CSJ - SL1299-2024

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1299-2024 Radicación n.° 92541 Acta 13 Bogotá, D. C., seis (06) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA MAGDALENA DEL PILAR MUÑOZ NAVARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el seis (06) de noviembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró a GAS NATURAL DEL ORIGENTE

S. A. ESP - GASORIENTE S. A. ESP y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Claudia Magdalena del Pilar Muñoz Navarro, demandó a Gasoriente S. A. ESP y a Colpensiones a fin de que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo a

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Radicación n.° 92541 término indefinido entre ella y empresa de servicios públicos del 7 de mayo de 1980 hasta el 31 de marzo de 2014; ii) que el «auxilio mensual» otorgado durante los últimos 10 años era factor salarial y sobre el cual debía hacerse la cotización al sistema de seguridad social en pensiones; iii) Colpensiones, tenía la responsabilidad por no ejercer las acciones de cobro por los ciclos correspondientes de enero de 2003 a diciembre de 2003, ante el aludido empleador. En consecuencia, peticionó que se condenara a

Gasoriente S. A. ESP, a cancelar a la administradora del RPMPD el título pensional o cálculo actuarial por efecto de la cotización deficitaria, que diera lugar a elevar el valor de la mesada pensional; a esta misma, por el retroactivo pensional de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2013, por retiro del sistema de seguridad social en pensiones que llevó a cabo la empresa; que realizara acciones de cobro tendientes a lograr el pago del «auxilio mensual» para la liquidación del pago por la mora; se reliquidara la pensión conforme a los salarios realmente devengados; se sufragara la diferencia del IBC, a partir del 31 de marzo de 2014 no efectuada se reconociera y cancelaran los intereses moratorios, por la demora en el otorgamiento y cancelación del valor real de la pensión; a más de la indexación y lo hallado ultra y extra petita, con las costas. Para soportar su dicho, relató que: i) trabajó de manera ininterrumpida con Gasoriente S. A. ESP del 7 de

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Radicación n.° 92541 mayo de 1980 al 31 de marzo de 2014, con contrato a término indefinido; ii) los cargos desempeñados fueron los de delineante de arquitectura de ingeniería (1980-1987), jefe de departamento de cartografía (1987-1998), responsable de centros de gas (1998-1999), jefe de servicio al cliente (1999-2005), técnico de coordinador de ventas (2005-2014); iii) su salario devengado en los últimos 10 años fue de:

Agregó que: iv) en ese mismo interregno, recibió un «auxilio mensual» equivalente al 30 % de su salario lo cual constituía mensualmente con cada uno de los factores

salariales, los siguientes valores:

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Radicación n.° 92541 Pone de presente que; v) de lo recibido, la empresa hacía retención en la fuente, como se ve en los certificados de ingresos y retenciones de los años gravables de 2003 a 2013 junto a los comprobantes de nómina; vi) el 30 de mayo de 2012 cumplió 55 años, por lo que se inició el proceso de solicitud de su pensión, acudiendo a la nominadora para que dejara de cotizar a partir de agosto de 2013 al sistema general de pensiones; vii) el 11 del mismo mes y año se peticionó al dador del empleo el retiro del aporte; viii) a partir de ese momento, no se realizaron descuentos en pensión; ix) en diciembre se empezó a pagar el beneficio por parte de Colpensiones, sin que se reconociera el retroactivo; x) la nominadora, no llevó a cabo el retiro desde el 12 de agosto de 2023; x) esta misma, el 5 de diciembre de 2013 envió carta alusiva a que, en cumplimiento del art. 62 del Código Sustantivo del Trabajo, daba por terminado su contrato de trabajo con justa causa el día 31 de marzo de 2014, acorde con la Resolución GNR n.° 332485 del 3 de diciembre de 2013.

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Radicación n.° 92541

Asevera que: xi) debido a su situación, el 18 de enero de 2015 requirió copia de la solicitud de retiro, ante Gasoriente S. A. ESP, a lo que la empresa con Respuesta del 28 de enero de 2015, remitió novedad de retiro de esa misma data, con radicación en Colpensiones n.° 2015_679664; xii) el 14 de enero de 2016, envió escrito ante su ex empleador, reclamando las acreencias, lo que fue denegado con Oficio del 28 de enero de 2016.

