CSJ - SL12930(27-01-2000)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

Referencia: Expediente No. 12930

Acta No. 2 Santafé de Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PEDRO JOSÉ PALMER CAMPS contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio seguido por el recurrente contra MORRISON KNUDSEN

INTERNATIONAL COMPANY INC.

I.- ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, PEDRO JOSÉ PALMER CAMPS demandó a la MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC., para que previos los trámites del 2

Casación: Rad. 12930 proceso ordinario laboral de mayor cuantía se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, que fue violado unilateralmente por el patrono, al despedirlo de manera injusta, y condenarlo a pagar las sumas que le adeuda por concepto de salarios, en dinero y en especie, y prestaciones sociales; la indemnización por despido unilateral sin justa causa y moratoria; la suma deducida ilegalmente de las prestaciones sociales; los gastos de venida desde Londres y de vuelta a la misma ciudad, y las costas del proceso.

Las afirmaciones del actor se sintetizan así: Laboró para la demandada desde el 9 de marzo de 1979 hasta el 17 de octubre de 1983, cuando fue despedido sin justa causa. A

pesar de haber sido contratado en Londres para desempeñar el cargo de Asistente del Gerente de Servicios Personales Life Support, tan pronto llegó a Colombia entró a desempeñar distintos cargos en diversas ciudades, lo cual le impidió hacer el curso de orientación en la Compañía. Su contrato fue por la duración de la obra, que en este caso lo era hasta el mes de febrero de 1986; y con un salario equivalente en pesos colombianos a US $5.750 dólares, mas el alojamiento para él y su esposa. En atención a su calidad de empleado expatriado tenía derecho a una bonificación anual estatutaria, a un descanso remunerado para su recuperación, a que 3

Casación: Rad. 12930 se le pagara los gastos de ida y regreso a Inglaterra y un auxilio de vivienda.

Por haber sido contratado en Londres, la empresa estaba obligada a pagarle los gastos de venida y regreso junto con su familia, al igual que los gastos de transporte de sus bienes muebles, lo cual no se ha hecho aún. Previa autorización de la demandada trabajó durante 7 domingos, los cuales no le fueron cancelados, ni se le concedió el descanso compensatorio remunerado. Debía estar disponible para trabajar durante 10 horas cada día, hasta completar 60 horas. Como fue despedido sin justa causa se le debía pagar la indemnización respectiva, con la diferencia de sus salarios y prestaciones sociales pues lo que consignó tardíamente la empresa no corresponde a su verdadera liquidación. Al practicársele el examen médico de egreso no se dejó constancia de una hernia que se le produjo durante su vinculación laboral.

La demandada en la contestación de la demanda, adujo que el contrato fue por duración indefinida, que el trabajador fue despedido por justa causa, y que sus derechos laborales le fueron consignados de manera completa, inclusive fueron liquidadas con un salario superior al real. Se opuso a las peticiones y propuso las 4

Casación: Rad. 12930 excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción.

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, por impedimento del Juzgado Sexto del mismo Circuito, mediante sentencia de fecha 25 de enero de 1.995, condenó a la sociedad demandada a pagarle al demandante las siguientes sumas: por concepto de prima proporcional $162.048,70; por indemnización por despido $545.211,84; por indemnización moratoria $845.596,35; la absolvió de los demás cargos y le impuso las costas. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de los apoderados de las partes, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que mediante sentencia del 4 de noviembre de 1998, revocó la condena por concepto de salarios moratorios y en su lugar absolvió por ese cargo; la confirmó en todo lo demás, y le impuso al demandante el 50% de las costas de la segunda instancia. Consideró el tribunal que la fecha de iniciación del contrato de trabajo lo fue el 14 de abril de 1983, de acuerdo con lo que se desprende de los contratos de trabajo suscritos entre las partes, en 5

Casación: Rad. 12930 los cuales se dice que se le contrata “para ejercer en Colombia…”;

y con el certificado expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, donde consta que el demandante ingresó al país por primera vez el 15 de abril de 1983, y que además se celebró entre las partes un nuevo contrato con fecha de iniciación el 14 de abril de 1983. Concluyó que los salarios fueron cancelados correctamente a partir de dicha fecha, sin objeción alguna por parte del actor. Manifestó que la empresa acertó en cuanto al salario base para la liquidación de prestaciones sociales, pues por tratarse de un salario variable, tomó el promedio de lo devengado por el trabajador, lo multiplicó por el tiempo laborado y lo dividió por 360. Consideró que no era procedente sacar el promedio del salario en especie y luego sumarlo a lo devengado en todo el tiempo de servicios, pues ello implicaría promediar doblemente el salario en especie, lo cual contraría el mandato legal. Con el mismo fundamento, consideró que los intereses sobre la cesantía fueron debidamente liquidados. Se limitó a precisar que el actor no tenía derecho a la prima del primer semestre de 1983; y en cuanto a la del segundo semestre 6

Casación: Rad. 12930 es un derecho que depende de la existencia o no de la justa causa del despido.

