CSJ - SL1284-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1284-2023 Radicación n.° 90045 Acta 19 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

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Radicación n.° 90045

I. ANTECEDENTES Luis Antonio Bulla Orjuela demandó a las entidades referidas, con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y se establezca que cumple con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, «para acceder a la pensión de vejez por aportes, a partir

del 25 de septiembre de 2011». Como consecuencia de lo anterior, en síntesis, pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora S.A. a cancelar su monto; y a Colpensiones a tener en cuenta todos esos tiempos para efectos pensionales y conceder la prestación de vejez, a partir del 25 de septiembre de 2011, con un IBL cuantificado acorde a todo el tiempo o el promedio de los últimos diez años. Reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales a cargo de todas las accionadas, los intereses de mora o la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita, y las costas del proceso. En subsidio solicitó la pensión establecida en la Ley 71 de 1988. Así mismo, de no prosperar la petición contra la Fiduciaria la Previsora S.A., impetró que el cálculo actuarial quedará a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o en su lugar, que sea impuesto su pago a La NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público.

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Radicación n.° 90045 En sustento de tales súplicas, hizo un recuento de la creación de la «compañía de Marina Mercante», destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo

las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, que debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación. Puso de presente que esa empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Anotó que en concepto emitido el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional respecto de la citada Flota

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Radicación n.° 90045 Mercante Grancolombiana S.A. que desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas para cubrir esas contingencias ni las laborales; y añadió que desde entonces, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la referida Flota Mercante, los suministra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del

Fondo Nacional del Café. Resaltó que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 64 años de edad; que laboró al servicio de la Gobernación de Cundinamarca un total de «477.88» semanas, las cuales fueron reconocidas por Colpensiones; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana del 28 de noviembre de 1983 al 10 de diciembre de 1990; que su empleadora no efectuó aportes a la seguridad social para pensión; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos celebrados; y que el último salario promedio, conforme a los conceptos que los integraban, correspondía a la suma de US1038,93 dólares. Añadió que es beneficiario del régimen de transición; que cotizó a Colpensiones con otro empleador; que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero le fue negada mediante Resolución 123033 de junio de 2013, en la que se dice que tiene 1074 semanas, decisión que mantuvo al resolver los recursos de reposición y apelación que presentó; y que allegó reclamación administrativa a todas las accionadas. Colpensiones al contestar la demanda se opuso a las

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Radicación n.° 90045 súplicas incoadas. Respecto de los hechos, admitió lo relacionado con que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café, la fecha de llamamiento a inscripción por parte del ISS a los trabajadores para su cobertura, que el actor laboró en la Gobernación de Cundinamarca, que solicitó la pensión de

vejez, lo resuelto por la entidad y la presentación del reclamo administrativo; y dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos. Como argumentos de defensa arguyó que el accionante no cumple con la densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de intereses moratorios, prescripción y la genérica. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones. De los hechos expresó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa negó la responsabilidad en el pago de las obligaciones pensionales, de suerte que no es aplicable «el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (negrilla del texto original). Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la genérica.

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Radicación n.° 90045 De otra parte, la Fiduciaria La Previsora S.A. al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo adujo que era cierta la presentación de la reclamación administrativa y, frente a los demás, indicó que no le constaban. En su defensa, explicó las características del contrato de fiducia mercantil e insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de los recursos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a

los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada. Asesores en Derecho S.A.S., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo «Panflota», al contestar la demanda se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto que se declarara la relación laboral deprecada. Frente a los supuestos fácticos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros es la administradora del Fondo Nacional del Café, la edad del accionante al presentar la acción inicial, que éste laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., su afiliación a Colpensiones y que presentó una reclamación administrativa; y de los restantes indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Manifestó en su defensa que la empleadora no incurrió

