CSJ - SL12863-2017

f O República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL12863-2017 Radicación n. 51100 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO FABIO TRUJILLO MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de diciembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Se reconoce personería a la doctora Ruth Dolly Mejía Restrepo, identificada con cédula de ciudadanía n”. 21365152 y tarjeta profesional n”. 9856 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en nombre del señor Francisco Fabio Trujillo Mejía, de conformidad con el poder visto a folio 104 del cuaderno de la Corte.

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I. ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que fuera condenado a reliquidar su pensión de vejez, calculando el IBL de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral y con una tasa de reemplazo del 75%, conforme a lo preceptuado en la Ley 71

de 1988; que así mismo se le reconozca el retroactivo pensional desde el 25 de agosto de 2001, fecha en que «cumple el último de los requisitos para acceder a la pensión de vejez». Fundamentó sus pretensiones en que es beneficiario del régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1l“de abril de 1994, contaba con 52 años de edad, pues nació el 25 de agosto de 1941; que la causación de su derecho pensional ocurrió el mismo día y mes de 2001, fecha en que cumplió 60 años de edad, momento para el cual tenía el número de semanas requeridas (1.088), y estaba retirado del sistema desde diciembre de 1998. Adujo que el 21 de mayo de 2005, presentó la solicitud de pensión de vejez, por cumplir «con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, esto es, 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas»; que tal solicitud fue resuelta mediante la Resolución n”. 26353 del 16 de marzo de 2006; que recurrió en reposición la anterior decisión, pero ésta se SCLAIPT-10 V.00 loe Radicación n. 51100 mantuvo bajo el argumento de que «no es beneficiario del régimen de transición. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los supuestos fácticos aceptó la negativa a reconocerle la pensión de vejez por no ser posible aplicar el régimen de transición, ya que el

accionante no cumple con los requisitos para ser beneficiario, de los demás, dijo que no eran ciertos, no le constaban o que no eran hechos. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad de condena en costas, y prescripción. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de agosto de 2009, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas al demandante (f. 247 a 260).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el accionante y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por proveído del 16 de diciembre de 2010, confirmó el fallo de primer grado (f.? 383-300).

El Tribunal determinó que eran dos las pretensiones del apelante: (i) condenar al demandado a reliquidar la pensión de vejez con base en el promedio de toda la historia laboral,

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Radicación n. 51100 y fii) pagarle la retroactividad desde el momento en que realmente causó el derecho pensional. En relación al primer aspecto, tuvo como punto de partida que si bien es cierto, el actor es beneficiario del régimen de transición, no reúne los requisitos de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para alcanzar el derecho pensional bajo esta normativa, «situación que incluso es aceptada por la parte demandante en el escrito de apelación. Explicó que de conformidad con el inciso 3 del artículo

36 de la Ley 100 de 1993, no era procedente la reliquidación pensional solicitada, toda vez que al haberse reconocido el derecho con fundamento en el sistema general de pensiones que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es viable reliquidarla aplicando el Acuerdo 049 de 1990, porque se estarían combinando normatividades, lo que contradice el principio de inescindibilidad de la norma, afirmación que apoyó en lo previsto en el artículo 288 de la citada Ley 100. Señaló que, como acertadamente lo determinó el a quo, El accionante tampoco era beneficiario de la Ley 71 de 1988, por no cumplir con los 20 años de aportes al sistema. Determinó entonces que debía confirmarse la sentencia en este punto. Frente al segundo aspecto relativo al retroactivo pensional reclamado en razón de la fecha de causación del derecho, hizo cita textual de los artículos 13 y 35 del Acuerdo