Consideró no incluida en las peticiones de la demanda lo atinente a vacaciones, además de no ser factor salarial, y que la prima de vacaciones no tiene consagración legal ni extralegal. De los gastos de traslado, manifestó, que como el actor decidió quedarse en el país, le correspondía acreditar los gastos que hizo para su traslado, y así precisar si fueron iguales, menores

o mayores que los que ocasionaría volverlo a su lugar de origen. Sostuvo que no existe prueba de un número superior de horas extras, compensatorios remunerados y trabajo en domingo, en relación con los cancelados por la empresa. Finalmente expresó que el actor no tiene derecho a la pretensión de viajes, por no haber alcanzado el tiempo de labores exigido. Pasó luego al examen de la apelación de la demandada. Concluyó que no existe prueba de la adulteración que se le endilga al actor, y que al no existir la justa causa de despido se debe cancelar la indemnización correspondiente a los contratos a 7

Casación: Rad. 12930 término indefinido y no por la labor contratada. Agregó que las peticiones de pagar la indemnización por el tiempo faltante a los 18 meses de servicio y la condena al tipo de cambio al momento de la ejecutoria de la sentencia son peticiones extemporáneas y se estaría fallando extra petita, facultad limitada al sentenciador de primer grado.

Como consecuencia al despido injustificado, mantuvo la condena por concepto de la prima de servicio. Finalmente, en cuanto a los salarios moratorios, resaltó que en el proceso consta la buena fe de la empresa al consignar las prestaciones del actor tan solo dos días después de haber manifestado que deseaba que le fueran canceladas en moneda colombiana, lo cual la exonera de dicha sanción. III.- RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el apoderado del demandante, interpuso recurso de casación, el cual, concedido por el tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver, previo estudio de la réplica.

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Casación: Rad. 12930

Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada, y en su lugar se condene a la empresa demandada al pago de todo lo solicitado en la demanda inicial, se le condene en costas y se aplique la indexación al valor de las condenas. Para ello formuló cuatro cargos así: “C) Declaración del alcance de la impugnación “Aspiro a que se case la sentencia impugnada en su totalidad y que en su lugar esa Honorable Corporación disponga: 1) Que se condene a la empresa MORRISON KNUDSEN NTERNATIONAL COMPANY INC. al pago de todo lo solicitado en la demanda inicial del proceso ordinario laboral promovido por mi poderdante contra ella, conforme a lo expresado en los acápites de Petición y Declaraciones de dicha demanda. 2) Que se condene en costas a la empresa demandada. 3) Que se aplique la indexación al valor de las condenas. “PARTE SUSTANCIAL “A) Expresión de los motivos de casación.- Acuso la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla el 4 de noviembre de 1998 antes mencionada, por ser violatoria de la ley sustancial, conforme a los cargos que a continuación especificaré, teniendo en cuenta lo 9

Casación: Rad. 12930 dispuesto en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, el artículo 51 del D.E. 2651 de 1991 y demás normas concordantes y pertinentes: “Primer cargo. CAUSAL PRIMERA: Ser la sentencia recurrida violatoria de la ley sustancial, por infracción directa. (Artículo 87,

numeral 1 del Código Procesal del Trabajo). Fundamentación. “Específicamente el Tribunal quebrantó por vía directa, proveniente de falta de aplicación o violación directa, los artículos 22, 26, 27, 39, 64, numerales 1 y 2, y 140 del Código Sustantivo del Trabajo. “En contraste, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 53 de la Constitución Nacional y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. “Demostración. “El Tribunal quebrantó por vía directa, consistente en la falta de aplicación de los artículos 22, 26, 27, 39, 64 numerales 1 y 2, y 140 del Código Sustantivo del Trabajo. “Al respecto ha dicho la Corte: "Esta Sala de la Corte ha expresado frecuentemente que, la falta de aplicación de normas sustantivas constituye un caso típico de infracción directa de la ley, porque esta clase de violación implica necesariamente el desconocimiento de los preceptos de los preceptos que regulan la materia, por parte del fallador, o franca rebeldía contra ellos, es decir que, no los aplica a un caso determinado materia de la litis, porque los ignora o porque no les reconoce validez" (Sala de Cas. Laboral, sent. Mayo 4/73). 10

