CSJ - SL1287-2024

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1287-2024 Radicación n.° 98353 Acta 12 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLEOVIS JOSÉ CASTRO TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el ocho (8) de abril de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL hoy SAS, al que se vincularon como llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A., así como a la

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.

CONFIANZA S. A.

Se reconoce personería para actuar como apoderada judicial de Reficar SAS a Beatriz Eugenia Vélez Vengoechea con T. P. n.° 60.295 del C. S. de la Judicatura abogada

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 98353 inscrita en el certificado de existencia y representación legal de VT Servicios Legales SAS, hoy Vélez Trujillo Legal SAS BIC, sociedad que viene representando a la opositora en el proceso conforme se observa en el cuaderno digital de la Corte y en el expediente digital. De igual forma téngase a Héctor Mauricio Medina Casas con T. P. n.° 108.945 del C. S. de la Judicatura como

apoderado de Liberty Seguros S. A., en los términos y para los efectos del poder que reposa en el cuaderno de la Corte del expediente digital.

I. ANTECEDENTES Cleovis José Castro Torres llamó a juicio a CBI Colombiana S. A., con el fin de que se declarara que: i) sostuvieron un contrato de trabajo; ii) la empleadora celebró un negocio jurídico con la Refinería de Cartagena S. A hoy SAS; iii) la demandada estableció una exclusión salarial frente a emolumentos que retribuían directamente el servicio que era ilegal; iv) las bonificaciones, incentivos y factores de producción pagados mensualmente debían ser tenidos como contraprestación de la labor y, por tanto, punto de referencia para cuantificar los derechos laborales; v) Reficar S. A. hoy SAS era responsable solidaria y vi) las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo eran nulas.

En consecuencia, requirió que fueran condenadas a: i) reajustarle lo reconocido por horas extras, trabajo dominical y festivos; prestaciones sociales, vacaciones y

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 98353 aportes a seguridad social debidamente indexado; ii) cancelarle la indemnización moratoria y la generada por la consignación deficitaria de las cesantías, así como el «el bono de contaminación ambiental». Fundamentó sus peticiones en que, trabajó a favor de CBI Colombiana S. A., desde el 27 de septiembre de 2011 hasta el 20 de octubre de 2014, mediante un contrato de obra o labor; que luego fue modificado a la modalidad de

término fijo; que su ocupación era desplazamiento de aparejador; que el salario mensual que percibió fue: Año Salario Básico Bonificaciones 2011 $1.376.910 $619.620 2012 $1.589.990 $715.505 2013 $1.779.886 $800.933 2014 $1.974.100 $876.195 Señaló que, desde julio de 2013 también se le concedieron los incentivos convencionales de productividad, HSE y prima técnica. Afirmó que, ninguna de esas prerrogativas fue tenida en cuenta para efectos de liquidar horas extras, trabajo suplementario, dominical o festivo, lo que a su vez condujo a que se afectara la base para cuantificar los demás derechos laborales y que tampoco se le canceló durante el nexo el bono de contaminación. Señaló que, la empleadora celebró un contrato con Reficar S. A. hoy SAS en virtud del cual se comprometió a

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 98353 cumplir la ley laboral colombiana y las políticas que la primera tenía establecidas en favor de sus trabajadores (f.° 1-8 Cuaderno -Primera Instancia_Cuaderno_ 2023054455905). El juez singular tuvo por no contestada la demanda por Reficar S. A. hoy SAS y aceptó el llamamiento en garantía que esta realizó en documento aparte a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. (f.° 137 y 348 y ss ib). Ambas desconocieron los hechos afirmados en el escrito inicial por

tratarse de circunstancias ajenas concernientes a un tercero y pidieron el rechazo de las reclamaciones. La primera, como medios de defensa presentó «falta de agotamiento de reclamación administrativa, bonificación de asistencia no podrá determinarse como salario, inexistencia de solidaridad, prescripción» y; la segunda, aludió a «improcedencia de incluir en la liquidación por […] valor reconocido por bonificación, inexistencia de solidaridad, improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST, prescripción, la genérica» (f.° 413-429 Primera Instancia_Cuaderno _Cuaderno_2023054455905). En lo que tiene que ver con su vinculación al proceso asintieron en la suscripción de las pólizas de seguro; Confianza S. A., resaltó que se exceptuó del cubrimiento, los derechos derivados de pagos extralegales y como excepciones de mérito refirió «exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales, no

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 98353 cobertura de indemnizaciones moratorias, ni intereses del artículo 65 del CST, cobertura exclusiva por indemnización por terminación unilateral del contrato»; mientras que Liberty