Sobre lo pedido a Colpensiones, dice que: xiii) mediante Resolución GNR n.° 332485 del 3 de diciembre de 2013, con 56 años y 1673 semanas, el 90 % del IBL de $3.665.108 se le brindó pensión vitalicia de vejez, por valor de $3.298.597, que comenzarían a cancelarse a partir del 1° de diciembre de 2013, lo que implicó el no pago del retroactivo; xiv) interpuso reposición y en subsidio apelación contra esa determinación, confirmándose en todas sus partes; xv) el 19 de febrero de 2015 aquella responde a Gasoriente S. A. ESP que no era posible registrar una nueva novedad de retiro, porque en la liquidación de prestaciones sociales y la certificación de trabajo la fecha de retiro fue de marzo de 2014, diferente a la solicitada. Por consiguiente, era el empleador quien debía reportar esa circunstancia, lo cual significaba la suspensión de aportes en la pensión, es decir, que el afiliado siguió

laborando en dicha entidad y cotizando solo a salud y riesgos. Contó que xvi) elevó reclamación administrativa ante el fondo pensional, para que realizara cálculo actuarial de

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Radicación n.° 92541 cotizaciones de los años 2004 a 2013 aumentándose el IBL por lo realmente devengado, se reconociera y pagara el retroactivo de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y la prima anual de 2013, con recobro a su ex empleador, se ejercieran las acciones de cobro para el otorgamiento y pago del cálculo actuarial y reliquidara su pensión con lo realmente devengado; xvii) se le contestó que se debía solicitar al empleador la cotización para hacer el reajuste (f.° 2 a 8, cuaderno de primera instancia, expediente digital de la Corte) Colpensiones se resistió a las pretensiones; sobre los hechos, únicamente aceptó los relativos a la edad, que en diciembre se empezó a pagarle la pensión sin retroactivo y las respuestas de orden administrativo, a sus peticiones y recursos. Por los demás, dijo que no eran ciertos o de su entera certeza; como mecanismos de defensa, propuso la prescripción, inexistencia de la obligación y la genérica (f.° 1 a 5, contestación de la demanda, cuaderno de segunda instancia, expediente digital de la Corte). Gas Oriente S. A. ESP, rechazó la mayoría de los pedimentos, apenas admitiendo los alusivos a lo devengado, lo que le fue descontado por retefuente, las solicitudes, sus

resolutorias, el reconocimiento de la pensión. De los restantes, aseveró que no eran reales o veraces. Para su protección, invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, buena fe y la innominada o genérica (f.° 1 a 37, escrito de contestación,

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Radicación n.° 92541 cuaderno de segunda instancia, expediente digital de la Corte). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, por decisión del 23 de agosto de 2019 (f.° 1 a 10, ibidem) resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la señora CLAUDIA MAGDALENA DEL PILAR MUÑOZ y GAS NATURAL DEL ORIENTE S. A. ESP, existió un contrato de trabajo con extremos del 7 de mayo de 1980 hasta el 31 de marzo de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el denominado AUXILIO COMPLEMENTARIO reconocido por GAS NATURAL DEL ORIENTE S. A ESP GASORIENTE S. A. a la señora CLAUDIA MAGDALENA DEL PILAR MUÑOZ NAVARRO es constitutivo de factor salarial.

TERCERO: CONDENAR a GAS NATURAL DEL ORIENTE S. A.

ESP GASORIENTE S. A. en calidad de exempleador de la señora CLAUDIA MAGDALENA DEL PIÑAR MUÑOZ NAVARRO a pagar los reajustes por aportes a pensiones, por los ciclos del 20 de septiembre de 2003 al 31 de julio de 2013 que corresponden a

los diez (10) últimos años efectuados por el empleador en la medida en que el aporte o cotización fue deficitario salvo por los siguientes ciclos 01/08/2004 a 31/12/2004, 01/01/2005 a 31/01/2005, 01/11/2005 a 31/12/2005, 01/04/2007 a 30/04/2007, 01/05/2011 a 30/06/2011, 01/04/2012 a 30/04/2012, 01/06/2012 a 30/06/2012, 01/09/2012 a 30/09/2012, 01/12/2012 a 31/12/2012, a 01/01/2013 a 31/01/2013 y 01/06/2013 a 30/06/2013, en esa medida, con el fin de restablecer el derecho eludido a la seguridad social en pensiones por el empleador, se le condenara a pagar el mayor valor resultante entre lo pagado y debido pagar por aportes a pensiones en un 100 % conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, atendiendo como ingreso base de cotización los valores de referencia que se anexan a la tabla de la presente acta, para lo cual deberá la demandante en el término de treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, solicitar a la entidad de seguridad social a la que se halla filiada o decida afiliarse, el cálculo actuarial respectivo con observancia del Decreto 1887 de 1994 más los intereses moratorios a los que se refiere el artículo 23 de la Ley