Casación: Rad. 12930 “El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo define al contrato de trabajo como ““....aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.” (Las resaltas son mías)

“De otro lado, en el artículo 26 del C. S. del T. establece la institución de la exclusividad, que consiste en que un trabajador pueda pactar la exclusividad de servicios a favor de un solo empleador, caso en el cual no puede "celebrar contratos de trabajo con dos o más empleador. " (Las resaltas son mías) “El artículo 27 del C. S. del Trabajo ordena que: “"Todo trabajo dependiente debe ser remunerado." “El artículo 39 del C. S. del Trabajo estipula que el contrato trabajo escrito fuera de las cláusulas necesarias u obligatorias puede contener: ““...las cláusulas que las partes acuerden libremente...” “El artículo 64, numerales 2 y 3 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe: “"2. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización: en los términos que a continuación se señalan. 11

Casación: Rad. 12930 “3. En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o de la labor contratada ...." (esta norma no varió en esencia respecto de la vigente al momento del despido injusto de mi cliente). “El artículo 140 del C.S. del Trabajo establece que: “"Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho

a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador." (Las resaltas son mías) “Es evidente que esta norma consagra el derecho a recibir salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición del empleador. Tal es el caso que nos ocupa, porque el pacto de exclusividad que se incluyó en el contrato celebrado entre las partes el 9 de marzo de 1983. al no permitirle laborar para otro empleador sino únicamente para Morrison Knudsen International Company Inc. y al fijar como fecha de iniciación de dicho contrato el 9 de marzo de 1983, implicaba obviamente la disposición de la empresa de que el empleado no trabajara para nadie más que ella desde el 9 de marzo hasta cuando ingresara a Colombia. Y esa disposición de inmovilización obligatoria del trabajador le causaría un perjuicio injustificado y arbitrario si no se le remunerara durante ese tiempo inactivo, si se le desconociera durante ese tiempo la relación laboral para perjudicarlo y se mantuviera la exclusividad que le coartaba su libertad de trabajo que le consagraba el artículo 17 de la Constitución Nacional vigente en 1.983. “El contrato de trabajo suscrito entre las partes en Londres el 9 de marzo de 1983 obra dentro del expediente y allí se pactó que la 12

Casación: Rad. 12930 fecha de iniciación del mismo era precisamente el día de su firma.

En la contestación al hecho 1° de la demanda, el apoderado de la demandada aceptó la existencia de dicho contrato, aun cuando trató de restarle validez diciendo que "no es el que marca la iniciación del vínculo o prestación personal del servicio" pues según su poderdante, "dicho documento se suscribió única y

exclusivamente para efectos de realizar los trámites pertinentes para la obtención de la visa." (Ante tamaña desfachatez se queda no atónito). En ese momento con la mayor tranquilidad se confesó un fraude y no pasó nada. “Y pensar que uno de los primeros principios universales del Derecho que le enseñan al estudiante de primer semestre de la carrera de abogado es aquél que dice: "Nadie puede argumentar en su favor su propia torpeza, error o inmoralidad." “La sentencia recurrida se dedica, en la parte consignada en los folios 85 a 88 del cuaderno que contiene el trámite de apelación de la sentencia de primera instancia a argumentar para que el contrato de trabajo suscrito entre las partes el 9 de marzo de 1983 quedara sin valor, como si no hubiera existido. El fallo del Tribunal inició su análisis dando aplicación indebida a una norma que evidentemente no es aplicable al caso, pues utilizó como piedra angular de su fundamento jurídico al artículo 53 de la actual Constitución Nacional, vigente sólo a partir de 1991, siendo que la contratación de mi cliente y la ejecución del contrato, así como su terminación, se produjeron en 1983; de tal forma que los Honorables Magistrados del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla se pifiaron dando retroactividad de 8 años a una norma que para la época de los hechos materia de la controversia simplemente NO EXISTIA, la cual aplicaron indebidamente. 13

Casación: Rad. 12930 “Y basado en esa norma de la nueva Constitución y en sofismas aparentemente respaldados por el artículo 23 del C. S. del

