CSJ - SL1299-2018

República de Colombia Certa Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1299-2018 Radicación n'51771 Acta 14 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JESÚS ADÁN BARRERA LOPERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, el 18 de febrero de 2011, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 37 y 37 vto. cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. Radicación n.” 51771

I. ANTECEDENTES JESÚS ADÁN BARRERA LOPERA demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y las mesadas adicionales de junio y diciembre. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y/o la indexación de la deuda y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 23 de noviembre de 1946 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 2006. Es afiliado al

Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y en toda la vida laboral, si se suma el tiempo laborado en el sector público sin cotizar al Instituto con los aportes a esa entidad, acumula el equivalente a 1.060 semanas de aportes. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por haber reunido los requisitos para obtener la pensión de vejez, elevó solicitud a la entidad demandada que mediante Resolución n 002801 de 30 de enero de 2009, dio respuesta negativa su aspiración, habiendo analizado el derecho a la luz del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando a su caso se aplican las normas de transición. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial, aceptó la existencia de reclamación administrativa y la respuesta Radicación n. 51771 desfavorable a los intereses del peticionario; frente a los demás hechos afirmó que eran en realidad apreciaciones jurídicas. Adujo que el asegurado no cumplía el número mínimo de semanas exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación deprecada. Propuso como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, inescindibilidad de la Ley e imposibilidad de condena en costas.

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín,

Piloto para la Oralidad, al que correspondió decidir la primera instancia, mediante sentencia del 21 de julio de 2010, declaró próspera la excepción de inexistencia de la obligación, y en consecuencia, absolvió al Instituto de todos los cargos. (Fls. 68 a 69).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, mediante fallo del 18 de febrero de 2011, confirmó la decisión de primer grado en su integridad.

El juzgador Ad quem señaló que el demandante era Radicación n. 51771 beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 30 de junio de 1995, superaba los 40 años de edad y se encontraba laborando al servicio del Municipio de Angostura - Antioquia). Sin embargo, dijo, no cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, normativa que le ampara la transición, pues según su historia laboral, registra sólo 281,57 semanas de aportes a esa administradora de pensiones. Se refiere el tribunal a la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 41067, y añade: Bajo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, considerando que el actor reporta tiempos en el sector público sin registro de cotizaciones al ISS equivalentes a 778,42 semanas laboradas, éstas, sólo podrían contabilizarse con las semanas cotizadas al ISS, a la luz del literal f, de los

artículos 13 y 33 de mencionada Ley, que autoriza sumarlas. Sin embargo, al haber cesado de cotizar el demandante el 30 de julio de 2007, tampoco reunía en esa última fecha el minimo de 1.100 semanas exigidas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para ese año. Es de resaltar que si en gracia de discusión el hoy demandante hubiere continuado cotizando al sistema hoy tendría reunidas las 1200 semanas requeridas para pensionarse conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero al no mediar prueba en este sentido, no es procedente acceder a pensionario por vejez al tenor de dicha norma. De lo expuesto, también es preciso concluir que en cualquiera de los supuestos de las nomas aludidas, resultan insuficientes la densidad de semanas y el tiempo acreditado por el actor para Radicación n. 51771 obtener la prestación deprecada. Adicionalmente se debe recordar que no puede acogerse lo argumentado por el recurrente para efecto de pensionarlo por vejez, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990 que alude a semanas de cotización, y de la Ley 71 de 1988 referente a pensión por aportes, al no haberse autorizado en ellos, sumar tiempo de servicio en el sector oficial sin cotizaciones, con semanas cotizadas en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS. Menos aún podrían escindirse las aludidas normas tomando de ellas lo favorable y desechándolas en lo desfavorable, para construir una hipótesis no prevista en ellas, por cuanto atentaría contra el principio de

inescindibilidad de normas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Ad quem, para que en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, asi:

VI. CARGO PRIMERO Radicación n. 51771

Acusa la sentencia «por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 7, 10, 13 literales ce), 5), h), 33, 36 inciso 2”, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003 y 7 de la ley 71 de 1988. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración del cargo, dice el censor: El objetivo del sistema general de pensiones es “...garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, ..-) y si además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas las invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición “.. se tendrán en

cuenta la suma de las semenas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio...” es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan el transito (sic) legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara y contundente las normativas en cita, las quedicho sea de pasono se prestan a confusión y deben ser interpretadas de manera sistemática que no aislada y siempre mirando al fin del tránsito de legislación. Y no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la Ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tentan alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que Radicación n. 51771 para los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo. En todo caso, sí existiere duda de la norma aplicable el artículo 53 de la Constitución Política consigna que el Estatuto del

Trabajo, que aún no se expedido, pero cuyas normas los jueces aplican, contendría, entre otros: “..situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho..., y por ello debe interpretar las normas acogiendo el principio de favorabilidad aludido. VIL. RÉPLICA El opositor esgrime que el tribunal no se equivocó, pues el actor no cumple las exigencias de las normas de transición que invoca.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por «Infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2”, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 7 de la ley 71 de 1988. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución

Nacional. Esta acusación se sustenta en términos similares a la anterior, y agrega el impugnante que resulta incuestionable «que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que resulta evidente, como lo admite el Tribunal que el actor está en el régimen de transición, y siendo ello así, la Ley 100 de 1993 permite Radicación n. 51771 sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley y en este caso acaece lo propio».