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Radicación n.° 92541 100 de 1993 y proceder a comunicarlo a la demandada, quien dentro de los quince (15) días siguientes a la mencionada comunicación procederá a pagar el importe ante la entidad o fondo de pensiones en este caso a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES CUARTO: DECLARAR que la señora CLAUDIA MAGDALENA DEL PILAR MUÑOZ NAVARRO, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez atendiendo la inclusión de los factores salariales, expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a

la señora CLAUDIA MAGDALENA DEL PILAR MUÑOZ

NAVARRO la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS ($75.899.136) por concepto de diferencias de mesadas pensionales, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a descontar del valor del retroactivo pensional lo correspondiente a los aportes al sistema general en seguridad social en salid de conformidad con el art. 143 de la Ley 100 de 1993 por la motiva.

SEPTIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por las entidades demandadas.

OCTAVO: CONDICIONAR el pago de la obligación a cargo de COLPENSIONES al recaudo del título pensional que por concepto de CÁLCULO ACTUARIAL deba pagar la entidad

demandada GAS NATURAL DEL ORIENTE S. A. ESP

GASORIENTE S. A.

NOVENO: CONDENAR en COSTAS a la entidad demandada

GAS NATURAL DEL ORITNETE S. A. ESP GASORIENTE S. A.

Fíjense en agencias en derecho en esta instancia a su cargo y en favor de la demandante la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) de conformidad con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 6 de noviembre de 2020 al desatar el recurso de apelación elevado por la parte demandante y Gasoriente S. A. ESP y atendiendo el grado jurisdiccional de consulta frente a

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Radicación n.° 92541 Colpensiones, revocó la decisión de primer grado y absolvió a las accionadas. Como problema jurídico a desatar, demarcó: […] determinar, en primer lugar, si desde el punto de vista jurídico, el fallador de primer grado no se equivocó al colegir que el pago periódico hecho por la demandada GASORIENTE S.A. E.S.P., por concepto de auxilio mensual, era constitutivo de salario. En segundo, lugar, de comprobarse que si lo fue, se habrá de establecer si existió, en contraste con el salario base de cotización reportado a COLPENSIONES por el susodicho extremo pasivo de la litis, una cotización pensional deficitaria o elusiva que dé lugar al pago de la correspondiente reserva actuarial, al tenor del Decreto 1887 de 1994, con cargo a COLPENSIONES y, de contera, al reajuste de la mesada de la pensión de vejez reconocida a la promotora de la causa, sobre el

salario realmente devengado, a más del pago de diferencias retroactivas y la actualización o corrección monetaria de las mismas. Finalmente, de ser posible, se estudiará si es del caso imponer el pago de las mesadas retroactivas de la prestación en comento al empleador, a causa de no reportar o reportar indebidamente la novedad de retiro de su trabajador a

COLPENSIONES.

Para desatar el primer planteamiento, relacionado con el salario, estableció como hechos indiscutidos la existencia de la relación laboral, en los extremos declarados por el juez de primer grado y, la habitualidad del pago conocido como «auxilio mensual», en los interregnos señalados en el proveído inicial. Precisó que los apartados 127 y 128 del CST, modificados por los 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, delimitaban el concepto de salario y desglosaban los elementos que lo son y aquellos que no en razón a su contenido o por el pacto que celebren el empleador y trabajador, que citó. De allí, resalta que es salario «todo lo