S. A expuso las de: […] falta de cumplimiento de los requisitos para afectar póliza, improcedencia de pago del siniestro y de la sanción moratoria, suma asegurada como límite máximo, disminución del valor asegurado, límite del porcentaje del riesgo, responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente

de enriquecimiento (f.° 364-375, 392-405, 413ib ). CBI Colombiana S. A. solicitó negar los pedimentos, reconoció las situaciones fácticas relativas a la existencia del contrato de trabajo, los extremos, el cargo y la exclusión de ciertos emolumentos para el pago de algunos derechos laborales; pero advirtió que, su conducta se ajustó a las facultades que le otorgaba el ordenamiento jurídico. Como medios exceptivos perentorios propuso los que denominó buena fe, prescripción y la innominada (f.° 200218 Cuaderno -Primera Instancia_Cuaderno_ 2023054455905). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena por decisión del 24 de julio de 2018 (f.° 490 audiencia, 491 y ss acta, ibidem), resolvió:

1. Declarar no probada la excepción de buena fe formulada por la defensa.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 98353

2. Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias laborales causadas antes del 7 de abril de 2013.

3. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante CLEOVIS JOSÉ CASTRO TORRES la suma de $1.992.564 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a horas extras diurnas y nocturnas, y recargos dominicales y festivos causados desde el 7 de abril de 2013 hasta el 20 de octubre de 2014.

4. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante CLEOVIS JOSÉ CASTRO TORRES la suma de $380.936 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las cesantías causadas desde el 7 de abril de 2013 hasta el 20 de octubre de 2014.

5. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante CLEOVIS JOSÉ CASTRO TORRES la suma de $20.937 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a los intereses sobre las cesantías causadas desde el 7 de abril de 2013 hasta el 20 de octubre de 2014.

6. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante CLEOVIS JOSÉ CASTRO TORRES la suma de $193.271 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las primas de servicio causadas desde el 7 de abril de 2013 hasta el 20 de octubre de 2014.

7. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante CLEOVIS JOSÉ CASTRO TORRES la suma de $498.542 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las vacaciones disfrutadas desde el 7 de abril de 2013 hasta el 20 de octubre de 2014.

8. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante CLEOVIS JOSÉ CASTRO TORRES una indemnización moratoria equivalente a la suma $67.759.080 más los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la

Superintendencia Financiera de Colombia que se causen sobre la suma de $2.566.771, intereses que corren desde el 21 de octubre de 2016 hasta el día en que se haga efectivo el pago de la suma indicada, que corresponde a los salarios y prestaciones sociales adeudadas.

9. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante CLEOVIS JOSÉ CASTRO TORRES la suma de $49.414.511 por concepto de sanción moratoria por la consignación deficiente de las cesantías en un fondo.

10. CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 98353 afiliado el demandante CLEOVIS JOSÉ CASTRO TORRES, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los siguientes períodos, así: […] 10. (sic) DECLARAR que REFICAR SAS debe responder solidariamente por las condenas impuestas contra CBI COLOMBIANA S. A. en esta providencia. 11. (sic) DECLARAR que CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. deben responder por las condenas impuestas a REFÍCAR SAS a título de horas extras diurnas y nocturnas, y recargos dominicales y festivos, y diferencias por concepto de cesantías, intereses sobre las cesantías y primas de servicio, en los términos y las condiciones establecidas en el contrato de seguro y el coaseguro celebrado.

12. (sic) Absolver a las demandadas de las demás pretensiones del demandante […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 8 de abril de 2022

(f.° 58 y ss Segunda Instancia_Cuaderno _2023054524390), al resolver los recursos de apelación presentados por las accionadas y las llamadas en garantía revocó los numerales «primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, decimo, decimo bis, once y trece» del fallo de primer grado, para en su lugar, absolverlas de lo pretendido, las costas de primer grado las impuso a cargo del reclamante y no condenó en segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía resolver dilucidar era «i) si la bonificación de asistencia tiene carácter salarial. De ser así, ha[bía] lugar a

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 98353 las reliquidaciones pretendidas y a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y la sanción moratoria del artículo 55 de la Ley 50 de 1990». Precisó que no existía controversia en que el demandante sostuvo un contrato de trabajo con CBI Colombiana S. A. entre el 27 de septiembre de 2011 y el 20 de octubre de 2014, en virtud del cual se desempeñó como aparejador A, luego abordó las temáticas planteadas así:

1. De la incidencia salarial de la bonificación de

asistencia. Acudió a los artículos 127 y 128 del CST y señaló que las partes tenían la posibilidad de «[…] acordar que conceptos, beneficios, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario» y que esta Sala ha precisado diferentes directrices para que los administradores de justicia puedan llegar a determinar si efectivamente un factor era retributivo del servicio, de manera que, no era ajustado a derecho restarle esa condición a un concepto que por esencia la tenía «si no que debía analizarse en cada caso en particular […]». Dijo que por regla general «los ingresos que recibían los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación especifica, es decir que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio».

