CSJ - SL1288-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1288-2023 Radicación n.° 72738 Acta 19 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023). Mediante auto calendado 26 de mayo del año en curso, proferido por la Sala de Casación Penal de esta corporación, el cual fue notificado vía correo electrónico el 29 de ese mes y año, se comunicó lo decidido por la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela CC T371-2022, dictada el 20 de octubre de 2022, dentro de la acción de amparo instaurada por CARMEN AGUIÑO MOSQUERA contra la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE DESCONGESTIÓN N.° 1, trámite al que fueron vinculadas las autoridades judiciales, partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el n.° 76109310500120120004801; acción constitucional en la que se resolvió: Primero. - REVOCAR los fallos del (i) 26 de agosto de 2021 proferido en segunda instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y (ii) 13 de abril de 2021 dictada en primera instancia por Sala de Decisión de Tutelas No.2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las

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Radicación n.° 72738 cuales se negó la acción de tutela del caso de la referencia y, en su lugar, AMPARAR los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital la señora Carmen Aguiño Mosquera.

Segundo.-DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia proferida el 28 de abril de 2020 por la Sala de Descongestión No.1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y ORDENAR a la Sala de Descongestión No.1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que adopte una nueva decisión en el proceso iniciado por la señora Carmen Aguiño contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la NaciónUGPP para solicitar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, con fundamento en lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados. En ese orden, la Sala procede en término a dar cumplimiento a la acción de amparo y se dispone a dictar la nueva sentencia de casación, así: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN AGUIÑO MOSQUERA contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la NACIÓN

– MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - GRUPO

INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO

SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA hoy

UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, al que se vinculó como litisconsorte

necesario a la señora JUANA MARÍA MONTAÑO DE

IBARRA.

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Radicación n.° 72738

I. ANTECEDENTES Carmen Aguiño Mosquera llamó a juicio a la Nación – Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de que se declare que fue compañera permanente del señor Jesús Ibarra Arias, con quien convivió bajo el mismo techo y en forma continua e ininterrumpida por un tiempo superior a los 24 años con anterioridad a su fallecimiento, hecho ocurrido el 17 de julio de 1979.

Como consecuencia de tal declaración, pretendió fuera condenada la parte accionada a reconocer y pagarle en forma vitalicia y a partir de la fecha en que falleció su compañero permanente, 17 de julio de 1979, la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes en cuantía del 100%, los intereses moratorios establecidos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación de las mesadas y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, en síntesis, relató que el señor Jesús Ibarra Arias fue trabajador de la empresa Puertos de Colombia - Terminal Marítimo de Buenaventura hasta el 11 de julio de 1976, fecha a partir de la cual fue pensionado mediante Resolución 138264 de 1977; que su

compañero permanente falleció en esa ciudad de Buenaventura el 17 de julio de 1979; que convivieron como pareja bajo el mismo techo y compartiendo el mismo lecho

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Radicación n.° 72738 por un tiempo superior a los 24 años aproximadamente; que en los dos últimos años de convivencia el causante enfermó gravemente al ser afectado con un derrame cerebro vascular, quedando con secuela de hemiplejia izquierda en miembros superiores e inferiores, afectándole igualmente el ojo y los labios del mismo lado, siendo ella quien cuidó y acompañó a su compañero durante su convalecencia y hasta su muerte. Puso de presente que fruto de tal unión extramatrimonial nacieron los hijos Jesús Enrique, Javier, Marelby y Xiomara Ibarra Aguiño, quienes al momento del deceso de su padre eran menores de edad; que durante los 24 años de convivencia tuvieron como residencia la ciudad de Buenaventura; además, en los distintos barrios donde vivieron como pareja gozaron del aprecio de todos sus vecinos, pues era presentada como «su señora y así fue considerada por todos»; relató igualmente que el causante era quien velaba por su manutención y, además, era la persona que le proporcionaba todo lo necesario para vivir modestamente. Aunado a lo anterior, relató que para la fecha en que falleció el señor Jesús Ibarra Arias, éste se encontraba casado con la señora Juana María Montaño de Ibarra, con quien ya no convivía como pareja, pues llevaban separados de cuerpos por un tiempo superior a los 25 años. Agregó que

no obstante ello, mediante Resolución 669 de diciembre de 1979, la hoy extinta Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, le reconoció a su cónyuge Montaño de Ibarra, mas no a ella como compañera, la