IX. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del tribunal, en atención a que

se dirigen por la misma vía, la directa, acusan similar elenco normativo y se sustentan con parecidos argumentos. Dada la orientación jurídica de los ataques, no hay discusión sobre la siguiente situación fáctica: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que en toda la vida laboral, entre servicios prestados en el sector público (Municipio de Angostura) sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales ni a una Caja de Previsión, y cotizaciones al Instituto, acumula el equivalente a 1.060 semanas; iii) que registra 281,57 semanas de aportes al Instituto de Seguros Sociales; y iv) que cumplió 60 años de edad el 23 de noviembre de 2006. El tribunal en el fallo gravado negó la posibilidad al demandante de acudir en virtud del régimen de transición, a la Ley 71 de 1988, para acumular tiempos prestados al sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, y las cotizaciones al Instituto, para completar los veinte años exigidos por esa normatividad con miras a estructurar la prestación en ella prevista. Radicación n. 51771 Para despachar los cargos, es suficiente con indicar que es cierto que la Corte tenía el criterio de la imposibilidad de sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión con los aportes a esa entidad, para efectos de la pensión de jubilación por aportes en los casos de beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que pretendían ampararse en la Ley 71 de

1988. Sin embargo, tal postura fue rectificada en pronunciamientos posteriores, atendiendo la declaratoria de nulidad de lo dispuesto en el artículo 5.% del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones la prestación de jubilación por aportes. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133-00 (2793-08), al revisar el tema y sacar de la vida jurídica el precepto en comento, estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En la sentencia CSJ SL4457-2014, donde esta Corporación rectificó la postura que imperaba en torno al tema objeto de estudio, dejó las siguientes enseñanzas: Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en Radicación n. 51771 cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones - Decreto

reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. (..) En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos -no cotizadosno puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5 del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentaria del artículo 7% de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no

objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. En el anterior orden de ideas, ante la viabilidad que se presenta hoy, de sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a una caja previsional, con los aportes al Instituto, para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 1988, la conclusión que se impone es que el sentenciador de segundo grado se equivocó al analizar la 10 Radicación n. 51771 situación del sub lite a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por considerar que era la Única que permitía tal acumulación, y en consecuencia, incurrió en los yerros jurídicos denunciados, por lo que hay lugar al quebrantamiento de la decisión acusada. Entonces, prosperan los cargos.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia se tiene que el demandante cumplió 60 años de edad el 23 de noviembre de 2006, y que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al Instituto ni a una caja de previsión, con los aportes vertidos al Instituto, arroja un total de 1.060 semanas que equivalen a 20,61 años, como lo admitió la entidad demanda en la Resolución n” 002801 de 30 de enero de 2009 (fls. 11 a 14).

En esas condiciones, se cumplen las exigencias para que el asegurado pueda acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7. de la Ley 71 de 1988, norma

aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El pago de la pensión estará a cargo del Instituto, no obstante que el asegurado sólo cotizó a esa administradora de pensiones el equivalente a 5,47 años, es decir, menos de los 6 años a que se refiere el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, por ser la última entidad de seguridad social a la que 11 Radicación n. 51771 realizó aportes, de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL18611-2016, rad. 49881, en la cual dijo la Sala: Es necesario estimar que siendo el sistema el que debe responder por la pensión, pierde importancia determinar a cuál entidad le corresponde resolver sobre su reconocimiento y efectuar el pago de las mesadas, eso sí sin perder de vista que por razones de orden lógico y práctico, y como la enseña el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, conviene que el reconocimiento de la pensión y el pago directo de las mesadas corresponda a la última entidad de seguridad social a la que se realizaron aportes, que será la que se encargue de recaudar los recursos aportados a otros entes de la misma naturaleza, en beneficio de la salud financiera de aquella y del sistema mismo, empero sin que sea conditio sine quanon el tiempo de permanencia exigido en el precepto reglamentario recién citado, entre otras razones porque se trata de un asunto de orden meramente administrativo, al que no se le puede dar mayor trascendencia que al derecho sustancial de que está asistido el demandante.

