CSJ - SL1294-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1294-2023 Radicación n.° 93506 Acta 19 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS HUMBERTO NOVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de julio de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA

S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.) trámite al que se vincularon como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. (CONFIANZA S. A.) y

LIBERTY SEGUROS S. A.

I. ANTECEDENTES Jesús Humberto Nova demandó a CBI Colombiana S. A. y a Reficar S. A. con el fin de que se declare que sostuvo, con

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Radicación n.° 93506 la primera, una relación laboral desde el 28 de octubre de 2013 hasta el 28 de diciembre de 2014, desempeñando el cargo de tubero A. Igualmente que se declare la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y que las sumas reconocidas a su favor por concepto de incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia, incentivo de progreso convencional,

incentivo de progreso tubería, prima técnica convencional, auxilio de gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación Sodexho eran de naturaleza salarial, no obstante ello, no se tuvieron en cuenta para liquidar a su favor las prestaciones sociales correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios causadas en vigencia de la relación de trabajo. Solicitó en consecuencia que se condene a su empleadora y solidariamente a Reficar S. A. a la cancelación de la diferencia en el pago de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero, teniendo en consideración todos los factores salariales devengados en vigencia de la relación de trabajo; así como la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; las costas y gastos del proceso y lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con la demandada, el que se ejecutó dentro de los extremos

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Radicación n.° 93506 temporales, desplegando el cargo mencionado, devengando como salario a la fecha de terminación de la relación de trabajo la suma de $2.438.081. Indicó que al momento de celebrar el contrato de trabajo fue pactado un bono de asistencia y HSE que devengó durante la vigencia de la relación laboral, el cual le fue concedido de manera mensual y estaba condicionado a una

contribución directa de la labor desempeñada. Adujo que, si reportaba o no un incidente o un accidente de trabajo, ello implicaba una disminución o aumento en el valor del incentivo HSE, lo que también ocurría si había una inasistencia injustificada al lugar de trabajo, frente al bono de asistencia, el que para la fecha de terminación del vínculo ascendía a la suma de $1.097.136. Destacó que desde la suscripción del acuerdo contractual pactó el reconocimiento de un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería por su condición de trabajador extranjero; beneficios que tenían como finalidad aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen, los que en su orden correspondían a $200.000, $210.000 y $173.200. Unido a un incentivo de productividad de forma condicionada al cumplimiento de expectativas de trabajo. Puso de presente que en septiembre de 2013 se firmó una convención colectiva de trabajo entre la demandada CBI Colombiana y la organización sindical USO, de la cual fue

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Radicación n.° 93506 destinatario, en la que se acordó un incentivo de progreso convencional que percibió en los meses de diciembre de 2013, enero, abril, mayo, junio, julio y septiembre de 2014; un incentivo HSE convencional que recibió en diciembre de 2013, y de enero a diciembre de 2014; un incentivo de progreso tubería para los meses de enero, febrero, abril, mayo, junio, julio y septiembre de 2014; y una prima técnica

convencional que recibió de octubre de 2013 a diciembre de 2014 por diferentes rubros. Aseveró que la demandada le liquidó las prestaciones sociales y vacaciones teniendo en cuenta únicamente el salario básico, aduciendo que en el contrato de trabajo se estableció un pacto de exclusión salarial consistente en que «todo aquello que excediera el SALARIO BASICO […] no iba a ser tenido en cuenta al momento de la liquidación de

PRESTACIONES SOCIALES y VACACIONES».

Dijo que dicho acuerdo igualmente se pactó en la convención colectiva de trabajo firmada en septiembre de 2013 frente a los incentivos: HSE, progreso, y de productividad tubería, todos de orden convencional; prima técnica convencional; bono de alimentación Sodexho; auxilio de transferencia bancaria aun cuando «representaban una retribución directa de servicio». Agregó que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar S. A. se encontraba la de construcción y operación de refinerías, por lo que a partir de 2006 se le confió el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena,

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Radicación n.° 93506 en virtud del que celebró un contrato de obra con la empresa CBI Colombiana S. A. la que dentro del giro ordinario de sus negocios contemplaba la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a través del desarrollo de proyectos como el que se le encomendó, en el que se desempeñó como tubero A. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S. A.

se opuso a las pretensiones a excepción de aquella encaminada a que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes en el periodo comprendido entre el 28 de octubre de 2013 y el 28 de diciembre de 2014 en el que el actor se desempeñó como tubero A. En cuanto a los hechos admitió los extremos de la relación laboral y el cargo para el que fue vinculado el promotor de la contienda, así como el salario devengado para la calenda en que se produjo la terminación del vínculo; que entre las partes se acordó el reconocimiento de un bono de asistencia y HSE y su monto, que en septiembre de 2013 suscribió convención colectiva de trabajo con la USO; que se pactó un incentivo de progreso convencional, un incentivo HSE convencional, un incentivo progreso tubería, una prima técnica convencional. Frente a los restantes supuestos fácticos arguyó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa manifestó que las bonificaciones o incentivos a los que se les pretendía asignar connotación salarial, eran de naturaleza extralegal, y en esa medida, al amparo del apartado final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 a través del que se modificó el artículo 128 del CST «no es

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Radicación n.° 93506 posible sentar judicialmente que se trate de pagos salariales, en cuanto no fueron, expresamente así concebidas en su propia fuente negocial», para el asunto, en el contrato de trabajo y la convención colectiva de trabajo suscrita en

septiembre de 2013 en los que se «descarta su consideración como salario para efectos del cálculo de otras acreencias». Formuló como excepciones de mérito las que denominó buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción y la innominada o genérica. A su turno la Refinería de Cartagena S. A. dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones formuladas, destacando que los hechos no eran ciertos o no le constaban. A su favor manifestó a pesar de que el actor planteaba la aplicación de la solidaridad dispuesta en el artículo 34 del CST, de tal disposición emergía que no se trataba simplemente de ser la codemandada un contratista, para que se logre imputar su condición de deudor solidario, habida consideración que debían concurrir presupuestos como «contratar a “precio determinado”, “asumiendo todos los riesgos”, realizando la obra o trabajo acordados “con sus propios medios” y, finalmente, “con plena libertad y autonomía técnica y directiva”» los que no se reunían en el asunto. Propuso como excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 93506 Formuló llamamiento en garantía en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A., Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A., con fundamento en las pólizas tomadas por CBI Colombiana para amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones

contenidas en el contrato relacionado con la ejecución del diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación suscrito con esta, el que fue admitido por el juzgado de conocimiento mediante proveído del 4 de octubre de 2017 (fos. 228 -229). En la oportunidad correspondiente Confianza S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y refirió que no le constaban los hechos en ella expuestos. Frente al llamamiento en garantía manifestó que de encontrarse reunidos los supuestos para declarar la responsabilidad solidaria de Reficar S. A. solo se oponía al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST por no encontrarse amparada en el contrato de seguro 01 EX000898. Por su parte Liberty Seguros S. A. se opuso al éxito de las pretensiones del escrito de demanda inaugural y adujo que sus hechos no le constaban. En cuanto al llamamiento indicó oponerse a sus pedimentos y admitir la existencia del contrato de seguros y la expedición de la póliza correspondiente con el propósito de amparar tanto el cumplimiento del contrato como el pago de salarios y prestaciones sociales.

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Radicación n.° 93506

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de octubre de 2018 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo suscrito entre el demandante JESÚS HUMBERTO NOVA como trabajador y la demandada CBI COLOMBIANA S.A., como

empleadora desde el 28 de octubre de 2013 hasta el 28 de diciembre de 2014. De conformidad con las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de las pretensiones dinerarias como declarativas instauradas por el señor JESÚS HUMBERTO NOVA. De conformidad con las consideraciones de este proveído.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada REFICAR S.A., de todas las pretensiones instauradas por el señor JESÚS HUMBERTO NOVA y en consecuencia se absolverá de igual forma a las llamadas en garantía, LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A., que fueron vinculadas por REFICAR S.A. De conformidad con las consideraciones de este proveído.

CUARTO: CONDENAR al demandante JESÚS HUMBERTO NOVA, a pagar las costas del proceso, para lo cual se fijan unas agencias en derecho en la suma de $800.000, que serán reaptidos (sic) en partes iguales a favor de las demandadas CBI COLOMBIANA S.A. $400.000 y REFICAR S.A. también $400.000.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la ley 1395 de 2010 y acuerdo no. PSAA16-10554 de 5 agosto de 2016. De conformidad con las consideraciones de este proveído.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de proveído del 17 de julio de 2021, dispuso confirmar en todas sus partes la

decisión de primer grado e impuso las costas de la instancia al actor.

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Radicación n.° 93506 En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico, determinar si el demandante tenía o no derecho a la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones reclamadas, para lo que de manera preliminar debía establecer la incidencia salarial del bono de asistencia, al igual que de los incentivos: de productividad, HSE, de progreso e incentivo de progreso tubería, todos de orden convencional, al igual que de la prima técnica convencional. Expuso que como fundamentos de derecho se atendría a los artículos 127 y 128 del CST y como jurisprudencia aplicable al caso en concreto se remitiría a las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509, CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 51923, CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303, CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y la CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154. A continuación, destacó que el artículo 127 del CST señalaba que era salario todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del

servicio; de manera que era la ventaja patrimonial que se recibía como contrapartida del trabajo subordinado. A su vez afirmó que el artículo 128 ibidem regulaba los pagos que no se consideraban salario al no gozar de tal connotación, refiriéndose a: i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador; ii) las prestaciones sociales; iii) lo que recibe en dinero o en

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Radicación n.° 93506 especie, no para su beneficio sino para desempeñar cabalmente sus funciones; iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo; y v) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo han dispuesto expresamente. En cuanto a la interpretación del aludido artículo 128, y a la posibilidad de que las partes pudieran celebrar pactos de desalarización, se remitió a lo que sobre el particular se sostuvo en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, reiterada entre otras en las providencias CSJ SL1101-2019, CSJ SL2707-2019 y CSJ SL172-2019, relativo a que, la libertad concedida a las partes para calificar lo que es salario, no significaba que estas pudieran desconocer dicho carácter a los pagos que por esencia fueran retributivos del servicio, o que negaran el carácter de salario o lo que intrínsecamente lo es; tal como se había adoctrinado en las sentencias CSJ

SL4313-2020, CSJ SL3886-2020, CSJ SL177-2020, CSJ

SL5328-2019, CSJ SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018.

Al descender al caso en concreto resaltó que a folios 143 a 150 reposaba copia del contrato de trabajo suscrito por las partes, en cuya cláusula cuarta se estableció que el trabajador recibiría una remuneración mensual conformada por dos factores: un salario fijo o básico, y una bonificación condicionada al cumplimiento de unos requisitos. Argumentó que en dicha cláusula se dispuso que la

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Radicación n.° 93506 causación del bono de asistencia estaría determinado por dos indicadores, esto es: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y; ii) el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE); disponiéndose además que dicho bono, sería tenido en cuenta para efectos del cálculo de cesantías, intereses, primas de servicios, y vacaciones. Destacó el sentenciador que de esa manera no había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales por dicho concepto, pues «si fue incluido en la base para determinar su valor», tal como se corroboraba en la liquidación final de acreencias laborales vista en el folio 65. Advirtió que se abstendría de emitir pronunciamiento en torno a la reliquidación de horas extras y trabajo suplementario debido a que no había sido solicitado en la demanda inicial ni objeto de debate en la primera instancia. No obstante, precisó que tal y como lo había sostenido en otros asuntos, en dicho pacto se excluyó el bono de asistencia

de la base para liquidar tales acreencias, lo que era eficaz, por tratarse de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador. Se refirió a la incidencia salarial del incentivo de productividad para lo cual acudió al anexo 3 del contrato de trabajo suscrito entre las partes, y acotó que tal emolumento se cancelaba mensualmente siempre y cuando el factor de productividad de la disciplina a la que perteneciera el

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Radicación n.° 93506 trabajador se hubiera desempeñado durante ese mes en un índice igual o superior al 0.7%, y que el trabajo durante las diferentes jornadas se hubiera adelantado sin interrupción o disturbio (fo. 155). Resaltó que por tanto, dicho incentivo, no se obtenía de forma individual ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, razón por la cual no podía considerarse como «fuente próxima del ejercicio del cargo» al depender de un trabajo grupal «ya que el empleado podía desempeñar cabalmente sus funciones, pero si la disciplina en general no cumplía con el porcentaje establecido, no había lugar al reconocimiento de dicho incentivo», por lo que no constituía salario, como se había definido en asuntos de similares contornos a través de las providencias CSJ

SL3203-2016 y CSJ SL4989-2018.

En cuanto a los incentivos: HSE, progreso, y de progreso de tubería, todos convencionales, y a la prima técnica igualmente convencional, se remitió a la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional

Cartagena y la demandada, en la que, destacó, se estableció que «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones»; anexo en que, siendo parte integral del acuerdo colectivo, consagró que el incentivo de progreso y la prima técnica no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Frente a la validez de la cláusula convencional que

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Radicación n.° 93506 restringe el carácter salarial de un determinado pago, indicó que a través de la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 se adoctrinó que nada impedía que, dentro de la libertad contractual, que caracterizaba a las convenciones colectivas de trabajo, las partes acordaran, en la medida en que no se afectara el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley laboral, la naturaleza y los efectos que para las relaciones individuales de trabajo tendrían los beneficios y prestaciones instituidos como resultado del proceso de negociación. Línea de pensamiento que, dijo, se reiteró en las providencias CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970. Por lo anterior, enfatizó en que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la USO y la demandada, era válido, en tanto el principal propósito del proceso de negociación colectiva no era otro que lograr que el empleador y los trabajadores llegaran a

acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo que se requería que los intervinientes realizaran concesiones mutuas, sin que tuviera «sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán». Que además, la eficacia o no de la convención no podía ser cuestionada en un «proceso individual laboral», sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que confirmaba la decisión absolutoria, pero por las razones expuestas; esto es, que el bono de

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Radicación n.° 93506 asistencia si fue incluido en la base para liquidar las prestaciones sociales, y porque las cláusulas que restaron incidencia salarial al incentivo de productividad, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional y prima técnica convencional para la liquidación de prestaciones sociales, eran válidas, lo que hacía improcedente la reliquidación deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada: […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A. (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factor salarial en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. Ahora bien como quiera que en el evento en que se declare como prospera (sic) esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por

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Radicación n.° 93506 parte de la Refinería de Cartagena S. A. S. y Liberty Seguros

S. A. los cuales se analizarán en su orden.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por «violación directa» en la modalidad de interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Para desarrollar el cargo sostiene que el juez de la alzada se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST cuando consideró que la convención colectiva de trabajo tenía la posibilidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocían, con lo que «endilgó una condición de validez de los pactos de exclusión salarial». Aduce que el colegiado sostuvo que «la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se, implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de productividad» lo que implicaría que el artículo 128 del CST tuviese como mínimo un parágrafo del siguiente tenor «No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será

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Radicación n.° 93506 posible via (sic) denuncia de la convención»; alcance que la norma no ha distinguido. Agrega que el sentenciador de segundo grado también se equivocó al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, solo es permisible a través de la denuncia de la convención, en tanto esta se encuentra prevista para conflictos de orden o de intereses económicos y no para reproches «de aspectos jurídicos sobre dicha convención», como en el asunto en el que se discute la exclusión de algunos beneficios al liquidar las acreencias laborales «y si ello fuera posible, sus efectos será Inter partes,

es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso». Argumenta la censura que aun cuando en la decisión del Tribunal se «utiliza» entre otras las sentencias «con Rad. 11310, 39475, 68303, la SL1101-2019, SL2707-2019 Y SL172-2019», para sostener que la libertad concedida a las partes para calificar qué es salario, ello no significaba que estas pudieran desconocer dicho carácter a los pagos que por su esencia sean retributivos del servicio, «sino que, al pactar tal declaración, se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones, determinados rubros, siempre y cuando no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo» lo que resultaba «incoherente argumentativamente». Lo anterior porque, de un lado, el Tribunal afirmaba que la convención colectiva implicaba «una coraza infranqueable

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Radicación n.° 93506 a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio» y simultáneamente que «si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello es no es posible cuando atente contra la remuneración vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo».

VII. RÉPLICAS La Refinería de Cartagena se opone a los cargos de manera conjunta sosteniendo que para conservar incólume la doble presunción de acierto y legalidad de la providencia de segundo grado basta con poner de presente que el sentenciador de la alzada en su decisión, acudió a una

argumentación estrictamente jurídica la que «ni siquiera logra ser conceptualizada rectamente por el recurrente». Por su parte Liberty Seguros S. A. plantea su oposición al éxito del cargo manifestando que la demanda de casación falta a la técnica, en consideración a que la acusación no solo es confusa sino que carece de suficiencia, en tanto no se señala ni mucho menos explica con claridad y precisión los supuestos de hecho o de derecho de su reparo; unido a que tratándose de una inconformidad en torno a la interpretación errónea le correspondía demostrar de manera adecuada que el entendimiento dado por el juez colegiado fue equivocado a través de un ejercicio de comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem con el recto sentido que surge de su texto, lo que a su juicio no ocurrió. A pesar de lo anterior se refiere al fondo del asunto y

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Radicación n.° 93506 destaca que la decisión del Tribunal corresponde a una correcta inteligencia sobre la materia del litigio habida consideración que es acorde a la reiterada y pacifica jurisprudencia de la Corte, según la cual, resulta valido que, en el marco de una negociación colectiva se definan los efectos jurídicos de los beneficios extralegales y en esa medida restarles incidencia salarial, de tal manera que no sean tenidos en cuenta a efectos de liquidar determinadas prestaciones o aportes al sistema de seguridad social.

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, la Sala advierte que la inconformidad de la censura

se contrae a que el juez de la alzada se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST cuando consideró que la convención colectiva de trabajo podía permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales en ella reconocidos, y que, por tanto, erró al predicar «una condición de validez de los pactos de exclusión salarial». Lo anterior ya que el colegiado de instancia sostuvo que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva implicaba un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que incidían en su celebración diferentes móviles respecto de las condiciones laborales en procura del aumento en la productividad; alcance que, en términos de la censura, la norma no ha distinguido. Argumenta igualmente que al tratarse de un beneficio

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Radicación n.° 93506 de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es limitada, por ello si se hubiera verificado las variables que incidían en el pago de las acreencias convencionales, se habría concluido que estas dependían de la prestación directa del servicio. Ahora bien, en lo que de manera estricta interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la demandada, se pactó que algunos de los pagos extra legales no serían tomados en cuenta para la liquidación de algunas prestaciones sociales, lo que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, resultaba válido, pues nada

impedía, dentro de la libertad contractual que caracterizaba el proceso de negociación, que las partes con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo y lograr mayor productividad, hicieran concesiones mutuas y acordaran los efectos que tendrían los beneficios extralegales, siempre y cuando no se afectara el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley laboral. Por lo expuesto, a la Corte le corresponde determinar si el juez plural se equivocó en la intelección dada a los artículos 127 y 128 del CST, que lo condujo a negar el carácter salarial de la prima técnica convencional, de los incentivos de progreso, de progreso tubería y HSE, todos de índole convencional; así como al sostener que la única vía para controvertir una cláusula contenida en una convención colectiva de trabajo es la denuncia de aquella.

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Radicación n.° 93506 Pues bien, en lo que a esta materia respecta, vale memorar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales,

valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, ele