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Radicación n.° 72738 sustitución pensional en cuantía del 50%, pues el otro 50% les fue otorgado a sus hijos menores Javier, Marelby y Xiomara Ibarra Aguiño. Adujo que con el 50% de la pensión que recibió en representación de sus menores hijos, le permitió vivir modestamente por varios años, pero desde la fecha en que se vio desprovista de ese único reconocimiento económico y por su avanzada edad ya no puede ingresar al mercado laboral para proveerse su propia subsistencia, es por eso que solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, para con ello vivir dignamente como lo hacía antes de la muerte de su compañero permanente. Finalmente, arguyó que se encontraba agotada la reclamación administrativa con la solicitud pensional que a la entidad demandada le realizó el 27 de diciembre de 2007, la que le fue negada a través de la Resolución 000266 del 26 de enero de 2009 (f.° 4 a 11). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al dar contestación a la demanda, en esencia, dijo, frente a los hechos, que era cierto que el causante laboró para la extinta Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, al igual admitió la calidad de pensionado por

parte de la citada entidad, la fecha de su fallecimiento y el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a su cónyuge y los hijos menores de edad, pues fueron quienes acreditaron en su momento el derecho a obtener tal beneficio; sobre los

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Radicación n.° 72738 demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o que no le constaban, sobre todo el referido a la convivencia que dice tuvo la demandante como compañera con el señor Ibarra Arias por un tiempo superior a los 24 años, lo cual debía probarse, máxime que para la fecha del deceso de quien dice fue su compañero, ella no se presentó a reclamar la pensión, pues tal solicitud sólo la hizo a nombre de sus hijos menores de edad y la reclamación para sí la efectuó casi 30 años después del deceso del citado pensionado. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y en su defensa formuló las excepciones que denominó «LA ACTORA NO CUMPLE CON LOS SUPUESTOS DE HECHO DE LA NORMA PARA ACCEDER A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL –INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO-», prescripción, buena fe y la genérica. Igualmente, solicitó la integración del litisconsorcio necesario con la señora Juana María Montaño de Ibarra, en tanto era la persona que en calidad de cónyuge sobreviviente del causante se le reconoció la prestación hoy reclamada por la señora Aguiño Mosquera (f.° 42 a 46). La señora Juana María Montaño de Ibarra, al acudir al

proceso en calidad de cónyuge, en suma, dijo que era cierto que su esposo laboró para la extinta Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, aceptó la calidad de pensionado de éste y la fecha de su fallecimiento; igualmente manifestó que a ella, como cónyuge supérstite, le fue

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Radicación n.° 72738 reconocida la pensión de sobrevivientes a partir del 17 de julio de 1979, fecha en que falleció el señor Ibarra Arias; sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que debían ser materia de prueba. Además, señaló que desde la fecha en que contrajo matrimonio con el señor Ibarra Arias, que lo fue el 8 de junio de 1949 y hasta cuando murió, 17 de julio de 1979, vivieron juntos de manera continua e ininterrumpida como marido y mujer, tanto así que de tal unión nacieron Myriam y Jesús Antonio Ibarra Montaño; que nunca se separaron y siempre estuvieron unidos cuidándose de sus enfermedades y brindándose afecto y cariño, pues dicho pensionado, contrario a lo sostenido por la aquí demandante, nunca abandonó su hogar y por ello el matrimonio se mantuvo vigente. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló la excepción de cobro de lo no debido; además le solicitó al juez del conocimiento que se declare que la cónyuge es la «legitima beneficiaria de la trasmisión de la pensión de jubilación que en vida percibía y disfrutaba su esposo», igualmente pidió que

la demandante debía ser condenada a pagarle las costas del proceso (f.° 50 a 56).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, puso fin a la primera instancia mediante

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Radicación n.° 72738 sentencia del 8 de julio de 2013, a través de la cual dispuso lo siguiente: Primero: DECLARAR que la señora JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA es beneficiaria del 100% de la mesada pensional dejada a raíz del fallecimiento del señor JESÚS IBARRA ARIAS.