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Radicación n. 51100 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para decir que de conformidad con tales disposiciones, para que el trabajador pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesario que se produzca su desafiliación del régimen de seguridad social o el retiro del servicio activo. Enseguida aludió a los artículos 5”, 25, 64 y 65 del Acuerdo 044 de 1989 que igualmente transcribió, para colegir que en los términos de las mencionadas disposiciones, la desafiliación del régimen de seguridad social «exige prueba solemne (art. 61 del C. de P. L.)», consistente en la

correspondiente novedad laboral reportada por el empleador, que no es otra que el retiro del sistema del trabajador al cesar el vínculo laboral, pues aquella afecta la oportunidad en que ha de otorgarse la pensión de vejez por parte del ISS. Señaló que en este asunto a folio 59 obra la novedad de retiro de la última empleadora del actor con fecha 26 de abril de 2005; que en ese orden resulta claro que el demandante no probó que su desafiliación del régimen del ISS hubiese ocurrido en enero de 1999, y por ello, el fallo absolutorio de primer grado debe mantenerse y apoyó su decisión citando un pasaje de la sentencia CSJ SL nov. 14 2001, rad. 16197.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea en los siguientes términos: Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE el fallo impugnado, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y condene al Instituto de Seguros Sociales a reajustar la pensión del demandante con la cifra que resultare luego de calcular el 1BIcon todos los salarios correspondientes a los aportes efectuados durante todo el tiempo incluyendo como aportes el tiempo de servicios en el municipio de Medellín y las cotizaciones efectuadas al ISS por entidades privadas; en total 1075.9. Aplicando (sic) el Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a “la

edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o €l número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión”. Además le condene a pagar todas las mesadas causadas desde el 25 de agosto de 2001. Sobrecostas (sic) proveerá como corresponda.

Alcance Subsidiario: Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE el fallo impugnado, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y condene al Istituto de Seguros Sociales a reajustar la pensión del demandante con la cifra que resultare luego de calcular el IBL con todos los salarios correspondientes a los aportes efectuados durante todo el tiempo incluyendo como aportes el tiempo de servicios en el municipio de Medellín y las cotizaciones efectuadas al ISS por entidades privadas. Aplicando la Ley 71 de 1988 en cuanto a"la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión". Se tendrá en cuenta que el demandante acreditó 1075.9 semanas en su historia laboral y no 1051.5, que tuvo en cuenta el ad-quem. Además le condene a pagar todas las mesadas causadas desde el 25 de agosto de 2001. Sobre costas proveerá como corresponda.

Segundo alcance subsidiario: Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE el fallo impugnado, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y condene al Instituto de Seguros Sociales a reajustar la pensión del demandante con la cifra que resultare luego de calcular el IBIcon todos los salarios

correspondientes a los aportes efectuados durante todo et tiempo incluyendo como aportes el tiempo de servicios en el municipio de Medellín y las cotizaciones efectuadas al ISS por entidades privadas, que son en total 1075.9. Además le condene a pagar todas las mesadas causadas desde el 25 de agosto de 2001. Sobre costas proveerá como corresponda (subrayados y resaltados del texto original). SCLAJPT-10 V.00 log Radicación n. 51100 Con tal propósito formuló cinco cargos que fueron replicados por la parte demandada, de los cuales por método se estudiaran en conjunto el primero, el segundo y el cuarto, para luego abordar el estudio de los demás.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 7, 8, y 11 de la Ley 71 de 1988, en el concepto de infracción directa los artículos 21 del CST, 13, 46, 48 y 53 CN; violaciones legales que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993; 13 y 35 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 5”, 25, 64 y 65 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 61 del

CPTSS. En la demostración trascribió el artículo 36 de Ley 100

de 1993, y citó algunas consideraciones de la sentencia impugnada para decir que, en criterio del Tribunal aun cuando el demandante es beneficiario del régimen de transición que consagra el citado precepto legal, «perdió su derecho a dicho régimen porque en su caso no le es aplicable ni el Acuerdo 049 de 1990 ni la ley 71 de 1988», que tal tesis resulta equivocada. Dijo que con esta interpretación el juzgador de alzada le está haciendo decir a la norma lo que ella no expresa, pues