T. que también aplicó indebidamente concluyó en que el contrato de trabajo no se inició en marzo 9 de 1983 como lo decía expresamente el contrato escrito que marcó la iniciación de la relación laboral, sino el 14 de abril del mismo año porque desde ese día fue cuando el Empleador empezó a pagarle a mi cliente su salario, desconociéndole arbitrariamente la cancelación de los salarios adeudados entre el 9 de marzo y ese 14 de abril. Además arguyó el Tribunal que como el señor Palmer sólo ingresó al país el 15 de abril de 1983, la actividad personal del trabajador no se prestó con anterioridad a esa fecha y por tanto no hubo contrato de trabajo en el lapso anterior a ella. Pero lo caprichoso de esa tesis es que, a pesar de ella, asignó el 14 de abril de 1983 (un día antes del ingreso del trabajador a Colombia) como fecha de iniciación del contrato. “El Tribunal al violar las normas expresadas en la fundamentación de este primer cargo, aplicó indebidamente el artículo 53 de la actual Constitución (que no estaba vigente en 1.983 cuando se desarrolló el contrato) y pretendió con ello encontrar una aplicación indebida de una doctrina sobre "el contrato realidad" para desvirtuar el momento de la iniciación de la relación laboral dando a entender equivocadamente que el artículo 23 del C. S. del T. exige que para que haya contrato de trabajo se necesita que se inicie efectivamente la actividad personal del trabajador, cosa que no es cierta porque lo que exige esta norma es que la actividad sea efectuada por el mismo trabajador y no por otras personas

(naturales o jurídicas) pues, por el contrario, el artículo 22 del

Código al definir el contrato de trabajo habla de "una obligación de prestar un servicio personal ", sin exigir que para que el contrato comience se preste el servicio personal el mismo día de la iniciación del contrato. Y esto es lógico porque existen casos, como 14

Casación: Rad. 12930 el que nos ocupa, que no requieren de esa actividad personal inmediata para su iniciación formal y real. Además el contrato de trabajo no necesariamente implica la prestación del servicio personal durante la totalidad de su desarrollo, ya que el artículo 140 ibidem, como ya dijimos establece que se puede devengar salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición del empleador, lo que implica que en esos eventos el contrato está vigente. Y uno de esos eventos es el que nos ocupa, en el cual en virtud de la disposición del patrono que obtuvo la renuncia del trabajador a su libertad de contratar con otros empleadores al obtener su exclusividad, inmovilizo al trabajador, lo dejó imposibilitado para trabajar, lo obligó contractualmente a no prestar servicios personales hasta cuando él lo dispusiera. “La verdadera esencia del ordinal a) del artículo 23 la evidencia la Corte cuando dice: "Exige la ley que el trabajador ejecute la labor por sí mismo."(CSI, Cas. Laboral, Sent. Feb. 12/62). “Por otro lado, la doctrina del "Contrato - realidad" tiene su justificación en la protección para aquellos trabajadores a quienes empleadores inescrupulosos hacen aparecer como contratistas para evadir el pago de prestaciones y obligaciones laborales. De ahí que el artículo 23 en su parte final concluye en que "una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende

que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. " “He ahí la verdadera razón del artículo 23 del C.S.T.: la protección del trabajador, no lo contrario como erróneamente lo interpretó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 15

Casación: Rad. 12930 “El artículo 26 del C. S. del T. establece la figura del pacto de exclusividad y ella implica de acuerdo a esta norma, que el trabajador que celebre este pacto " (no) puede celebrar contratos de trabajo con (otros) empleadores". “Al existir esa imposibilidad de contratar con otro empleador, se produce una inmovilización del trabajador y una disponibilidad absoluta suya a favor del empleador beneficiario de ese pacto, quien al firmar ese convenio que sólo a él le beneficiaba incurrió en la situación contemplada por el artículo 140 del C.S.T. que dice: "Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del patrono. "Aquí hubo una disposición del patrono no sólo porque firmó el pacto de exclusividad en su favor

(que en la práctica es una imposición al trabajador para obtener el empleo, pues ese pacto significa una renuncia de su libertad de contratar con otros patronos como lo faculta en principio el artículo 26 del Estatuto Sustantivo Laboral. Por tanto es apenas lógico que el trabajador se beneficie en este evento con el pago del salario y que se acepte la cláusula expresa que indicó en el contrato que éste comenzaba el 9 de marzo de 1983 y lo que resulta ilógico es que el