Segundo: En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN –

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, a continuar cancelando en un 100% la mesada pensional a la señora JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA, en calidad de cónyuge supérstite del causante, debidamente indexado, de manera vitalicia e ininterrumpida con los correspondientes incrementos y mesadas adicionales.

Tercero: ORDENAR a la demandada a que una vez incluya en nómina de pensionados a la señora MONTAÑO DE IBARRA le brinde los servicios de salud necesarios en calidad de beneficiaria de la pensión dejada por el señor JESÚS IBARRA ARIAS, pudiendo realizar los descuentos respectivos.

Cuarto: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones

de la demanda.

Quinto: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la interviniente JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA y del MINISTERIO demandado y se tasará en la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente para cada uno de ellas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta de que trata el artículo 69 del CPTSS, surtido a favor de la Nación – Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, así mismo a favor de la demandante Carmen Aguiño Mosquera, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, quien, mediante

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Radicación n.° 72738 sentencia del 30 de julio de 2015, confirmó en su integridad la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que en estricto rigor interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado, luego de establecer que en el caso de autos y conforme a la documental y testimonial allegada al proceso, estaba demostrada la convivencia simultánea del causante, tanto con su cónyuge sobreviviente como con la compañera permanente aquí demandante, y además que el fallecimiento del pensionado acaeció el 17 de julio de 1979, concluyó que la norma aplicable para desatar el presente asunto no era otra que el

artículo 1 de Ley 33 de 1973. Aludió el juez plural que tal disposición, en momento alguno contemplaba la posibilidad de que la compañera permanente pudiera desplazar a la cónyuge supérstite para acceder a la pensión de sobrevivientes, que es lo que en verdad buscaba la señora Aguiño Mosquera, pues dicha normativa era puntual en señalar que será la esposa o viuda quien de manera preferente tiene el derecho a percibir la prestación que estaba radicada en cabeza de un pensionado fallecido, en este caso del señor Ibarra Arias. Citó en su apoyo varias sentencias de la Corte. Tales consideraciones fueron suficientes para el Tribunal con miras a confirmar la decisión de primer grado, al conocer del grado jurisdiccional de consulta.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Carmen Aguiño Mosquera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula en los siguientes términos: Pretende el recurso, que esa H. Sala CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE la de primer grado en cuanto condenó a

la NACIÓN –MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –GRUPO

INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL

DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP-, a reconocer y pagar

la pensión de sobrevivientes aquí debatida en favor de la cónyuge del causante JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA; y en su lugar condene a dicha entidad a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes aquí reclamada, no sólo en favor de la cónyuge sobreviviente sino también en favor de la compañera permanente señora CARMEN AGUIÑO MOSQUERA. Sobre costas decida lo que en derecho corresponda. Con tal propósito, formula un cargo que no fue replicado, el que la Sala procede a continuación a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5, 13, 42, 48 y 53 de la CP, que a su vez lo llevaron a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1973, en relación con los artículos 2 ibídem; 1 y 2 de la Ley 12 de 1975; 19 CST; Ley 113 de 1985; 69 del CPTSS; 141 de la Ley 100

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Radicación n.° 72738 de 1993 y 230 de la CP. En la demostración del cargo sostiene que es errada la decisión de segundo grado, pues a pesar de hallar plenamente demostrada la convivencia simultánea del causante, tanto con su cónyuge como con la compañera permanente durante más de 24 años, haya decidido aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1973 y con ello otorgar la sustitución pensional deprecada única y exclusivamente a la esposa, bajo el criterio