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Radicación n. 51100 en ninguna parte se condiciona la aplicación de su inciso tercero a que «al beneficiario del régimen de transición le sea aplicable “el régimen anterior al cual se encuentra afiliado” y que de no serle aplicable perderá el derecho al régimen de transición que consagra dicho artículo». Estima que la clase de pensión otorgada al beneficiario del régimen de transición, no impide «calcular el IBL de la pensión como lo manda el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100»; que así mismo, conforme al inciso primero y al parágrafo de la citada disposición, para la suma del tiempo cotizado se debe tomar en cuenta los períodos aportados con anterioridad a su vigencia al ISS, a las cajas, fondos, o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. Explica que si el juez de apelaciones hubiera interpretado correctamente el aludido artículo 36, se habría

dado cuenta de que el régimen de transición «es aplicable aún en el caso de que el beneficiario del mismo no le sea aplicable el régimen de pensiones anterior; y que el inciso primero yel parágrafo de ese mismo artículo debe incidir en la exégesis de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 7 de la Ley 71 de 1988, al momento de contar con 20 años de aportes, para incluir las semanas cotizadas al ISS y los tiempos como servidor público. Señala que si conforme al parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para reconocer la pensión de vejez al

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109 Radicación n. 51100 beneficiario del régimen de transición se le tienen en cuenta las semanas cotizadas más el tiempo trabajado como servidor público, con base en el inciso tercero de la misma disposición, el IBL debe integrarse con el salario de las cotizaciones efectuadas al ISS más el devengado durante todo el tiempo servido en entidades públicas, si ello le fuere más favorable; por ello la negativa de este derecho en los términos que lo hizo el Tribunal, significa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 7 de la Ley 71 de 1988. Estima que también incurrió en error jurídico el juzgador, al considerar que la desafiliación del régimen de seguridad social exige prueba solemne, consistente en la correspondiente novedad laboral reportada por el empleador, que no es otra cosa que el retiro del trabajador al cesar el

vínculo laboral, pues esta afecta la oportunidad en que ha de otorgarse la pensión de vejez por parte del ISS;que tal planteamiento carece de respaldo legal puesto que ninguna ley exige prueba solemne para acreditar tal desafiliación al sistema de seguridad social y mucho menos el retiro del servicio; que tampoco norma alguna ha establecido que la citada novedad laboral sea la única prueba admisible sobre el particular, ni mucho menos que dicho reporte tenga el mérito de afectar la oportunidad en que ha de otorgarse la pensión de vejez por parte del ISS. 9

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 21, 24, 33, 36 de la Ley 100 de 1993; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 de 1990; artículos 5”, 25, 64 y 65 del Acuerdo 044 de 1989 (Decreto 3063 de 1989); artículos 60, 61 y 145 CPTSS, artículos 174 y 177 del Singulariza los siguientes errores de hecho: . No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se retiró del trabajo y fue desafiliado del 1SS a partir del mes de enero de 1999.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el 25 de agosto de 2001 cuando el demandante cumplió los sesenta (60) años de edad, ya hacía años que se encontraba retirado del servicio y del Sistema General de Pensiones y por omisión del empleador no

se habían reportado esas novedades al 1SS.

3. No dar por demostrado, estándolo, que, con fecha del mes de abril de 2005, el último empleador del demandante cotizó los últimos años de sus servicios hasta el mes de enero de 1999 y reportó la novedad de su retiro en este último mes.

No dar por demostrado, estándolo, que el 25 de agosto de 2001 el demandante reunió todos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, por consiguiente que desde tal fecha se han causado las mesadas de dicha pensión. No dar por demostrado, estándolo, que los salarios devengados por el demandante, tanto como servidor del municipio de Medellín en los años de 1969, 1970, 1971 y 1972; como aquellos por los cuales cotizó al ISS en los años de 1972, 1973, 1974, 1975, 1976, 1977, 1978, 1979, 1980, 1981, 1982, 1983 1984, 1993 y 1994, son muy superiores a los salarios cotizados durante los años de 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999. Por tanto que para el reconocimiento de la pensión devejez le es más favorable que el IBIse calcule con el valor de todas sus cotizaciones al ISS más los salarios devengados como servidor

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10 HO Radicación n. 51100 público, unas y otros actualizados conforme al IPC certificado por el DANE.