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Radicación n.° 92541 que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte». En este orden, acudió al mandato 128 ib. encontrando que, permitía restar naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, pero advirtiendo que la existencia de un acuerdo de exclusión, no implicaba desde el punto de vista jurídico que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios,

en dinero o en especie, inexorablemente no constituyera factor de esa naturaleza, porque si tal emolumento en razón de su estructura, causa y finalidad, efectivamente lo retribuía directamente, sería salario (CSJ SL403-2013). En otras palabras, que para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, no era suficiente con un acuerdo de voluntades que procure restar esa condición (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL5159-2018). Al respecto, impuso como importante que la duda de si determinado estaba o no incluida en este tipo de acuerdos, debía resolverse en favor de la regla general, es decir, que para todos los efectos era retributivo. Sobre la carga de la prueba, memoró que generalmente, los pagos al trabajador son retributivos, no obstante, el empleador por encontrase en mejor situación para acreditar, al ser dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios en la mayoría de los casos, debía demostrar que esos emolumentos no se enfocaban en aquel cometido, es decir, que habían de traer al proceso las probanzas que pusieran de presente su objetivo de cara a

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Radicación n.° 92541 las funciones desarrolladas por su subordinado, vale decir, que no encontraran su causa en la actividad del contratado. Vislumbró que la defensa de Gasoriente S. A. ESP, del carácter no salarial del «auxilio mensual» se edificaba en el «hecho de que existe un pacto de exclusión salarial suscrito entre la demandante y dicha empresa el 22 de noviembre de 2000, vertido en un otrosí al contrato de trabajo,

específicamente en la cláusula segunda, que a la letra dice»: SEGUNDA: a partir de la fecha las partes acuerdan que el trabajador recibirá mensualmente, además del salario básico que está devengando en ese momento un auxilio complementario, el cual pactan como no constitutivo de salario y que en caso de que por alguna circunstancia llegare a serlo se conviene a que no se tenga como tal para la liquidación de ninguna de las obligaciones laborales provenientes de este contrato. En efecto, si se analizara de forma singular esta cláusula, «claramente se podría inferir la naturaleza salarial de dicho pago, sin echar mano de las demás probanzas del plenario, empero, aquella debe leerse en consonancia con las cláusulas PRIMERA, TERCERA y QUINTA, del citado modificatorio del nexo subordinado, que enseñan»: PRIMERA: El trabajador ratifica su voluntad libre y espontánea de renunciar al pacto colectivo vigente actualmente en la empresa GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. De igual manera el trabajador desde ya renuncia a la convención colectiva vigente en caso de que, por extensión, esta llegase a ser aplicable.

TERCERA: El derecho a este auxilio queda condicionado a que el trabajador no perciba ningún pago, salarial o prestacional de ninguna índole de carácter extralegal pactado en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o cualquier

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Radicación n.° 92541 normatividad similar con excepción a lo previsto en el "plan de

beneficios generales para personal no sindica/izado".

QUINTA: De idéntica manera convienen que en el evento en que se incumpla la condición descrita anteriormente, que origina el auxilio complementario, o se cause la extensión de beneficios extra legales de cualquier índole (pacto, convención, reglamento, costumbre, laudo arbitral, etc), por cualquier motivo, los mayores valores recibidos por el trabajador a partir de la vigencia del presente acuerdo, en relación con sus derechos anteriores serán imputables a cualesquiera que pudieran corresponderle al trabajador en virtud de decisión judicial con base en normas legales, reglamentarias, convencionales, arbitrales o de cualquiera otra similar naturaleza, de manera que si resultare mayor valor por la aplicación de la remuneración o retribución convenida entre las partes, frente a las que hubieren correspondido en el sistema anterior, quede la empresa únicamente obligada a pagar la diferencia si la hubiere entre el sistema de remuneración o retribución anterior y el nuevo; de lo contrario quedara exonerado de cualquier pago adicional.

Extrajo de lo previo, que: […] ese acuerdo modificatorio del contrato de trabajo no es un texto genérico, puesto que la exclusión salarial no se pacta sin razón o motivo alguno, pues de la cláusula tercera se extrae que el auxilio complementario tiene su génesis en la renuncia a los beneficios de orden extralegal de la empresa, excepto el que toca con el personal no sindicalizado, por lo que tal acuerdo, de entrada, no se avista lesivo de los derechos del trabajador, porque la causación de dicho pago no deviene de la prestación del servicio, es decir, de la labor ejecutada por el trabajador,

vale decir, en palabras de la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia, que no tiene "su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador. esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado"(Sentencia del 27 de may. 2009, rad. 32657, reiterada en la del 25 de agosto de 2020, Rad. SL3138, M.P. MARTÍN

EMILIO BELTRÁN QUINTERO).