Tribunal trate oficiosamente de quitarle estos derechos al trabajador arguyendo que el contrato se inició el 14 de abril de 1983, un día antes al ingreso a Colombia dizque porque es el ingreso al país el que marca la fecha de iniciación del contrato, jurisprudencia ésta que resulta vulnerando las normas protectoras del trabajo. “Es importante traer a colación la sentencia de la Corte Suprema de justicia de diciembre 10/87, Sala Laboral, que es del siguiente tenor: 16

Casación: Rad. 12930 “"Conviene aclarar que conforme al ordenamiento laboral colombiano, es absolutamente erróneo presumir, como lo hizo el ad quem, la ilicitud de toda disposición patronal tendiente a exonerar al empleado de prestar servicios. Al contrario, conforme al artículo 23, literal b) del Código Sustantivo del 7 trabajo, en el contrato de trabajo el patrono tiene la facultad de poder exigir del trabajador '...el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo... 'En otras palabras aquél dispone sobre la utilización o no de la fuerza de trabajo de este.

Además, el artículo 140 ibidem, reconoce expresamente la posibilidad jurídica de que el empleador disponga que el trabajador no preste servicios en vigencia del vínculo Laboral... " “También violó la sentencia impugnada el artículo 39 del C. S. del Trabajo al desconocer la validez del contrato celebrado entre las partes el 9 de marzo de 1.983 en el cual "las partes acordaron libremente" que la fecha de iniciación del mismo era el 9 de marzo de 1.983 y que el trabajador quedaba afectado por la exclusividad,

para en cambio aplicar indebida y erróneamente el artículo 53 de la actual Constitución Nacional y el artículo 23 del C. S. del T., trayendo a colación en forma errada y acomodada forzosamente la doctrina del contrato - realidad, como lo hemos visto anteriormente. Se violó el artículo 39 del C. S. del T. en forma directa, ya que el contrato cumple con todos los requisitos exigidos por la norma, la que permite además que las partes acuerden libremente las cláusulas que deseen (siempre y cuando no sean ilegales ni estén prohibidas expresamente) permisión de la que se valieron los contratantes para pactar tanto la exclusividad como la fecha de iniciación del contrato independientemente de que la labor se prestaría en Colombia y no en Londres, lugar de la contratación, lo que implicó sin lugar a dudas, el acuerdo de iniciarse el contrato aún antes de comenzar la prestación del servicio y de ingresar el 17

Casación: Rad. 12930 trabajador a nuestro país, todo lo cual se explica en razón del pacto de exclusividad. “También se violó esta norma al desconocer el Tribunal en la sentencia impugnada que la duración del contrato fue acordada por el término de duración de la obra al indicarse en su texto que el objeto del mismo era el que el trabajador prestara sus actividad personal en la construcción del complejo minero que actualmente ocupa INTERCOR en "El Cerrejón" en el Departamento de la Guajira. “En efecto, del contrato hace parte el llamado "Manual del Trabajador Expatriado" o “Expatriate Employce Working Conditions”, el cual fue aportado en la contestación de la demanda

como prueba documental número 18. En dicho manual se comprometió la empresa demandada para con los trabajadores expatriados, como el señor Pedro Palmer, a que la duración del contrato sería la de la obra y que al menos esa duración sería de dieciocho meses (18). Pero además en el contrato se dice claramente que el trabajador fue contratado "para completar las obligaciones de trabajo requeridas por 1a Compañía (la demandada) por el contrato PC 1336C entre la Compañía y la International Colombian Resources Corporation para ejecutar el Proyecto de El Cerrejón en el Departamento de la Guajira, en la República de Colombia "Esto ratifica el que la modalidad real del contrato era la de ser determinado por la duración de la obra, con un mínimo garantizado de duración de 18 meses. “Estos mismo argumentos los aplico para demostrar la violación de los incisos 2 y 3 del artículo 64 del C. S. del Trabajo y además agrego que la entrega de la obra se fijó contractualmente para el mes de febrero de 1986, lo que aparece comprobado o, por 18