6. Nodarpor demostrado, estándolo, que la entidad demandada, ha obrado en casos semejantes al del demandante, conforme

al concepto de su Dirección Jurídica Nacional del 4 de septiembre de 2002, aplicándolo para el IBLde las pensiones de quienes son beneficiarios del régimen de transición. Concepto según el cual, cuando le es más favorable al pensionado, el IBIse calcula con el promedio devengado y/o cotizado durante todo el tiempo actualizado con el IPC, certificado por el DANE.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante alcanzó a reunir 1075.9 semanas cotizadas si se suman a las 946 que reconoce el ISS como cotizadas las 129.9 trabajadas al municipio de Medellín, durante el periodo comprendido del 1% de abril de 1969 al 16 de enero de 1972, y luego de restarle 106.5 días de suspensión.

Acusa como pruebas erróneamente apreciadas: el registro civil de nacimiento (f.15), resumen de los aportes al ISS y de los salarios pertinentes (f.204), documento proveniente de la entidad demandada con las cotizaciones del actor y el tiempo servido por este al Municipio de Medellín (P. 223), «documentos» (£. 55 a 57, 74 a 76 y 82 a 84), documento con la novedad de retiro del demandante en el mes de enero de 1999 (f 59, 150 y 160), «documentos» de las cotizaciones correspondientes a los años de 1995 a 1999 (P. 58 a 59, 78 a 79 y 86), «documentos» (£. 196 a 197, 217 a 218, 235 a 236, 242 a 243); y como pruebas no apreciadas:

la Resolución n 26353 del 24 de enero de 2006 (”.173 a 174), apelación de la resolución del numeral anterior (P.18 a 20), Resolución n” 13390 del 15 de junio de 2006 (F. 21 a 22), reclamación administrativa del demandante (P. 23 a 34), «documento» (P. 151 a 157, 168 a 171), «documentos» (£. 179

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Radicación n. 51100 a 180, 181, 184, 185, 187, 189) y «documentos» (”. 97 a 99, 199, 200, 201, 203, 224). En la demostración, primero se refirió al tema del retroactivo pensional, en tal sentido transcribió lo considerado por el juez de apelaciones para decir, que valoró equivocadamente el documento de folios 59, 150 y 160 «porque en este (sic) aparece claramente la desafiliación del demandante por su retiro acaecido en el mes de enero de 1999»; que lo que en realidad se evidencia es la mora del empleador para reportar dicho retiro o desafiliación, pues a pesar de haber ocurrido en el mes de enero de 1999, lo vino a reportar el 26 de abril de 2005; que tal situación no fue analizada por el Tribunal ya que la demora en que incurrió el empleador, de manera alguna puede ser imputada al trabajador. Señala que si el fallador colegiado hubiera examinado correctamente los documentos de folios 58 a 59, 78 a 79 y 86, habría deducido que la mora del empleador para cotizar los

últimos años de vinculación laboral del demandante y para reportar su retiro o desafiliación, no puede ser atribuida solamente al afiliado, pues el ISS debió adelantar las acciones de cobro pertinentes desde mucho antes del mes de enero de 1999, tal y como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Insistió en que no es verdad, como lo coligió el fallador de segundo grado, que el actor no hubiera demostrado la fecha de su retiro y desafiliación al sistema, pues el documento de