de que «la disposición aplicable y vigente al momento al momento de la muerte del causante no contemplaba la posibilidad de la compañera permanente que recurra a reclamar el derecho que estaba radicado en cabeza de un pensionado fallecido para que desplace a la cónyuge supérstite del mismo». Alude que tal conclusión es desacertada, por cuanto y sin desconocer que la sustitución pensional en los casos de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, «sólo vino a cobrar fuerza legal con posterioridad a la vigencia de la Ley 797 de 2003, la verdad es que fueron los artículos 5, 13 y 42 Constitucionales» los que obligaron al legislador a ocuparse del tema, pero ello no significa que las situaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 de 2003, quedasen huérfanas y no puedan ser solucionadas bajo la misma filosofía que orientó la expedición de dicha normativa, que no es otra diferente a brindar protección a las cónyuges y compañeras que junto al pensionado o trabajador habían conformado una familia, por cuanto son los propios artículos 5 y 42 de la CP, los que así

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Radicación n.° 72738 lo prevén. Y luego puntualizó: De otra parte, oportuno es señalar también, que la autonomía judicial y la seguridad jurídica son principios Constitucionales muy importantes, sólo que y en virtud de estos principios no puede admitirse que el operador judicial pretextando la inexistencia de una norma legal que permitiese la repartición de

la pensión entre cónyuge y compañera, deje en desamparo a esta última, quien por demás y como está plenamente demostrado en el proceso, convivió real y efectivamente con el causante por más de 24 años y de cuya relación existen 3 hijos; y no puede admitirse tal razonar, por cuanto si la aplicación literal del artículo 1° de la ley 33 de 1973 choca abiertamente con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1991 especialmente los previstos por los artículos 5, 13, 42, 48 y 53, a toda costa debe preferirse los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, sin que ello implique violación de la autonomía judicial, ora la seguridad jurídica prevista por el artículo 230 Constitucional. […] Puesto en otros términos, establecida la convivencia simultánea del causante con su cónyuge y compañera permanente, hecho que no se discute, para la realización y efectividad de los derechos fundamentales de mi representada, sin temor alguno debió inaplicarse el artículo 1° de la ley 33 de 1973, para en su lugar dar paso a los derechos fundamentales de la señora CARMEN AGUIÑO MOSQUERA, pues ante la violación clara y evidente de dichas prerrogativas, las cuales a la luz del artículo 1° de la ley 33 de 1973 no eran amparables, imperiosamente debe acudirse a la aplicación directa de los preceptos superiores en virtud del principio de la Supremacía Constitucional prevista por el artículo 4º. Es por lo anterior, que hoy se persigue que en aras de otorgarle efectividad a los derechos fundamentales de la señora CARMEN

AGUIÑO MOSQUERA, debe darse paso a la excepción de inconstitucionalidad, desde luego con el fin de evitar que dicha normatividad –artículo 1° de la ley 33 de 1973produzca efectos discriminatorios en tanto otorga privilegios a la cónyuge y deja en una situación desfavorable a la compañera permanente, quien pese a demostrar convivencia simultánea, ve desconocidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la familia, a la igualdad y al mínimo vital. (Las negrillas son del texto original).

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Radicación n.° 72738 Más adelante, transcribe inextenso la sentencia CC T110-2011 y también se refiere a las decisiones CSJ SL, 17 ag. 2006, rad. 27405 y CSJ SL492-2013 que en su decir apoyan su planteamiento y demuestran que el juez de segundo grado se equivocó en su determinación. Por lo anterior dice que la acusación debe prosperar, lo cual conducirá a que la Corte, proceda conforme al alcance de la impugnación.

VII. CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no se discuten los siguientes supuestos fácticos, en tanto así los dio por demostrados el fallador de segundo grado y la censura los acepta expresamente: i) que la extinta empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, mediante Resolución 1382 del 3 de enero de 1977, le reconoció al señor Jesús Ibarra Arias la pensión de jubilación a partir del 11 de julio de 1976; ii) que el citado pensionado

falleció el 17 de julio de 1979; iii) que el causante había contraído matrimonio con la señora Juana María Montaño de Ibarra el 8 de julio de 1949; iv) que la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento del pensionado le fue reconocida a su cónyuge Montaño de Ibarra y a los hijos menores de edad habidos entre el finado y la actora y v) que el pensionado fallecido convivió de manera simultánea, tanto con su cónyuge como con la compañera permanente aquí demandante.

