cierto es que ello no solo se debe circunscribirse (sic) al mentado traslado, sino también al acto de afiliación inicial, porque el mismo implica una selección de régimen, solo que en este evento, por primera vez, la cual como lo consagra la norma en mención, debe estar precedida del conocimiento del afiliado de la incidencia de su decisión sobre sus derechos prestacionales, indistintamente de su condición o de su formación profesional, dado que la ley no hace distinción al respecto, no siendo entonces competencia del intérprete hacer diferenciación alguna.

Complementó el argumento con lo establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, según el cual el deber de información debía cumplirse también cuando la usuaria, al afiliarse por primera vez, eligiera el Régimen de Ahorro Individual. Indicó que, En ese orden resulta también aplicable la teoría de la carga de la prueba sobre el cumplimiento de ese deber de información, el cual recae en la AFP, en primer lugar porque la omisión en torno al mismo tiene la connotación de una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 167 del C.G. del P., en segundo lugar porque la custodia de la

documentación así como la obligación legal de brindar información se encuentra en cabeza del fondo, conforme a lo dispuesto desde el decreto 663 de 1993, y en tercer lugar, porque el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, considera una práctica abusiva la imposición de dicha carga a los consumidores financieros, teniendo en cuenta que los afiliados se encuentran en desventaja probatoria además de ser la parte débil de la relación contractual, quienes en este tipo de procesos se enfrentan a una entidad financiera, que cuenta con posición en el mercado, profesionalismo, experiencia y control de la operación.

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Radicación n.° 91702 Esa carga probatoria, claramente no se encuentra cumplida en el presente caso, porque ningún medio de convicción obrante en el proceso da cuenta que a la convocante se le haya documentado o asesorado, sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su afiliación al RAIS a través de la AFP Porvenir, lo cual en principio devendría en una ineficacia de ese acto jurídico. Pese a lo anterior, estimó que, en el presente caso dadas sus particularidades, la declaratoria de la ineficacia resultaba inviable, pues el efecto de tal declaración era retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, [...] es decir, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos. Lo anterior implicaría en el examine que la demandante pierda su calidad de afiliada al Sistema General de Pensiones, a quien además debe restituírsele todo aquello que las

distintas AFP a las cuales se vinculó, recibieran con ocasión de esa afiliación y si bien en virtud del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podría realizar nuevamente la afiliación, libre y voluntaria, por ejemplo en Colpensiones, si así lo desea, ello lo debe hacer a título de afiliación inicial, lo cual implica que debe comenzar desde cero a efectuar sus cotizaciones a dicha entidad, circunstancia que haría nugatorio su derecho a la pensión de vejez, y por ende, su derecho a la seguridad social, dado que en la actualidad ella cuenta con 64 años, conforme se deduce de la copia de su cedula de ciudadanía, es decir, que ya cumplió la edad mínima de pensión establecida para el RPMPD. Y ello es así, porque la convocante nunca estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones, como quedó probado en el proceso, luego la ineficacia de su afiliación al RAIS, no puede traer como consecuencia el traslado de los dineros que reposan en su cuenta de ahorro individual, con destino a Colpensiones; además, una orden como la que pretende la demandante, esto es, ordenar la remisión de sus aportes al actual administrador del RPMPD, incluidos sus rendimientos financieros y bonos pensionales, en el fondo representa un traslado puro y simple, que en el caso de la demandante no está permitido en los términos del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, porque como se indicó, ya cumplió la edad mínima de pensión. Por último, argumentó que como el derecho a la seguridad social es irrenunciable e imprescriptible, no podía ser modificado por convenios entre particulares, de suerte

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Radicación n.° 91702 que, en aras de garantizar ese derecho a la demandante, «[...] la Sala debe otorgarle plenos efectos a la afiliación que esta efectuó por primera vez al Sistema General de Pensiones, a través del RAIS, y en particular a la AFP Porvenir, lo cual además implica que sus vinculaciones posteriores a la AFP Colfondos, a la AFP Protección y a la AFP Provenir S.A., tienen los mismos efectos».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos que es presentado y según las limitaciones del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, «[…] de la ley sustancial por vía directa, concretamente por la infracción indirecta del liberal b) del artículo 13, artículos

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Radicación n.° 91702 271 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto de 2010». Para argumentar el cargo, afirma que:

El juzgador de segunda instancia no analizó el espíritu, ni el sentido gramatical de la normatividad en cita, en virtud que niega las súplicas de la demanda, bajo argumentos opuestos al precedente vertical emanado de nuestro Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, lo que por sí constituye vías de hecho, empelando (sic) argumentos como que mi representada no era beneficiaria del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, que diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado a PORVENIR S.A. de manera voluntaria, entre otras. Cita la jurisprudencia de esta Corporación y concluye que la sentencia acusada va en contra de la línea vigente, ya que, como se observa en el expediente, Porvenir S.A. no dio cumplimiento a sus deberes de información y buen consejo. Indica que la libre elección del régimen pensional no pudo ser ejercida, ya que desconocía la implicación que conllevó su traslado. Dijo que aceptar esto sería contrario al precedente existente relacionado con la necesidad de una manifestación voluntaria en la afiliación pensional cuando se desconoce la incidencia que pueda tener frente a sus derechos prestacionales. En últimas, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. Frente al argumento de que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, destaca que:

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Radicación n.° 91702 [...] no tiene relación e incidencia en el litigio que nos ocupa, dada cuenta que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no

ha condicionado su jurisprudencia a que el afiliado demuestre ser beneficiario del régimen de transición, ni tampoco tendría justificación constitucional acceder al petitum y proteger sus derechos a un grupo de afiliados en desmedro de otros; adicionalmente, se observa notoriamente que en ningún aparte la demanda pretendió el reconocimiento del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto el proceder del Tribunal Superior de Bogotá en su Sala Laboral afecta flagrantemente el principio de consonancia. Incluso, como lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala, sentencia SL14522019, radicación 68852, con ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo: “la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL19447-2017, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. En ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición, de manera que el Tribunal accionado omitió aplicar tal precedente y, con ello, lesionó los derechos pensionales de la demandante”. Indica que el Tribunal contraría el precedente judicial

cuando estima que la solicitud de vinculación o traslado a Porvenir S.A., se hizo de manera voluntaria, libre e informada ya que la firma del formulario es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Por último, frente a la carga de la prueba en el deber de información, señala que: [...] en el litigio que nos ocupa y de acuerdo al precedente jurisprudencial aplicable a la materia, las convocadas a juicio tienen la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos al que nos ocupa, lo cual no se probó en el caso concreto. Dicha inversión de la carga de la prueba se ha establecido desde los precedentes del año 2008, es decir, desde hace más de una década, y se ha reiterado en múltiples sentencias, como en las SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 91702 2018 y SL4989-2018, donde las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional donde igualmente se resalta la carga dinámica de la prueba donde las administradora de fondos de pensiones en el proceso judicial tienen la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información so pena de que se declare ineficaz este tránsito entre regímenes pensionales, ya que en estas administradoras reposa todo el conocimiento técnico, profesional y de carácter económico para poder

acompañar a sus afiliados durante el tránsito de su vida laboral hasta el momento del cumplimiento de sus requisitos pensionales.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a su prosperidad. Indica que la recurrente no se pronuncia sobre qué debe hacer la Corte con la sentencia de primera instancia incumpliendo una exigencia mínima de la casación y confundiendo el recurso extraordinario con el de apelación.

En cuanto al fondo, asegura que el cargo no debe prosperar puesto que el Tribunal concluyó que la recurrente nunca estuvo afiliada al ISS y, no procede discutir sobre el espíritu de la ley, pues su voluntad quedó plasmada en los términos el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Agrega que, como la afiliación de la impugnante fue antes del 1º de abril de 1994 es inexistente, luego no se podía declarar la ineficacia de la vinculación. Cita los artículos 9, 1509 y 1741 del Código Civil e indica que no es cierto que exista un vicio del consentimiento en la afiliación inicial ni en las subsiguientes. Menciona

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Radicación n.° 91702 jurisprudencia de esta Corte y estima que la recurrente tuvo varios traslados entre el Régimen de Ahorro Individual, pero nunca al de Prima Media, lo que lleva a concluir que ella tenía el objetivo claro de permanecer en el primero de ellos, asumiendo los beneficios y consecuencias.

VIII. CONSIDERACIONES En cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ

STP4804-2023, la Sala se dispone a realizar las consideraciones que siguen y decidir el cargo formulado en los términos ordenados. Es pertinente recordar que en la decisión CSJ SL41312022 emitida por esta Sala, se encontró que la recurrente no cumplió con el deber de derruir todos los pilares en los que este se sustentó, ni presentó una explicación clara, detallada y certera del error que se le atribuyó al Tribunal. Lo anterior, por cuanto omitió pronunciarse frente a que la declaratoria de la ineficacia no procedía porque, e nunca estuvo afiliada al ISS o a Colpensiones. En lugar de cuestionar esta conclusión, se dedicó a afirmar que no se observó el incumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A. al momento de realizarse el alegado traslado del Régimen de Prima Media, al de Ahorro Individual con Solidaridad. Además de lo anterior, al haberse seleccionado la vía directa para dirigir el ataque, la recurrente aceptó todas las

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Radicación n.° 91702 conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, en particular, la inexistencia de su afiliación al ISS, hoy Colpensiones. Tampoco pasó desapercibido que en el desarrollo del cargo se hace alusión al supuesto desconocimiento de la condición de beneficiaria del régimen de transición; aunque lo cierto es que, la sentencia de segunda instancia no se refirió al tema, de hecho, no formó parte de la discusión planteada. No obstante, aún con los errores técnicos y desatinos

argumentativos mencionada, se estima que no son suficientes para desestimar el recurso extraordinario, toda vez que se alegó el incumplimiento del deber de información por parte de los fondos privados. Así lo estimó el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en el que frente al recurso que aquí se estudia dijo: 36.- A pesar de lo anterior, la Sala de Descongestión n.°4 renunció conscientemente a pronunciarse sobre esos aspectos, por la supuesta indebida formulación de la demanda de casación. Ello, como lo dijo esta Sala en la Sentencia STP15904-2022, condujo al olvido de la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial (exceso ritual manifiesto). 37.- Aunado a ello, se reitera, dicha autoridad judicial transgredió el sólido precedente de la Sala de Casación Laboral (permanente), al permitir o tolerar que primara el criterio de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Además de lo señalado en las anteriores consideraciones, eso también se hace evidente por cuanto la sentencia de segunda instancia únicamente hizo alusión a un par de decisiones del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral “…la sentencia bajo el radicado N.º 31.989 del 8 de septiembre del

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Radicación n.° 91702 2008, postura que se mantiene actualmente entre otras en la sentencia SL 5144 del 20 de noviembre del 2019”, que no reflejan

el precedente de la Sala de Casación Laboral (Permanente) respecto de la ineficacia del traslado de régimen pensional. f. Conclusión 38.- Con base en las anteriores consideraciones, la Sala concederá la acción de tutela formulada por HERL