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11 Radicación n. 51100 folios 59, 150 y 160, muestra que éste se retiró en el mes enero de 1999, y que así lo reportó el empleador al ISS pero en abril de 2005, con notoria mora; por lo que al quedar demostrado que el accionante se desvinculó del trabajo y del sistema en enero de 1999, tiene derecho a que su pensión se le pague desde el 25 de agosto de 2001, cuando cumplió el requisito de la edad; que no hay ninguna ley que establezca que el trabajador pierde el derecho a las mesadas causadas por la demora de su empleador en reportar su retiro y desafiliación. Frente al tema del IBL, igualmente trajo a colación lo argumentado por el juez de segundo grado sobre este aspecto, para decir que el ad quem no tuvo en cuenta que los salarios devengados por el demandante tanto como servidor del Municipio de Medellin desde 1969 hasta 1972, como aquellos con los cuales cotizó al ISS entre 1972 y 1984, al igual que los salarios de los años 1993 y 1994 son muy superiores a los

salarios cotizados entre los años 1995 hasta 1999, por lo que le resulta más favorable para el reconocimiento de su pensión de vejez que el IBL se calcule con el valor de todas sus cotizaciones al ISS «más los salarios devengados como servidor público. Agregó que el juez colegiado tampoco tuvo en cuenta que el demandante acreditó 1.075.9 semanas en su historia laboral y que el ISS limitó su reconocimiento a 1.051, lo cual debe tenerse en cuenta al momento de establecer su pensión

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13 Radicación n. 51100 de vejez.

VII. CARGO CUARTO Acusa por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, la violación de los artículos 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; 7”, 8 y 11 de la Ley 71 de 1988; 60, 61 y 143 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 46, 48 y 53 de la Constitución

Política. Como errores de hecho singularizó los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que en el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1995, el demandante estaba afiliado al ISS y cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

No dar por demostrado, estándolo, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el municipio (sic) de Medellín siempre pagó directamente las pensiones de jubilación y demás prestaciones

de jubilación y demás prestaciones de sus trabajadores. No dar por demostrado, estándolo, que si el demandante cotizó al Instituto de Seguros Sociales 946 semanas y fuera de ello trabajó al servicio del municipio de Medellín durante el periodo comprendido del 1 de abril de 1969 al 16 de enero de 1972, completó más de "veinte años de aportes acumulados en uno o varios entidades de previsión social o que haga sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendecial, comisarial, o distrital ", en los términos del inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 7 y 11 de la Ley 71 de 1988. No dar por demostrado, estándolo, que, conforme a los hechos expresados en el numeral inmediato anterior, el actor tiene derecho a que el IBL para su pensión de vejez se le calcule con el promedio de todos los salarios cotizados al 1SS, más los devengados al servicio del municipio de Medellín, todos actualizados con base en el IPC certificado por el DANE, tal y como lo prevé el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de SCLAIPT-10 V.00 ue Radicación n.” 51100 1993.

5. No dar por demostrado, estándolo, que conforme a los hechos indicados en el numeral 3 de este acápite, el actor tiene derecho a que "la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez" sea la establecida en la Ley 71 de 1988.

6. No dar por demostrado, estándolo, que para el reconocimiento de su pensión de vejez el demandante cumple con el requisito de "veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales".

7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante acreditó 1075.9 semanas en su historia laboral, y no 1051.5 como erróneamente lo consideró el ad quem.

Como pruebas erróneamente apreciadas acusa las relacionadas en el cargo segundo, salvo las cotizaciones efectuadas desde el año 1995 (f.217 y 218); así como las mismas que se dice no fueron valoradas, por lo que se hace innecesario volver a enlistarlas. En la demostración, además de reiterar algunos argumentos del cargo segundo, señaló que el Tribunal incurrió en equívoco al considerar que el demandante necesitaba «20 años de aportes al sistema» para que le fuera aplicable la Ley 71 de 1988, cuando lo que realmente exige la citada normativa es veinte años de aportes «sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales», requisito que sí cumple el accionante toda vez que acreditó haber

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Radicación n. 51100 cotizado al Instituto de Seguros Sociales 952 semanas y que,

además, trabajó al servicio del Municipio de Medellín desde el 1 de abril de 1969 hasta el 16 de enero de 1972. Estima que si el Tribunal hubiera analizado correctamente todas las pruebas acusadas, fácilmente hubiera deducido el derecho que le asiste al demandante a que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez sea el señalado en la Ley 71 de 1988, «como el "régimen anterior" a aquel al cual se encontraba afiliado, en el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993», y que el IBI de su pensión de vejez no puede ser otro que el determinado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, «el cotizado durante todo el tiempo».