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 98353 Bajo ese marco esgrimió que, en la cláusula 4ª del contrato de trabajo que el demandante suscribió con su empleadora se estipuló que: […] tendría derecho como remuneración, una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Subrayó que, en dicho pactó también quedó constancia que ese concepto «no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical festivo y las

vacaciones disfrutadas en tiempo», pero que si sería tenido en cuenta para prestaciones sociales, aportes a seguridad social, indemnización por despido sin justa cusa, descanso compensado en dinero y que se causaría y cancelaría mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. A renglón seguido pasó a analizar los presupuestos requeridos para que un pago fuese tenido como salarial, así: a. De la retribución del servicio. Indicó que, como en la «cláusula cuarta» del contrato de trabajo se dispuso que «sería pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio», ello quería decir que la enjuiciada reconoció «el carácter retributivo» y, que los factores para su surgimiento estaban atados a la asistencia

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 98353 y al cumplimiento del trabajo por parte del reclamante, ya que requería el despliegue de su fuerza laboral, de donde surgía que era «retributiva del servicio» y, por tanto, «brota[ba] su naturaleza salarial». b. De la habitualidad. Adujo que, de los comprobantes de pago aportados al plenario surgía que la cancelación de la bonificación de asistencia se hizo de manera recurrente «cumpliéndose a cabalidad con el presupuesto de habitualidad». c. De la existencia y validez del pacto de exclusión salarial. Esgrimió que lo acordado entre las partes no era contrario a derecho debido a que, la intención de la empleadora no fue «quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación», en la medida en que el

convenio «consistió en acordar que, el bono de asistencia HSE no integraría la base de liquidación» de ciertos emolumentos, que «se acompasa con una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos», calificó es conducta como válida «bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST» y destacó que ese actuar se realizó «frente a los conceptos de menor incidencia», pues no fue objeto de controversia que si era observada para cuantificar

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 98353 prestaciones sociales, aportes a seguridad social, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Advirtió que con dicha postura se rectificaba cualquiera que hubiese emitido en contra y que como no había lugar a ninguna reliquidación se relevaba de estudiar la procedencia de la indemnización moratoria y la solidaridad de Reficar S. A. hoy SAS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cleovis José Castro Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «proceda a confirmar la decisión de primer grado, en cuanto se determine que el bono de asistencia constituye salario y, como consecuencia, ordenar las reliquidaciones pertinentes» (f.° 5

RecursoExtraordinario_CuadernoCorte_Demanda_2023082

058999). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por Reficar S.

A. hoy SAS al igual que Liberty Seguros S. A., el cual se estudia a continuación.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 98353

VI. CARGO ÚNICO Acusa al colegiado de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del canon 128 del CST «en relación con los artículos 64, 65, 127, 140, 142 del Estatuto Laboral y 53 de la Constitución Política».

Para sustentar su acusación expone que, no obstante, el fallador reconoció la naturaleza por él alegada respecto de la bonificación de asistencia estimó -acorde a derechoque «las partes dentro de su contrato laboral, por mera liberalidad, pueden desnaturalizar el carácter salarial de pagos que retribuyen directamente el servicio del trabajado y que este, a su vez, puede desistir del disfrute de derechos irrenunciables», sin que «una cosa pueda ser y no ser al mismo tiempo». Califica como contradictoria la decisión fustigada, ya que no se discute que la bonificación de asistencia cumple con todos los presupuestos para ser catalogada como un pago que constituye una contraprestación de la actividad desplegada por el trabajador. Anota que, no resulta cierto que los participantes del nexo laboral estén facultados para hacer ese tipo de convenios, pues son ineficaces «a la luz del derecho laboral» lo que soporta en la sentencia CSJ SL1259-2023. También trae a colación el proveído CSJ SL5159-2018 para exponer

que un correcto alcance del artículo 128 del CST implica

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 98353 entender que, los acuerdos de exclusión retributiva «solo pueden recaer sobre aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», pero nunca sobre conceptos que esencialmente tienen tal naturaleza. Asegura que, el fundamento del administrador de justicia frente al precepto 128 del CST condujo a violentar los principios rectores del derecho laboral, que además son de obligatorio cumplimiento, entre ellos el de primacía de la realidad sobre las formas (f.° 5-8 Recurso Extraordinario_Cuaderno Corte_Demanda_2023082058999).