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Radicación n.° 72738 El problema jurídico que la Sala esta llamada a resolver, gira en torno a definir, desde la óptica jurídica, si en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, la señora Carmen Aguiño Mosquera, en calidad de compañera permanente del señor Jesús Ibarra Arias, puede acceder al 50% de la pensión de sobrevivientes reclamada, esto en razón a que el causante convivió simultáneamente con ella y con su cónyuge señora Juana María Montaño de Ibarra a quien se le reconoció el derecho en un 100%. Para resolver tal cuestionamiento, esta corporación encuentra suficiente remitirse a lo dicho por la Corte Constitucional en el fallo de tutela CC T-371-2022, aun cuando no comparta lo allí resuelto en la medida que, así cumpla con la orden de amparo constitucional, se mantendrá inalterable la línea de pensamiento sobre el tema materia de debate en el presente asunto, la que fue esbozada y

ampliamente recordada en la sentencia objeto de tutela, decisión que por demás estuvo soportada en el precedente fijado por esta corporación como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral, entre otras en las sentencias CSJ SL, 3 mar. 1999, rad. 11245; CSJ SL, 23 oct. 2007, rad. 31710; CSJ SL, 22 en. 2008, rad. 29849; CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920; CSJ SL 21 abr. 2009, rad. 35468; CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 46580; CSJ SL11921-2014; CSJ SL132352014; CSJ SL4200-2016; CSJ SL13273-2016; CSJ SL134502016; CSJ SL14078-2016; CSJ SL13450 2017; CSJ SL22352019; y CSJ SL3399-2019; pronunciamientos a los que debe sujetarse esta Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia conforme lo prevé la Ley 1781 de 2016,

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Radicación n.° 72738 hasta tanto el legislador o esta misma corporación modifique su jurisprudencia conforme lo prevé el artículo 235 de la CP, con lo cual la compañera permanente reclamante no tiene el derecho a sustituir la pensión en un 50%. En este orden, en dicho fallo de tutela CC T-371-2022, se dijo:

Primer problema jurídico: ¿La Sala de Descongestión No. 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución cuando aplicó la normatividad vigente al momento de fallecimiento del causante (Ley 33 de 1973), así como la norma posterior (artículo 33 de la Ley 100 de 1993) y negó definitivamente el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la señora Carmen Aguiño Mosquera en calidad de compañera permanente, por cuanto entendió que ante convivencia concurrente se prefería el vínculo matrimonial de la señora Juana María Montaño de Ibarra, quien ostentaba la calidad de cónyuge supérstite?

1. En la parte general de esta providencia se indicó que, amparados en el artículo 230 de la Constitución, los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. De ahí que, en su sana crítica, puedan valorar las disposiciones normativas que deban ser aplicadas a circunstancias fácticas que se presentan a su estudio. No obstante, tal como lo ha entendido esta Corporación al referirse a la configuración del defecto sustantivo de las providencias,1 ello encuentra límites en que su interpretación sea armónica con los postulados de la Constitución. Es por ello que se han determinado algunas circunstancias en las que la hermenéutica del juez supera la libertad decisoria y constituye un yerro que en la jurisprudencia constitucional ha sido denominado un defecto material o sustantivo.

2. En la providencia demandada a través de esta acción constitucional, se destaca que la Corte Suprema de Justicia resolvió el problema jurídico con base en lo dispuesto en el

artículo 1° de la Ley 33 de 19732 que establecía el reconocimiento 1 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-149 de 2021. 2 “Artículo 1°. Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Si concurrieren cónyuges e hijos, la mesada pensional

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Radicación n.° 72738 a la viuda, a quien esa misma disposición, identifica como la cónyuge. En ese mismo sentido, se analizó el artículo 1 de la Ley 12 de 1973,3 también vigente al momento del fallecimiento del causante, en la que, si bien se reconocía el derecho a la compañera permanente, nada dijo sobre la concurrencia del vínculo matrimonial con el de hecho. Dicha autoridad desató la solicitud de la accionante a la luz de las precitadas normas pues, a su juicio, como no se abordó legislativamente una solución a la convivencia simultánea, correspondía dar prelación al vínculo matrimonial.