Casación: Rad. 12930 lo menos, no refutado ni desvirtuado en el proceso. De tal forma que la indemnización por despido debe cubrir el tiempo faltante para Llegar a esa fecha o, en subsidio para cubrir los 18 meses mínimos garantizados en el "Manual de Trabajadores Expatriados" de la empresa demandada, calculada con base al salario promedio devengado durante todo el tiempo servido desde el 9 de marzo hasta el 17 de octubre de 1983. “Consideró la sentencia impugnada que dizque el contrato válido no era el suscrito el 9 de marzo de 1.983 sino uno posterior

que aparece a folio 907, pero las razones para que el Tribunal considere que el contrato inicial no era válido no son nada legales, pues no se puede alegar como lo hizo el apoderado de la demandada y lo acepta el Tribunal, que ese contrato era una simulación para que la empresa pudiera tramitar la visa del trabajador. No me parece correcto que un Juez de la República y menos un Tribunal de Distrito Judicial se pronuncie en esa forma, sin prueba alguna que lo justifique y yéndose lanza en ristre contra las disposiciones que regulan las inmigraciones en nuestro país. “El Tribunal aceptó la posición del apoderado de la demandada quien trató de justificar su posición diciendo que el contrato firmado por las partes el 9 de marzo de 1983 era realmente una especie de candidatura para ocupar el cargo en Colombia y que en los Estados Unidos así se lo advertía la empresa a todos los extranjeros que contactaban para trabajar en nuestro país. Pero resulta que en ninguna parte del contrato éste se refiere a mi cliente como "el candidato "sino como el trabajador" y además mi poderdante fue contratado en Londres y no en los Estados Unidos. Tanto la sentencia de primera instancia como la del Tribunal parecen encaminadas a justificar a todo trance ese absurdo proceder de la empresa, que realmente no está respaldado sino por 19

Casación: Rad. 12930 el decir de la demandada, mientras que en contra de ello se encuentra el texto escrito del contrato suscrito por las partes cuyo contenido no fue desvirtuado jamás dentro del proceso. “También arguye la demandada al contestar el hecho primero de la demanda: "vale la pena preguntarse: si el gobierno

colombiano hubiere negado la visa, por el hecho de haberse suscrito ese documento habría contrato de trabajo? " y su apoderado se contesta él mismo: "pues no." “Pero esto no pasa de ser un sofisma porque la verdad es que el gobierno si otorgó la visa y en este proceso no se trata de juzgar eventos hipotéticos . “La sentencia impugnada dejó de aplicar el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando debió hacerlo, porque dicha norma no dice que el contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural presta un servicio personal a otra ..., sino que "es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra..." (las subrayas y resaltas son mías). O sea que no era imprescindible para que hubiese contrato de trabajo que el servicio personal efectivamente se prestara, ni que el señor Palmer ingresara a territorio colombiano, pues bastaba con la disponibilidad obligatoria y exclusiva del trabajador a favor del empleador para que se configurara la existencia de dicho contrato. Por tanto no debió aplicarse indebidamente el artículo 23 del C.S. del T. para un caso excepcional como es el del señor Palmer, pues en ese caso hubo circunstancias especiales como la de la exclusividad, como la de la contratación en el extranjero e incluso como la de la gestión de la empresa para obtener su visa de ingreso a Colombia, pues así lo reconoció cuando afirmó que ése contrato lo había suscrito para tramitar la obtención de la visa. Aquí las normas aplicables eran indudablemente los artículos 22 y 26 del 20

Casación: Rad. 12930 citado Código, las cuales no se aplicaron desconociendo que por

haberse obligado mi cliente a prestar un servicio personal en forma exclusiva a la empresa demandada, se inició el contrato en la fecha expresada en su texto (marzo 9 de 1983), aún sin haberse iniciado materialmente la actividad, con base en la disponibilidad que existía a favor del empleador al pactarse la exclusividad. “Y también se dejaron de aplicar los artículos 27 y 140 del Código Sustantivo del Trabajo aplicando en su lugar indebidamente el artículo 23 ibÍdem negando con ello la condena al pago de la remuneración que había sido pactada en el contrato de marzo 9 de 1983 y a la que tiene derecho el ex trabajador demandante por mandato del ordinal 4° del artículo57 del C. S. del T. ““Incidencia en el fallo acusado. “La violación a la que se refiere este primer cargo incidió fundamentalmente en la sentencia afectando con ello los intereses económicos de mi patrocinado, por cuanto al no aplicar el Tribunal las normas que se denuncian violadas en este cargo, no se condenó a la demandada (como debió hacerse) al pago de los salarios y prestaciones sociales correspondientes al período comprendido entre el 9 de marzo y el 14 de abril de 1983, se rebajó considerablemente el monto de la indemnización por despido sin justa causa determinada en los fallos de primera y segunda instancia (ya que tal indemnización debió calcularse con base en lo dispuesto por el artículo 64 del C. S. del Trabajo para los contratos de duración determinada por la de la obra contratada, con un mínimo del salario equival