Con todo, la empresa trajo a testificar a las señoras SANDRA ARGUELLO y RUBIELA CABALLERO, que si bien es cierto, fueron tachadas de sospechosas por la apoderada de la demandante, por tener un vínculo vigente con la empresa, la Sala desestima dicha tacha, porque precisamente, por ese hecho, conocen de primera mano los hechos ventilados en esta litis, además que no puede decirse que por tener un nexo subordinado vigente, sus relatos siempre van a estar permeados de parcialidad hacia el empleador, además porque en materia

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Radicación n.° 92541 salarial, no existe una tarifa legal, pues al contrario, existe libertad probatoria para las partes. En ese sendero, la señora SANDRA ARGUELLO indicó que ese auxilio tenía su origen, en su caso y sentir, en la venta de una bonificación mensual por antigüedad a la empresa y una bonificación quinquenal, derechos que en su concepto "le fueron comprados" y que con posterioridad a ello hubo una conciliación en el Ministerio del Trabajo, en su caso, la firmó en el año 1998 y posterior a ello, suscribieron otro si en el

contrato, donde se estipuló que recibirían un auxilio mensual no constitutivo de salario, respecto del cual dijo "que habían renunciado al pacto colectivo", el que en otro aparte, señaló que existía antes de entrar a la empresa (La testigo dijo que había ingresado en 1995) y que esas bonificaciones por antigüedad y quinquenal le fueron pagadas desde su ingreso. A su turno, RUBIELA CABALLERO (Quien ingreso en el año de 1991), expresó que le cancelaban un salario mensual fijo y un auxilio mensual no constitutivo de salario y que este último lo cancelaba la empresa porque "nosotros teníamos un pacto colectivo el cual cuando hicieron el cambio de propietarios se hizo un arreglo en la oficina del trabajo, donde se vendieron ciertos derechos del pacto colectivo y en base a eso después hicimos otrosí donde se nos daba ese auxilio no constitutivo de salario (. . .) la prima quinquenal y otro auxilio de bonificación mensual que tampoco era no constitutiva de salario". Posteriormente, agregó que ese pago se instituyó "como un beneficio por el tema de que vendieran sus derechos de la prima quinquenal y eso que teníamos en el pacto colectivo anterior". Si bien es cierto, la demandante también trajo a declarar a las señoras OLGA TRIMIÑO y LOLA URIBE, de su dicho solo se desprende que la empresa les cancelaba una suma mensual por liberalidad de la empresa o por la prestación del servicio, inclusive la última dijo que se venía recibiendo antes del "pacto colectivo", no obstante, su relato para la Sala se hace muy genérico, además que no acompasa con la realidad de otras

documentales recabadas en el diligenciamiento, como se explicará a continuación. Casualmente, a los folios 344 a 346, la demandada GASORIENTE S.A. E.S.P. adosó un anexo al contrato de trabajo de la demandante, del 1° de junio de 1994 en el que se acordó que se le concedería una bonificación mensual por antigüedad, por mera liberalidad del empleador, como también la suscripción de un acta de conciliación en el Ministerio del Trabajo del 22 de noviembre de 2000 (misma calenda del otro sí que instituyó el auxilio mensual) en el que la demandante renunció al pago de la prima de antigüedad como a la bonificación quinquenal que venía pagando la empresa, recibiendo a cambio la suma de $15.681.823 por una sola vez,

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Radicación n.° 92541 suma esta que no se le dio la naturaleza de salario y que a partir de la suscripción de dicho acuerdo conciliatorio, quedó consagrado que dejaría de recibir los dos conceptos salariales reseñados, como también que se declara a paz y salvo con la empresa por todo concepto salarial directo o indirecto derivado de aquellos. Como puede verse, en este evento la demandada GASORIENTE S.A. E.S.P. justificó en las diligencias, con el dicho de estas trabajadoras, que el pago del nuevo auxilio mensual, devenía de la renuncia a los beneficios que traían del pacto colectivo que se suscribió antes de la firma del otrosí del 22 de noviembre de 2000, a lo cual se le otorga plena credibilidad, porque en este caso, ese documento modificatorio y el acta de conciliación