3. En concordancia con lo expuesto en las consideraciones generales de esta providencia, dicha lectura resulta contraria a los mandatos de la Constitución vigente. En este tipo de escenarios, la Constitución Política de 1991 debe ser aplicada de manera retrospectiva, esto es, que la Norma Superior rige las situaciones jurídicas que iniciaron antes de su entrada en vigor y siguen surtiendo efectos en la actualidad. Este es el caso de la

accionante; luego del fallecimiento de su compañero permanente, en 1979 presentó una primera solicitud de reconocimiento, la cual fue negada en atención a la prevalencia que para tal efecto tenía el vínculo matrimonial con Juana María Montaño de Ibarra. Posteriormente, en el año 2007, reiteró su solicitud que también fue rechazada con iguales argumentos. Esta negativa derivó en la interposición de la demanda ordinaria ya descrita. Entonces, la pensión de jubilación del señor Jesús Ibarra Arias se causó antes de la vigencia de la Constitución de 1991, así como la sustitución pensional también ocurrió a la luz de las normas vigentes antes del nuevo orden constitucional. No obstante, lo cierto es que tales normas continuaron surtiendo efectos una vez entró en vigencia el nuevo texto constitucional, y la pensión se continuó pagando bajo las resoluciones en las que se desconoció la igualdad de la señora Carmen Aguiño Mosquera como compañera permanente. Tanto así que, cuando los hijos de esta última cumplieron la mayoría de edad, se acreció la prestación en un 100% a favor de la señora Juana Montaño de Ibarra. Incluso, la segunda petición elevada por la accionante se radicó en el año 2007, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991, y el proceso ordinario también se surtió bajo el actual régimen constitucional.

4. En ese sentido, esta Sala no encuentra sustento para que la Corte Suprema de Justicia dieran aplicación a una norma que se pagará, el cincuenta por ciento al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.”

3 “Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.”

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Radicación n.° 72738 vulnera el derecho fundamental a la igualdad de la familia, en tanto prefiere, sin sustento razonable, el vínculo matrimonial por encima de la unión marital de hecho. En esta medida, la lectura e interpretación que se realizó en sede de casación de los artículos legales mencionados desconoció la Constitución, específicamente el artículo 42. En consecuencia, se considera que se configuró tanto el defecto sustantivo de la Constitución en las providencias demandadas.

5. En línea con lo anterior, tal como lo afirmó la accionante con la sentencia de casación se afectó el artículo 42 Superior que protege las familias creadas por vínculos jurídicos o por la decisión libre de conformarla. Como una de las formas de violar directamente la Constitución es inaplicar una o varias de las disposiciones allí contenidas, se advierte que los jueces accionados a su vez incurrieron en este defecto, en la medida en que desconocieron que el señor Jesús Ibarra Arias y la señora Carmen Aguiño Mosquera conformaron un hogar de hecho, del que no existe prueba en contrario, en el que nacieron cuatro

hijos, al cual no puede otorgársele una protección inferior respecto a la que recibiría una derivada de un vínculo matrimonial.

6. En efecto, a la luz de los dos defectos referidos, en el fallo demandado se advierte un trato desigual, cuando determinó que debía haber preferencia de derechos respecto de la cónyuge sobre la compañera permanente del señor Jesús Ibarra Arias.

Como se indicó, esta aproximación que, si bien se encontraba expresamente en las normas legales vigentes para el momento del reconocimiento pensional, resultan evidentemente contrarias a los artículos 13 y 42 de la Constitución, por lo cual una interpretación normativa que no se corresponda con las disposiciones allí contenidas, se torna abiertamente inconstitucional. Así entonces, los jueces de instancia debían haber tomado como referente el precedente constitucional según el cual, en este tipo de circunstancias, los preceptos constitucionales deben ser aplicados retrospectivamente para, en ese sentido, no perpetuar el trato discriminatorio que se colige de las normas que reconocen y benefician solo el vínculo matrimonial p