La prestación será calculada sobre un ingreso base de liquidación de $444.430,00 definido en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones - 30 de junio de 1995; al IBL se le aplicó la tasa de reemplazo del 75 % (Ley 71 de 1988), lo cual arroja como valor de la primera mesada pensional la cantidad de $333.322,29,00; pero como de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, el monto pensional no puede ser inferior al salario minimo legal, se fija el valor inicial en $433.700,00 que era el S.M.L.V. para el año 2007, como se ilustra en el cuadro que se consigna a continuación: 12 E Radicación n. 51771

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FECHA DE CAUSACIÓN DE LA PENSIÓN = 23/11/2006

FECHA DE DISFRUTE DE LA PENSIÓN 01/08/2007

VALOR PRIMERA MESADA = $ 33332229

SMLV - 2007 E $ 433700,00

El disfrute del derecho empieza a partir del 1 de agosto de 2007 en cuanto el retiro del sistema, teniendo en cuenta

la última cotización registrada, se dio el 31 de julio de ese año (fl. 33). Por concepto de mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 1% de agosto de 2007 y el 31 de marzo de 2018, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, se dispondrá el pago de la suma de $86'884.027,00. Se fija como valor de la mesada pensional para el año 2018, la cantidad de $781.242,00. Todo lo anterior, de conformidad con el siguiente cuadro: FECHAS NEDE_ | — VALOR VALOR VALOR INICIAL 1 Fina PAGOS PENSIÓN MESADAS INDEXACIÓN 01/08/2007 | -— 32/12/2007: DE 433.700 |8 — 2602200|8 — 1309.89 01/01/2008 ¡31/12/2008 1415 e61500|s — ca61000|5 — 2652741 01/01/2003 1 — 31/12/2009: js 196.900 |$ — easee0|S — 2663287 03/01/2010 : — 31/13/2010 19) 5 SsI5.000|8 7210000|8 — 753.306 01/01/2011 ¿ 31/12/2081 145 535.600 18 — 7.498.400|8 — 2190582 01/01/2032 31/2201; 10js s6 70015 —_ 7a1em|s — 2073913 01/01/2013 312001 145 589.500 15 8.253000|s — 190.069 01/01/2014 31/12/2018) ME 616.001 — 8.620.000] — 1671516

01/01/2015 33/12/2015 1a|5 644.35015 eo20000/s 1.065.489 01/01/2016 31/12/2016" ME 639.455 1$ — s62:363|s 553,528 e1/012017 | 302/2017 als 237.717 |8 10328028 |5 163.647 01/01/2018 31/03/2018! als 78124218 - 23437265 37.135

TOTAL $ m6884.027/5 18.834.645

No hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 14 Radicación n. 51771 100 de 1993, por cuanto tal y como lo tiene adoctrinado la Corte, la pensión que se concede en el sub judice, no es de aquellas deferidas con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.% de la Ley 71 de 1988; además, su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, con semanas de cotización a dicha administradora, en aras de completar los 20 años de aportes, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL 6297-2014, la cual fue reiterada en la CSJ SL13076 — 2014. Respecto de las mesadas atrasadas que no se cancelaron en su oportunidad, sólo procede la indexación, pues se trata simplemente de reconocer la pérdida del valor

adquisitivo de la moneda, según la siguiente fórmula: VA -= VH ftotal mesadas pensionales debidas) x IPC FINAL (IPC mes en que se realice el pago) IPC INICIAL [IPC mes en que se causa la pensión) Lo anterior es igual al valor total a pagar por ese concepto. Procedimiento que ha sido avalado por la Sala como se observa en el fallo CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41996. Por ese concepto se impondrá la suma de $18'834.645,00. 15 Radicación n. 51771 Por último, se autoriza a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud con fundamento en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonia con el art. 42 inc. 3 del D. 692/1994, a partir de la fecha del disfrute de la pensión de jubilación, con la finalidad de que lo transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que el demandante se encuentre afiliado. Es un deber que opera por ministerio de la ley (CSJ SL6446-2015). Quedan implícitamente resueltas las excepciones formuladas por la demandada. En atención a que las acusaciones salieron victoriosas, no hay lugar a costas en el recurso de casación. Las de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el Instituto demandado.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA

la sentencia proferida el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ADÁN BARRERA LOPERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en 16 LH Radicación n. 51771 liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). En sede de instancia, se dispone: PRIMERO: HRevocar la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellin, Piloto para la Oralidad, el 21 de julio de 2010, y en su lugar, se condena al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a pagar al demandante Jesús Adán Barrera Lopera la pensión de jubilación por aportes del artículo 7% de la Ley 71 de 1988, a partir del 1% de agosto de 2007, en cuantía inicial de $433.700,00. Sc impone por concepto de mesadas causadas y no pagadas entre el 1% de agosto de 2007 y el 31 de marzo de 2018, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, la suma de $86'884.027,00. El valor de la mesada pensional para el año 2018, se fija en $781.242,00

SEGUNDO: Se grava a la demandada por concepto de indexación, con la suma de $18'834.645,00.

TERCERO: Se autoriza a la administradora de pensiones a descontar del retroactivo pensional las sumas

que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S. ala cual esté afiliado. 17 Radicación n.” 51771

CUARTO: Se absuelve de las demás pretensiones.

QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones formuladas por el Instituto convocado al proceso.

N Sin costas en el recurso de casación, y las de las instancias a cargo del Instituto vencido en el proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERN. tao defecto!

PresideNte de la: A cel.

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JORGE MAURICIO BURGOS

Magistrado Ponente

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación n”51771

REFERENCIA: JESÚS ADÁN BARRERA LOPERA vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n.51771 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso

Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo Radicación n.51771 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así:

a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de Radicación n.51771 transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacio normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su es