VII. RÉPLICA Reficar S. A. hoy SAS manifiesta que el argumento vertido en el ataque es intrascendente en la medida que partió de un «concepto universal de salario» que conduce a que no se cuestione la premisa del Tribunal relativa a que la bonificación de asistencia no podía ser tenida como contraprestación ordinaria, tesis que encuentra acertada en la medida en que su causación está atada a un hecho futuro e incierto que «repugna [con] la noción de remuneración ordinaria» que es lo que constituye la base para el cálculo de los recargos previstos en los cánones 168, 179 y 192 del CST.

Resalta que, no es exacto como lo aseveró el juez de segundo grado que para su causación deba mediar la fuerza

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 98353

de trabajo del actor puesto que, además estaba sujeta a su puntualidad para iniciar la jornada, a la permanencia en el lugar donde se adelantaba la labor, a la no ocurrencia de «una fatalidad» y a «las observaciones de no conformidad atribuibles al trabajador» circunstancias estas últimas que eran ajenas a la voluntad del empleado, específicamente las relativas a los incidentes por riesgos laborales planteamiento que soporta en diferentes providencias de esta Corporación (f.° 1-6 Recursos Extraordinarios_Cuaderno Corte_Memorial_2023030935584). Liberty Seguros S. A. señala que los derechos laborales discutidos no fueron objeto de amparo por parte de la póliza suscrita con Reficar S. A. hoy SAS y que además no se cumplen los requisitos para que opere el canon 34 del CST. Refiere que, la proposición jurídica del embate está incompleta toda vez que no fue integrada con los artículos 467 y 476 del CST, pero que además, se eligió la vía equivocada, porque los planteamientos de orden jurídicos esbozados por el Tribunal son correctos por lo que el quiebre de su decisión solo podría lograrse por la senda de los hechos, luego realiza una serie de planteamientos para que sean tenidos en cuenta por la Sala en caso de que se llegue a quebrar la providencia fustigada y se dicte sentencia de instancia (f.° 1-9 Recursos Extraordinario_Cuaderno Corte_Memorial_2023084045117).

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 98353

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Liberty S. A. en su réplica cuando

alega que la proposición jurídica debió integrarse con los cánones 467 y 476 del CST, toda vez que el asunto bajo examen fue analizado en perspectiva a lo dispuesto en el contrato de trabajo. Se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión en que la bonificación de asistencia tenía naturaleza salarial dado que, retribuía el servicio por él prestado y se reconocía en forma habitual; a pesar de lo cual, «bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST» calificó como válido el pacto de exclusión de esa calidad que se hizo sobre dicho emolumento porque: i) La intención de la empleadora no fue «quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación» en la medida en que el convenio «consistió en acordar que, no integraría la base de liquidación». ii) Estaba acorde con «[…] las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos». iii) Se realizó «frente a los conceptos de menor incidencia» pues no fue objeto de controversia que, si era observada para cuantificar prestaciones sociales, aportes a

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 98353 seguridad social, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. La censura radica su inconformidad en que, un correcto alcance de la disposición 128 del CST implica entender que los acuerdos de exclusión salarial «solo pueden recaer sobre aquellos emolumentos que, pese a no

compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», pero nunca pueden cobijar conceptos que esencialmente tiene tal condición. Así las cosas, el problema jurídico que le corresponde resolver a la Sala consiste en dilucidar si el colegiado se equivocó en el alcance que le fijó a la aludida preceptiva al haber dotado de validez al acuerdo de exclusión retributiva del servicio sobre el bono de asistencia contenido en el contrato de trabajo, a pesar de haber dado por demostrado que era un concepto salarial. Para dar respuesta a dicha problemática resulta suficiente traer a colación los sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que la Sala en un caso de similares contornos, por no decir idénticos, concluyó que, tal convenio no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición retributiva de un emolumento que por esencia la ostenta. En efecto, allí se dijo: […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 98353 acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ

SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. En igual norte, en el aludido fallo se acudió a la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se recordaron los criterios que la jurisprudencia ha desarrollado frente a los preceptos 127 y 128 del CST, puntualizándose que:

1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 98353 la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […]

2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un

propósito retributivo del trabajo.

3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018,

CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019).

4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277,

CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ

SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019).

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 98353

5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL51592018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

[…]

6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas

contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Partiendo de tales enseñanzas, la Sala en el proveído inicialmente referido, afirmó: […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL51462020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo

tiempo»(negrilla del texto original). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador. Así las cosas, no siendo objeto de controversia que, el Tribunal tuvo como salarial la bonificación de asistencia porque su causación requería el despliegue de la fuerza por parte del demandante y era un pago habitual, incurrió en la

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 98353 violación