IX. LA RÉPLICA Se presentó en forma conjunta para los cinco cargos.

Pidió mantener el fallo impugnado, toda vez que las razones de la censura no tienen la entidad necesaria para enervarlo, pues éste se ajusta a los parámetros de la Ley 100 de 1993, por lo que no es de recibo la solicitud de revisión del derecho pensional del causante para que le sea aplicable el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988. Agregó, que la protección de la transición no permite la aplicación de dos regímenes distintos y excluyentes.

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12 2, > Radicación n. 51100 De otro lado, estima que el raciocinio del sentenciador

se ajusta a derecho al no aplicar retroactividad alguna, ya que es sabido que el disfrute de la pensión de vejez corre simultáneamente con la desvinculación del sistema mediante la formalización de la novedad correspondiente; que el retiro con efecto retroactivo, como lo pretende el recurrente no es viable legalmente.

X. CONSIDERACIONES Dado que los cargos primero, segundo y cuarto, pese a estar orientados por distinta vía, no plantean en forma separada cada uno de los temas objeto de reproche, sino que comparten una sustentación común que se complementa, denuncian similar electo normativo y persigue igual cometido, la Sala los estudiará en forma conjunta.

En tal sentido son dos aspectos los que corresponde dilucidar a la Corte, el primero, si el Tribunal se equivocó al establecer que el accionante era beneficiario del régimen de transición, pero que el mismo no le era aplicable, y por ende, no era viable reliquidar su pensión de jubilación calculando el IBL, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de toda la vida laboral; y el segundo, si el ISS debió reconocer el retroactivo pensional desde el 26 de agosto de 2001, cuando el accionante cumplió la edad de 60 años, o a partir de la desafiliación al sistema, el 26 de abril de 2005. En este orden abordara la Sala el estudio de la acusación:

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1. Reliquidación pensional.

Las pruebas que la censura denuncia como indebidamente apreciadas o dejadas de valorar permiten

establecer: (i) que el accionante acredita que cotizó un total de 1.051,57 semanas, que resultan de sumar 946 cotizadas al ISS, más el tiempo de servicio en el sector público sin aportes que corresponde a 105,57 semanas, esto es, desde el 1% de abril de 1969 hasta el 16 de enero de 1972 (P.201, 217 y 18); fi) que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución n. 26353 del 24 de enero del 2006, le reconoció pensión de vejez al accionante en cuantía inicial de $578.524, a partir del 1% de mayo de 2005, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (P. 172a 174); y fúi) que éste cumplió 60 años de edad el 25 de agosto de 2001, es decir, que a 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, resultando beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo primero que el recurrente no comparte frente a este tema, es que en su decir, el Tribunal se equivocó al concluir, que no obstante que el accionante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el hecho de habérsele reconocido el derecho pensional con fundamento en el artículo 33 ibídem, no resultaba viable su reliquidación aplicando el Acuerdo 049 de 1990.

SCLAJPT-10 V.00

18 14 Radicación n. 51100 Planteado así el asunto, la Sala no encuentra que la

razón esté de parte del recurrente, pues lo cierto es que, conforme lo concluyó el Tribunal, el accionante como beneficiario del régimen de transición no reúne los requisitos para obtener la pensión al amparo del Acuerdo 049 de 1990, en la medida en que no alcanzó a cotizar al ISS 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y durante toda su vida laboral solo cotizó al ISS 946 semanas, es decir, no reunió la exigencia de las 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Se dice lo anterior, porque bajo a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar el tiempo laborado por el actor como servidor público, ya que la Sala en múltiples pronunciamientos ha sostenido que el citado Acuerdo 049 de 1990 no permite acumular estos tiempos públicos con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de reconocer las prestaciones allí consagradas.Así lo adoctrinó, por ejemplo en sentencia CSJ SL16104-2014, reiterada en decisión CSJ SL16081-2015: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al 1.5.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el

tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocur