CSJ - SL1296-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1296-2019 Radicación n.° 60505 Acta 12 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ORLANDO GARAVITO DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 27 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta a la

COOPERATIVA SANTANDEREANA DE

TRANSPORTADORES LIMITADA - COPETRÁN.

Visto el poder visible a folio 79 del Cuaderno de la Corte, la Sala se abstiene de reconocerle personería a PATRICIA VELASQUEZ DAZA, quien dice actuar en nombre de la entidad demandada, esto, en razón a que no acreditó su calidad de abogada en los términos previstos por el artículo 22 del Decreto 196 de 1971.

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Radicación n.? 60505

1. ANTECEDENTES El señor Orlando Garavito Díaz llamó a juicio a la Cooperativa Santandereana de Transportadores LimitadaCopetrán, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo a término fijo, que tuvo como extremos temporales el periodo que va del 20 de diciembre de 2007 al 30 de marzo de 2009, fecha en que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte de la empleadora; igualmente,

solicitó se declare que el promedio salarial mensual percibido en el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2008 y el 30 de marzo de 2009, debe ser integrado con los siguientes factores: salario básico mensual; «un porcentaje de ventas o comisión correspondiente al 4% del producido del bus que conducía» el que deberá ser calculado sobre el valor total de los tiquetes facturados en el mes respectivo y que se le pagaba como abono a nómina y auxilio gastos de viaje conductor; más una suma fija compensatoria por recargos nocturnos, horas extras y dominicales o festivos. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó fuera condenada a pagarle la indemnización por despido sin justa causa; la reliquidación de sus salarios y prestaciones sociales teniendo en cuenta el 4% del producido del vehículo; la indemnización moratoria; la indexación; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones relató que estuvo vinculado a la cooperativa demandada a través de varios contratos de trabajo a término fijo, siendo el último de ellos SCLAIPT-10 10 V.V. 00 2 Radicación n. 60505 el desarrollado entre el 20 de diciembre de 2007 y el 30 de marzo de 2009; que el cargo por el desempeñado fue el de «conductor de vehículos de pasajeros intermunicipales»; que el último automotor por él conducido fue el vehículo de placas XVW-424. Dijo también que la demandada le pagaba por sus servicios personales los siguientes conceptos: un sueldo

basico mensual equivalente al salario minimo mensual legal vigente; una suma fija que comprendía los recargos nocturnos, las horas extras, dominicales y festivos; y, un porcentaje del 4% sobre el valor del producido del bus, el que se calculaba sobre el total de los tiquetes facturados en el mes respectivo y que se le pagaba en la primera quincena de cada mes bajo el concepto de abono nómina y pago auxilio gastos de viaje conductor. Manifestó que la convocada a juicio, con la finalidad de ser utilizado realmente como gastos de viaje, le entregaba un rubro denominado «anticipo», valor que recibía en efectivo en la ventanilla de despacho ubicada en cada terminal de transporte y se hacía todas las veces que salía a realizar el recorrido, suma con la cual el actor cubría gastos de peajes, lavado, parqueo y tasa de uso. Hace énfasis en lo anterior, para significar que lo que la demandada le pagaba al actor por concepto de abono nómina y pago «auxilio gastos de viaje conductor», no era para gastos de viaje y menos para el pago de combustible, pues el vehículo siempre era tanqueado en las estaciones de servicio

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3 Radicación n. 60505 estipuladas por la demandada, donde el demandante firmaba un recibo en el que constaba la cantidad y el valor del combustible cargado, valor este que finalmente era cargado al asociado de la empresa accionada. Refirió que el último salario mensual real devengado por el actor, desde luego teniendo en cuenta el 4% sobre el valor de las ventas, ascendió a la suma de $2.259.148; no obstante

ello, el salario con el cual le fueron liquidadas sus prestaciones sociales era de $559.407. Agregó que los aportes a la seguridad social siempre se hicieron omitiendo el 4% antes referido (f.° 2 a 11). Copetrán Ltda., al dar respuesta a la demanda, aceptó el hecho referido al vínculo laboral que la unió al demandante; el cargo de conductor del vehículo de placas XVW424, mismo que, precisó, «resultó cargado con mercancía de contrabando, estando bajo la responsabilidad del cconducton; asimismo, dijo que era cierto que el actor devengaba un salario básico mensual más una suma por concepto de horas extras, dominicales y festivos, valor sobre el cual se le pagaba sus prestaciones sociales y se realizaban los aportes a la seguridad social. Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que simplemente no le constaban. Respecto del porcentaje del 4% al que se alude en la demanda, señala que dicha suma en momento alguno constituye salario como lo sostiene el actor, pues lo convenido expresamente con él fue un pago adicional por

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Radicación n. 60505 concepto de gastos de viaje, cuantía que variaba de acuerdo al número de viajes realizados por el accionante y a su frecuencia, esto es, nunca fue un porcentaje «irremovible». Reitera que el auxilio por gastos de viaje no es parte del salario por su naturaleza, además, porque expresamente fue pactado con el trabajador como no constitutivo de salario. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago y la

innominada (f. 59 a 69).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 26 de agosto de 2011, resolvió: PRIMERO. DECLARAR que entre ORLANDO GARAVITO DIAZ y LA COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA “COPETRAN”, existió un contrato de trabajo a término fijo a partir del día 20 de diciembre de 2007 y hasta el 30 de marzo de 2009.

SEGUNDO. DECLARAR que el valor cancelado por LA COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COPETRAN a título de ABONO NÓMINA - PAGO AUXILIO GASTOS DE VIAJE CONDUCTORES, recibidos por ORLANDO GARAVITO DIAZ durante el término de la relación laboral constituyen salario. TERCERO. DECLARAR que el valor del salario promedio devengado por el señor ORLANDO GARAVITO DIAZ a la terminación de la relación laboral corresponde a la suma de $2.052.009. CUARTO. CONDENAR a LA COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COPETRAN a pagar a favor de ORLANDO GARAVITO DIAZ la suma de DOS MILLONES

CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS

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Radicación n. 60505 CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 2.479.952) por concepto de reajuste

de cesantías; OCHOCIENTOS TRES MIL CIENTO CINCUENTA MIL

PESOS ($803.150) a título de reajuste de intereses a las cesantías; DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y UN MIL (sic) PESOS ($2.369.061) por reajuste de prima de servicios, y NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEICENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($955.679) por reajuste de vacaciones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO. CONDENAR a LA COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COPETRAN al pago de la sanción moratoria equivalente al último salario diario por cada día de retardo, en cuantía de $17.353 a partir del 30 de marzo de 2009 hasta por 24 meses y a partir del mes veinticinco (25) deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria sobre el valor de las prestaciones sociales adeudadas hasta cuando el pago se verifique. SEXTO. ABSOLVER a la entidad COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADACOPETRAN de las restantes pretensiones formuladas en su contra conforme a lo expuesto en la parte motiva. SÉPTIMO. Condenar en costas al demandado. ed]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, y mediante sentencia del 27 de septiembre de 2012, salvo el ordinal primero, revocó la decisión de primer grado, en su

lugar, absolvió a la Cooperativa Santandereana de Transportadores Limitada - Copetran de todas las pretensiones formuladas en su contra por Orlando Garavito Díaz, a quien le impuso el pago de las costas del proceso. Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por precisar que abordaría, en primer lugar, el

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Radicación n. 60505 estudio del recurso de alzada impetrado por la demandada, que buscaba la revocatoria del fallo de primera instancia, pues, de prosperar el mismo, haría innecesario acometer el análisis de los pedimentos contenidos en el recurso de apelación formulado por el accionante, que en esencia busca el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en la cuantía planteada en el recurso. En ese orden, señaló que el problema jurídico que centraba la atención de la Sala estaba circunscrito a establecer si erró el a quo al otorgarle incidencia salarial a los denominados «abonos de nómina o pagos por gastos de auxilio de viaje», reconocidos por la empleadora al actor durante la vigencia de la última relación laboral o si, por el contrario, la conclusión a la cual llegó la juez de primer grado se ajustaba a los presupuestos de ley y al sano análisis de la crítica de la prueba. Planteado así el asunto, encontró que eran circunstancias no controvertidas las siguientes: i) la existencia del vínculo laboral del actor a órdenes de la pasiva, a través de pluralidad de contratos de trabajo, así como los extremos temporales en que se ejecutaron las contrataciones, cuyo último «ligamen» data

del 20 de diciembre de 2007 al 30 de marzo de 2009; ii) que la pasiva dio por terminado con justa causa el contrato de trabajo del actor el 30 de marzo de 2009; iii) que la rúbrica impresa en las documentales denominadas cláusulas adicionales al contrato individual de trabajo (f.° 14 y 199), investigada como presunta firma del actor, corresponde a una reproducción por el sistema de calco, según el informe pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,

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Radicación n. 60505 Laboratorio de Documentología y Grafología Forense (f.° 196 a 198). Aclarado lo anterior, el Tribunal, de entrada, consideró que la razón le asistía a la apelante demandada, frente a los reparos realizados a la sentencia de primer grado, pues era claro que los ya referenciados conceptos «abonos de nómina o pagos por gastos de auxilio de viaje», no son constitutivos de factor salarial. Tal conclusión la apoya en dos premisas fácticas, a saber: 1.- Funciones y cargo desempeñado por el actor: Dijo el ad quem que la intrínseca naturaleza de las obligaciones y funciones contraídas y ejecutadas por el actor al servicio de la demandada, esto es, las de conductor de bus intermunicipal, per se, desvirtuaba que los emolumentos percibidos a título de «abonos de nómina o pagos por gastos de auxilio de viaje», sean constitutivos de factor salarial, pues de bulto aflora que los rubros referenciados en los extractos bancarios (f.° 22 a 38, 179 a 187), independiente de la

denominación que allí se les hubiese dado, no fueron otorgados al promotor del pleito como contraprestación directa por la prestación de sus servicios, esto en razón a que las actividades ejecutadas por el demandante, que es la de conductor de bus intermunicipal, difirieren sustancialmente de la venta o enajenación de activos o servicios que desarrollara la pasiva, y menos dicho trabajador. Aunado a ello, aseveró que los conceptos sobre los cuales pide su incidencia salarial, se fincaron al amparo de la

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Radicación n. 60505 demostración «[...] del 4% sobre las ventas de tiquetes facturados por el bus conducido por el demandante [...]»> supuesto de hecho que no se acreditó en autos, pues brilla por su ausencia prueba de que dichos rubros correspondan al 4% del producido mensual del automotor, por lo que erró el a quo al dar por sentados supuestos fácticos sobre los cuales nada se demostró en el plenario. 2.- Exclusión expresa del carácter salarial de tales pagos: Sobre este aspecto, advirtió el Tribunal que el promotor del pleito desde el libelo inicial aceptó que, de antaño, la empresa venía cancelando los rubros que hoy día depreca su connotación salarial; pues sobre el punto precisó que «[...] existieron varios contratos de trabajo a término fijo, siendo el último de ellos el desarrollados entre el 20 de diciembre de 2007 al 30 de marzo de 2009 [...] », y d...] la empresa Copetrán cancelaba al demandante por sus servicios personales los siguientes conceptos: Un porcentaje sobre las ventas o comisión del 4% sobre el valor del

producido del bus de cada mes [...]», aserto que, acompasado con las documentales militantes a folios 74 a 77, referidas a las cláusulas adicionales al contrato individual de trabajo suscrito por las partes hoy en litigio, refleja que en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y costumbre negocial, «el empuje volitivo de los litigiosos», siempre lo fue, el que los denominados «abonos de nómina o pagos por gastos de auxilio de viaje», no constituyeran factor salarial, pues así lo pactaron expresamente: ...] Las partes convienen expresamente que este auxilio NO constituye salario para ningún efecto |...]». Continuó diciendo la colegiatura, que no se puede olvidar

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Radicación n. 60505 que: [...] el vínculo contractual no ata a los firmantes, sino en lo expresamente estipulado, efectos interpartes, con fundamento en el principio de relatividad de los negocios jurídicos; no pudiendo entonces generar, lo convenido, efectos disímiles a los inicialmente pactados en el negocio, válidamente celebrado; dado que agregar elementos sustanciales, al arbitrio de una de las partes, a los originalmente concertados, de iure, desnaturaliza el objeto, y causa, del ligamen previo, desconociendo el consentimiento de los pactantes. Es por ello, que si bien cierto, en este especialísimo negocio las foliaturas 14 y 199 contentivas de adenda al contrato de trabajo, en original y copia, suscrita el 20 de Diciembre de 2007, fueron tachadas de falsa desde el libelo genitor por el demandante, y respecto de la

cual se acredito en autos que la rúbrica contenida en ella, aparentemente del actor, fue una reproducción por el sistema de calco, como lo reveló el dictamen pericial ofrecido por Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Laboratorio de Documentología y Grafología Forense, y su contenido resulta de dudosa reputación, es también cierto, que en los ligámenes que presiden al último de los suscritos, en el cual finca sus aspiraciones el actor, fue voluntad de los contrayentes excluir de como factor salarial, lo correspondiente a abonos de nómina o pagos por gastos de auxilio de viaje; soportados en las cláusulas adicionales de los acuerdos, negocios jurídicos, inicialmente pactados; circunstancia que, aunada a la disfuncionalidad de las labores ejecutadas por el actor, en orden a percibir comisiones, y a la aceptación de éste, de la recepción de dichos rubros, en la modalidad prevista en los negocios jurídicos antelados. Y es que, no escapa a la Colegiatura, si la pluralidad de ligámenes se renovaron atendiendo los mismos parámetros de los negocios jurídicos que precedian al anterior, conforme se advierte del cotejo del último contrato con los precedentes, no se entiende como podría variar abruptamente la costumbre negocial de los contendientes, por el hecho de que, la adenda contractual visible a folio 14 estuviere viciada de ineficacia, por las razones ya conocidas, si como ya se vio, las tareas desarrolladas por el demandante, conductor, hacían inoperante y forzoso, que percibiera comisiones sobre ventas, por lo disímil de tales

reconocimientos, con la enajenación de servicios o activos, a más que tal comportamiento negocial era de amplio conocimiento por los pactantes, de tiempo atrás. Todo lo anterior, llevó al Tribunal a concluir que razón le asistía a la demandada en el reproche que le atribuye al fallador de primer grado, por cuanto del «elenco probatorio dimana limpidamente» que el comportamiento negocial, en cuanto a la SCLAJPT-10 V. 00 10 Radicación n.” 60505 remuneración de la pasiva en el desarrollo y cumplimiento del negocio jurídico que la atare al demandante, se armonizan con lo previsto en el artículo 128 del CST, por cuanto tales rubros no entraron a formar parte del patrimonio del actor, quien los recibió, no como retribución por sus servicios, sino para satisfacer los gajes del oficio de conductor, propio del objeto social de la pasiva y, seguidamente, para el cabal cumplimiento de las obligaciones propias del contrato laboral. Lo precedente condujo a revocar la decisión de primer grado, en su lugar, absolver a la demandada de las condenas que en su contra le había impuesto, lo que, de contera, por sustracción de materia, lo relevó de estudiar el recurso de apelación formulado por Garavito Díaz.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura lo formula en los siguientes términos: Con la presente demanda de casación pretendo de la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE PARCIALMENTE la sentencia inpugnada, en cuanto por su numeral primero revocó

la sentencia de primera instancia, salvo en lo decidido en el numeral primero del fallo del Juzgado Adjunto Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, y en su lugar absolver a la pasiva de lo demandado, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo de primera instancia, corrigiendo el error aritmético cometido en el ordinal quinto de la parte resolutiva, en cuanto al valor del último salario devengado base de la liquidación

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Radicación n. 60505 de la indemnización moratoria, teniendo para ello en cuenta lo resuelto en el ordinal tercero de la parte resolutiva. Con tal propósito, formula tres cargos que fueron replicados, de los cuales la Sala estudiará conjuntamente los dos últimos, en tanto están dirigidos por la vía directa, acusan similar normatividad y tienen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 19, 43, 127, 128, 130 y 132 del CST, en relación con los artículos 9, 14, 18 y 21, 186, 249, 306 ibídemy 13 de la Ley 153 de 1887.

Manifiesta que tales yerros se cometieron por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los rubros referenciados en los extractos bancarios de folios 26 a 38, 179 a 187, denominados ABONO NÓMINA o PAGOS POR GASTOS DE AUXILIO DE VIAJE no fueron otorgados al demandante como contraprestación directa de sus servicios.

2. Dar por demostrado, no estándolo, que los . rubros referenciados en los extractos bancarios de folios 26 a 38, 179 a 187, denominados ABONO NÓMINA o PAGOS POR GASTOS DE AUXILIO DE VIAJE, fueron consignados con la finalidad de satisfacer los gajes del oficio de conductor, propio del objeto social de la pasiva, y para el cabal cumplimiento de las obligaciones propias del contrato laboral.

3. Dar por probado, sin estarlo, que las sumas consignadas en la cuenta de ahorros del demandante, y bajo la denominación ABONO NÓMINA y PAGO AUXILIO GASTOS DE VIAJE, no ingresaban al patrimonio del trabajador y en consecuencia, no eran constitutivas de salario.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la totalidad de las

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Radicación n. 60505 sumas consignadas y que aparecen referenciadas en los extractos bancarios de folios 26 a 38, 179 a 187, fueron pagadas al demandante por la empresa demandada, como contraprestación directa por la prestación de sus servicios subordinados, ingresando por lo tanto a su patrimonio.

5. No dar por demostrado, estándolo, que los rubros referenciados en los extractos de bancarios de folios 26 a 38, 179 a 187, bajo la denominación ABONO NÓMINA o PAGO AUXILIO GASTOS DE VIAJE CONDUCTORES, y consignados como créditos en su totalidad por la empresa demandada, constituían salario.

6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa

demandada le reconocía al demandante, un valor económico adicional al salario mínimo legal mensual, correspondiente al 4% sobre el producido mensual del automotor, el cual le consignaba en la cuenta de ahorros en la primera quincena de cada mes.

7. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el porcentaje del 4% calculado sobre el producido mensual del automotor conducido por el demandante, constituía factor salarial.

8. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa entregaba al demandante solo dinero en efectivo, con la finalidad de satisfacer los gajes del oficio de conductor, propio del objeto social de la pasiva, y para el cabal cumplimiento de las obligaciones propias del contrato laboral.

9. Dar por demostrado, no estándolo, que fue voluntad de las partes contratantes, esto es, COPETRAN y ORLANDO GARAVITO DIAZ, excluir como factor salarial, lo correspondiente al concepto denominado en los extractos de cuenta de ahorros ABONO

NÓMINA o PAGO AUXILIO GASTOS DE VIAJE CONDUCTORES.

10. No dar por demostrado, estándolo, que la documental de folios 77 fue suscrita por un tercero, denominado asociado.

11. Dar por demostrado, sin estarlo, y con fundamento en las documentales militantes a folios 74 a 77 que de ellas se derivaba una costumbre negocial entre COPETRAN y el demandante, consistente en que los denominados, abono nómina y pago por gastos de auxilio de viaje, no constituyen factor salarial.

Yerros que en el decir del recurrente se cometieron por apreciar erróneamente: los extractos de cuenta de ahorros

que aparecen a folios 26 a 38, 179 a 186; los documentos de folios 74 y 77 y el contrato de trabajo visible a folios 75 y 76; y por no haber valorado la certificación de folios 21 a 23, y

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Radicación n. 60505 los testimonios rendidas por Luis Enrique Coronado Pérez y Carlos Julio Mateus Pinzón que se encuentran a folios 155 a 159 y 160 a 164 respectivamente. En la demostración del cargo, luego de referirse a varios apartes de la decisión recurrida, manifiesta que el sentenciador de alzada cometió los dislates fácticos señalados, por no haber apreciado correctamente los referidos extractos de cuenta de ahorros (f.° 26 a 38 y 179 a 186), pues de haberlo hecho «habría podido concluir que dichas sumas eran salario, dado que durante cada quincena del período comprendido del 1° de diciembre de 2007 al 31 de marzo de 2009, la empresa demandada le consignó de forma, regular, habitual y constante unas sumas de dinero al demandante, que aparecen registradas todas como «ABONO NÓMINA» y, adicionalmente, debajo de la columna denominada créditos. Indica que la expresión «ABONO NÓMINA» es distintiva de pagos con connotación salarial, situación que se realza cuando a folio 187 del expediente es la misma Coordinación de Recursos Humanos de Copetrán, la que con documento de fecha 20 de diciembre de 2007 le solicita al «BANCO COLMENA» la apertura de cuenta de ahorros a nombre del

demandante, «quien ingresará a la nómina de COPETRAN LTDA», hecho este que demuestra con claridad que la apertura de la respectiva cuenta de ahorros tuvo como finalidad consignarle en la misma, parte de su salario. Más adelante dice que, si se observan detenidamente

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Radicación n. 60505 los documentos visibles a folios 74 a 77, de ellos no se puede inferir la conclusión probatoria a la que arribó el Tribunal, referida a que, del ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y la costumbre negocial, el «empuje volitivo» de los litigiosos siempre fue el que los denominados abonos de nómina o pagos por gastos de auxilio de viaje no constituyeran factor salarial, pues de haber apreciado correctamente la documental de folio 74 hubiera inferido lo siguiente: a. Que la misma hace referencia de forma exclusiva a un concepto denominado AUXILIO PARA GASTOS DE VIAJE, y no

ABONO NÓMINA o PAGO GASTOS AUXILIO DE VIAJE

CONDUCTORES.

b. Que el acuerdo indica que se hace entre el ASOCIADO y el CONDUCTOR, y no entre la empresa demandada y el demandante que son las partes del contrato de trabajo. Por eso yerra el Ad quem, al señalar que la empresa demandada figura como parte de este acuerdo.

C. Que el valor o cuantía del precitado auxilio para gastos de viaje era libremente acordado entre el Asociado y el Conductor, excluyendo, en consecuencia, a la empresa demandada.

d. Que dicho acuerdo refiere que quien pagará directamente este auxilio para gastos de viaje será el Asociado y no la empresa

demandada. Como se recordará las consignaciones en la cuenta de ahorros, y de las cuales dan cuenta los extractos visibles a folios 179 a 186, las realizó exclusivamente la empresa demandada. e. Que el documento de folio 74 fue aportado sin firma del asociado, desconociéndose cuál es la otra parte del acuerdo, y que adicionalmente viene sin fecha, y en consecuencia, no se sabe a qué período laboral corresponde. Afirma que, respecto del documento de folio 77, tenemos que del mismo no puede inferirse, al igual que el anteriormente referido, que entre Copetrán y el conductor demandante convinieron expresamente que el «Abono Nómina

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Radicación n. 60505 y Pago Gastos Auxilio de Viaje Conductores» consignado por la demandada en la cuenta de ahorros del demandante no constituyera salario, dado que dicha cláusula adicional no viene suscrita por representante legal alguno de Copetrán; adicionalmente, como acontece con el documento de folio 74, refiere que quién pagará directamente este auxilio para gastos de viaje será el asociado y no la empresa demandada, y que su cuantía será definida libremente entre dicho asociado y el trabajador, sin que en ese pacto participe la parte demandada. Arguye que, así mismo, de haber valorado correctamente el documento de folios 75 a 76 contentivo del contrato de trabajo a término fijo suscrito entre Copetrán y Orlando Garavito Díaz el día 7 de febrero de 2005, habría observado que en ninguna de sus diez cláusulas hay alguna que haga referencia a la exclusión salarial de ciertos pagos,

motivo por el cual dicha documental no podía servir de elemento probatorio para afirmar la existencia de un pacto de exclusión salarial, ni muchos menos para derivar alguna costumbre negocial entre las partes contractuales, hoy partes procesales. Pone de presente que, de haber apreciado el Tribunal correctamente las pruebas documentales anteriormente enlistadas, hubiese arribado a la conclusión de que en el periodo comprendido del 20 de diciembre de 2007 al 30 de marzo de 2009 no existió pacto expreso, escrito o verbal, ni que de los mismos se infiera probatoriamente la existencia de una costumbre referida a la exclusión de pagos como

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Radicación n. 60505 factor salarial. Más adelante dice que, de haber apreciado la certificación laboral ante los 28 vínculos laborales que existieron entre las partes, no habría dado por probado la pretendida costumbre negocial, por cuanto estos documentos (folios 75 a 77) sólo se refieren al periodo contractual ejecutado entre el 7 de febrero de 2005 al 20 de septiembre de 2005, lo cual es totalmente insuficiente para dar por probada una costumbre negocial, con la potencialidad de extenderse a período laborales celebrados con posterioridad. En seguida, manifiesta que si el Tribunal dio por probado que el contenido de la cláusula de folios 14 y 199 era de dudosa reputación y que estaba viciada de ineficacia, es decir, que no existía, por lo tanto, pacto expreso de exclusión salarial de los pagos reclamados en vigencia del contrato del 20 de diciembre de 2007 al 30 de marzo de 2009,

no podía dar por probada dicha exclusión salarial de los pagos consignados, conforme a lo preceptuado en el artículo 128 del CST, con base en una presunta costumbre negocial, dado que no hay prueba que funde la misma. Finalmente, sostiene que de las declaraciones rendidas por los señores Luis Enrique Coronado Pérez y Carlos Mateus se evidencia que la empresa pagaba el 4% sobre el producido bruto del vehículo, valor este que estaba destinado a remunerar los servicios personales de los conductores, pues no eran para gastos de transporte, como equivocadamente lo

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Radicación n. 60505 infirió el Tribunal.

VII. LA RÉPLICA En esencia, señala que el cargo no puede prosperar, en tanto la valoración que hizo el Tribunal de las pruebas señaladas por la censura como erróneamente apreciadas, ora de las dejadas de valorar, puede inferirse que los pagos efectuados bajo el concepto «Abono Nómina y Pago Gastos Auxilio de Viaje Conductores» no corresponden a la retribución por contraprestación de sus servicios, menos al 4% por comisión de la venta de los tiquetes o del producido del vehículo.

VII. CONSIDERACIONES Para comenzar, conviene recordar que cuando el ataque en casación por la senda indirecta, apunta a demostrar equivocaciones en el ámbito de la determinación de los hechos, no es cualquier desatino del juez el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquel que tenga la connotación de «manifiesto», según lo expresa el artículo 87 del CPTSS. Ese carácter se predica de transgresiones fácticas

patentes o notorias, provenientes de dislates en el examen de las pruebas, ya sea por error en su a