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Radicación n.° 90045 en alguna omisión que diera lugar al pago del cálculo actuarial o bono pensional, pues afilió al trabajador casi que inmediatamente que fue llamado a inscripciones por parte del ISS. Propuso como excepción previa la de cosa juzgada; y de fondo las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, prescripción, buena fe, la genérica y oposición a la condena en costas. De otra parte, la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las súplicas allí enlistadas. Respecto a los hechos, admitió los

antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los extrabajadores en asuntos específicos, que no era el caso del promotor del litigio. Frente a los demás supuestos fácticos, expresó que no eran ciertos o no le constaban. Aseveró que solo es administradora del Fondo Nacional del Café; que no se le puede aplicar el artículo 148 de la Ley 222 de 1995; y que esa entidad no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.

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Radicación n.° 90045 Enlistó como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación de los marinos de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., parafiscalidad cafetera, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria. En audiencia celebrada el 9 de agosto de 2017 el despacho de conocimiento declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor LUIS ANTONIO

BULLA ORJUELA y la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE

LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un contrato de trabajo entre el 28 de noviembre de 1983 y el 10 de diciembre de 1990.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo calculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A. entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, con base en el salario certificado por FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho S.A.S., del que se debe correr traslado a la Federación Nacional de Cafeteros como administrador del Fondo Nacional del Café y a la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del

Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

TERCERO: CONDENAR a la[s] demandadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces a remitir a COLPENSIONES, en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, toda la documentación necesaria y certificación del salario devengado por el demandante con todos

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Radicación n.° 90045 los factores salariales mes a mes, según se precisó en la presente decisión.

CUARTO: CONDENAR a la[s] demandadas ASESORES EN

DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA emitir la respectiva Resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial a

favor de LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA.

QUINTO: CONDENAR a la Fiduciaria LA PREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar a COLPENSIONES a nombre de LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que este no estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones del 28 de noviembre de 1983 al 28 de agosto de 1990, a entera satisfacción del fondo de pensiones, conforme a la liquidación que elabore, con cargo a los recursos del Patrimonio

Autónomo PANFLOTA.

SEXTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional Del Café, es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del señor LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial a favor del demandante, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán

cubiertas entonces con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFE.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA PENSIONES-COLPENSIONES a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido el tempo cotizado por el demandante.

OCTAVO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES para que una vez se efectúe el cálculo actuarial ordenado en el numeral anterior a reconocer y pagar al señor LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA, la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 a partir del 1 de marzo de 2012, en cuantía inicial por 13 mesadas al año junto con los reajustes de ley.

NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades condenadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA

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Radicación n.° 90045 y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del Café, conforme a lo motivado y DECLARAR PROBADA la excepción de

“INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN ALGUNA DEL MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO POR LAS PRETENSIONES DE

LA DEMANDA” propuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA.

DÉCIMO: ABSOLVER a LA NACIÓNMINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra.

DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS respecto de COLPENSIONES las excepciones de INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACION Y COBRO DE LO NO DEBIDO, y probadas las de INEXISTENCIA DE DERECHOS MORATORIOS y principio de BUENA FE.

DÉCIMO SEGUNDO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra.

DECIMO TERCERO: ABSOLVER a las aquí demandadas, de las demás pretensiones incoadas en su contra DÉCIMO CUARTO: CONDENAR en COSTAS a las demandadas ASESORES EN DERECHOS SAS FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA y a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y a favor del demandante, en la suma de $2.000.000 como agencias en derecho, respecto de cada una de ellas. CONDENAR en COSTAS al demandante y a favor de la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO en la suma de $1'000.000 SIN COSTAS respecto de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

(Negrillas y mayúsculas propias del texto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de las demandadas Asesores en Derecho S.A.S., la Fiduciaria La Previsora S.A., la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones, así

mismo en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de esta última entidad, conoció el Tribunal

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Radicación n.° 90045 Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, a través de la sentencia del 15 de octubre de 2019, decidió: PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL OCTAVO de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES de las pretensiones relacionadas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

(Negrillas y subrayas propias del texto). En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado dijo que le correspondía abordar los siguientes puntos: i) si hay lugar a efectuar el cálculo actuarial y a quién le corresponde realizarlo; ii) la responsabilidad de las demandadas; iii) la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes en la Ley 71 de 1988; y iv) lo relativo a la condena en costas en la primera instancia. Dijo que no era objeto de debate la existencia de un nexo laboral entre el accionante y la extinta sociedad Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, con vigencia del 28 de noviembre de 1983 al 10 de diciembre de 1990, desempeñando el cargo de marinero, situación que se acreditaba con la liquidación de

folio 112 y la certificación obrante a folio 464. Frente a la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, el Tribunal adujo que, conforme a

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Radicación n.° 90045 lo establecido en el certificado de existencia y representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, se desprendía que esa entidad, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, comunicó que se había configurado una situación de control respecto a la sociedad de la referencia. Aludió a los artículos 260 y 261 del CCo. subrogados por el 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, vigente cuando se ordenó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y dijo que allí se estableció que cuando la situación de liquidación se produjo por causa o con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante, y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas, y en contra del beneficio de la sociedad en concordato; la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones, así mismo se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal por las actuaciones derivadas del control, a menos que se demuestre que fue por una causa diferente. Especificó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia narró como principal argumento para ser eximida de la responsabilidad, que el infortunio empresarial obedeció a las decisiones asumidas por el Estado al disponer la supresión de la reserva de carga que le benefició, consistente en tener la exclusividad para transportar el 50% de la carga entrante y saliente del territorio nacional, empero, arguyó el

Tribunal, que tal situación solo fue uno de los tantos factores que incidió en el decrecimiento económico de esa sociedad,

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Radicación n.° 90045 de allí que esa demandada no desvirtuó la aludida presunción. Expresó el juez colegiado que la responsabilidad de la matriz frente de las subordinadas es subsidiaria, motivo por el cual las llamadas a responder por las eventuales condenas eran La Fiduciaria La Previsora S.A. como administradora del patrimonio autónomo Panflota, y Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación a cargo del patrimonio autónomo Panflota; y de manera subsidiaria la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. Respecto al «cálculo actuarial» dijo que debía hacerse con base en las previsiones de los artículos 2 a 5 del Decreto 1867 de 1994, tal como se indicó en la sentencia CSJ SL21382016, que si bien la inscripción de trabajadores de mar se inició con Resolución 3296 de 1990 y se fijó que era a partir del 15 de agosto de esa anualidad y, por consiguiente, los empleadores no tenían esa obligación con antelación, como también que el nexo de trabajo no estaba vigente cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, esas situaciones no lo exoneraban de responder por los periodos en que el demandante efectivamente laboró, pues ello iría en detrimento del derecho a la seguridad social del trabajador, tal como se explicó en decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, y añadió que dicho cálculo actuarial era la respuesta

más apropiada para el reconocimiento de tiempos en que no medió afiliación al sistema de seguridad social.

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Radicación n.° 90045 Resuelto lo anterior, el Tribunal aludió al objeto del contrato pactado entre Asesores en Derecho S.A.S. y la Fiduciaria La Previsora S.A., y consideró que se desprendía que a la última sociedad le correspondía, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, efectuar el pago de la suma liquidada por concepto del cálculo actuarial con cargo al patrimonio autónomo, debiendo expedir el respectivo acto administrativo. Dijo que, en caso de que en el patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes para cumplir la condena, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, le corresponde, de forma subsidiaria, efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones, donde Asesores en Derecho S.A.S. y la Fiduciaria La Previsora S.A. le deben remitir la información necesaria para determinar el «salario para la elaboración del cálculo actuarial», señalando mes a mes lo devengado y los factores que lo constituían. Respecto al salario del demandante adujo que no era dable tener en cuenta la totalidad de los factores devengados; aludió al artículo 128 del CST y, dijo que, de las convenciones colectivas de trabajo y laudos arbitrales allegados, no era posible la inclusión de las primas extralegales, en la medida que no establecía la naturaleza salarial o el carácter jurídico

de tales primas y demás emolumentos. Coligió que debía confirmarse lo resuelto por el a quo en este punto en particular, consistente en ordenar a Colpensiones a realizar

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Radicación n.° 90045 el cálculo actuarial, e igualmente Asesores en Derecho S.A.S. y la Fiduciaria La Previsora S.A. deberán remitir a la entidad de seguridad social la información para efectuarlo, esto es, el valor de los salarios recibidos y los factores salariales que lo constituyen. Consideró que el trabajador no debía concurrir con el respectivo pago del cálculo actuarial, pues era una obligación a cargo del empleador en un 100%. Por otra parte, frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 71 del 1988, razonó que solo podía ser «objeto de estudio» por parte de Colpensiones, cuando «se haya realizado efectivamente el pago del cálculo actuarial», es decir, «se refleje en el reporte de historia laboral las semanas objeto de litigio como cotizadas», motivó por el cual coligió que revocaría el numeral octavo de la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver a Colpensiones de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y cancelación de la prestación, situación que implicaba que quedaba relevada del «estudio de los puntos de apelación presentados por la parte demandante» relativos a los intereses moratorios e indexación. Finalmente indicó que resultaba procedente la condena en costas en los términos fijados por el a quo. En los anteriores términos, desató la alzada.

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IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y la accionada Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; concedidos por el Tribunal y admitidos por esta corporación, se proceden a resolver; y por razones de método se abordará en primer lugar la acusación de la citada demandada.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Es propuesto así: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, en sede de instancia, revocar la del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, en la calidad en que se convocó al proceso, de las pretensiones formuladas frente a la misma. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%)

del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.. Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados por el accionante y Colpensiones, esta última en forma conjunta; los cuales resolverá la Sala en el orden propuesto.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por interpretar erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 1 al 5 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 1 y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC.

Asevera que reprocha que el ad quem, con apoyo en diferentes decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, hubiera colegido que un trabajador que no estuvo afiliado al ISS por cualquier circunstancia, tiene derecho a que su empleador page el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Sobre el particular esgrime lo siguiente: Así se afirma, porque, es sabido, que conformidad al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación

estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador sólo se configura, teniendo en cuenta lo que dispone el numeral “2”, cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a “El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”. , Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respe[c]to a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, como la

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Radicación n.° 90045 de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el

empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer. Aduce que el demandante dejó de prestar sus servicios desde el 10 de diciembre de 1990; que no se presentó una omisión en la afiliación ni estaba a cargo del empleador el pago de la pensión de jubilación o vejez, de allí que también se vulneró el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto no se dan los presupuestos exigidos; y añade: De otra parte, es de agregar, que en los fallos que menciona, el Tribunal, de esa Sala de Casación, se reconoce o admite un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la que se da en este proceso de no afiliación por falta de cobertura; vacío que, en sentir, de la censura, no se presenta, porque si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se repite, alude a que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondiente (…), ello, en sana lógica, por lo ya argumentado, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan.

VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones se opone

a ambos cargos en forma conjunta, con tal fin aduce que la decisión del Tribunal se acompasa con la línea jurisprudencial fijada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, relativa a que el empleador debe responder, en su totalidad y a través del cálculo actuarial,

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Radicación n.° 90045 por los tiempos laborados por sus trabajadores. Por su parte, el demandante arguye que el juez colegiado no se equivocó, por cuanto sí existía una obligación a cargo de los empleadores de efectuar un aprovisionamiento mientras iniciaba la cobertura por parte del ISS. Alude a múltiples decisiones para afianzar su postura relativa en que en todos los casos en que no se afilie al trabajador, le corresponde al empleador cancelar los periodos trabajados, lo cual se efectúa a través de un cálculo actuarial.

VIII. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la condena impuesta a la Feder