adosada son concomitantes, itérese, del mismo día, por manera que esas testimoniales, que pasaron por la misma situación de la demandante, refuerzan lo dicho en la cláusula tercera del multicitado modificatorio del contrato de trabajo del folio 25, esto es, que el pago de la bonificación mensual no tiene su causa en la retribución del servicio de la demandante, sino en la renuncia a beneficios de orden extralegal, puesto que los mismos ya habían sido conciliados. Con todo, si no se echara mano, del pacto de desalarización, de igual modo, se tendría por probada la no naturaleza salarial del pago que motivó esta contención. De otro lado, puede pensarse que le hecho de ese auxilio fuera periódico y que era entregado directamente a la trabajadora para que dispusiera de dichos recursos, como a bien tuviera o en otros términos, que ingresara directamente a su patrimonio, vale decir que la misma Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la ya tantas veces citada sentencia SL5159 de 2018, reiterada en la ya aludida sentencia SL3138 de 2020, puso de relieve que esos criterios (periodicidad e ingreso al patrimonio) son contingentes, empero, no definitorios a la hora de establecer la naturaleza salarial de un pago, porque lo que en verdad la otorga, o sea, el elemento cardinal, es la prestación del servicio. Con todo, no queda duda que este no es un evento como otros que ha conocido la Sala en donde en forma genérica se han pactado cláusulas de desalarización sin fundamento alguno con el fin de mermar los derechos de la trabajadora, porque en este

evento se probó, que el fin para el cual fue creado el auxilio habitual pagado por el empleador no es la retribución de sus servicios, como se dijo, a riesgo de fatigar, a lo largo de esta sentencia, modo tal que se impone la revocatoria del proveído de primer grado, sin hacer alusión al recurso de alzada propuesto por GASORIENTE S.A. E.S.P. por sustracción de materia.

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Radicación n.° 92541 Prosiguió con la apelación de la demandante y afirmó que no estaba llamada a prosperar porque la línea jurisprudencial tazada en materia de retroactivo pensional, no exigía el reporte de la novedad de retiro en el SGSSP, cuando existían indicios de que el trabajador tenía la intención de retirarse o conductas que llevaran a no mejorar el monto de su mesada pensional o de la misma administradora de pensiones que lo obligaba a seguir cotizando, teniendo causado el derecho o cuando los aportes en demasía redundaban en perjuicio de su quantum pensional (CSJ SL2203-2020). Estimó que no se podía endilgar responsabilidad a un empleador de cara al pago de un retroactivo que era del SGSSP en el RPMPD, máxime cuando el juez tenía alternativas diferentes al reporte de la novedad de retiro, para intuir la baja definitiva del sistema y como en ese entendido, la alzada no se dirigía en contra de Colpensiones y en virtud del principio de la no reformatio in pejus no se podía desmejorar su situación. Así, desestimó esta apelación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Claudia Magdalena del Pilar Muñoz Navarro, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 92541 Pretende la casación de la sentencia del ad quem a fin de que, en sede de instancia, se confirme la del juzgado (f.° 4, escrito de casación, expediente digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se estudian a continuación, conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al fallo dictado por el colegiado de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 16 y 43 del CST, los 14, que modificó el 127 del CST, el 15 de la Ley 50 de 1990, que reformuló el 128 del CST, en relación con el 53 de la Constitución Política.

Como soporte de su embate, discurrió que el Tribunal señaló que los mandatos127 y 128 del CST, modificados por los 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, delimitan el concepto de salario y desglosan los elementos para su identificación. Recuerda, que se dijo lo recibido por concepto de auxilio, en dinero o en especie, pero deja de lado que si tal beneficio en razón a su estructura, causa y finalidad efectivamente retribuye el servicio, será salario. Al efecto, cita el proveído

CSJ SL5159-2018.

Memora el contenido del canon 128 del CST y que su

interpretación, se gesta como una autorización para que las partes puedan realizar exclusiones del carácter salarial de

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Radicación n.° 92541 ciertos pagos extralegales (CSJ SL, 27, nov 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019) aclarando que «dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen». En ese orden, acota que dicha disposición, debe aplicarse en consonancia con el principio de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la C.P., porque lo relevante «es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago». Sobre el particular, trajo a colación lo discurrido en sentencia CSJ SL4012-2022, donde se expresó que para la determinación del carácter salarial de un pago, han de tenerse en cuenta los siguientes elementos de esas normativas (CSJ SL986-2021): a) En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema salarial, lo que recibe el

trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. b) Por ende, el criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino.

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Radicación n.° 92541 c) Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto, con carácter no remunerativo., d) por cuenta de la parte final del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la L. 50 de 1990, el Acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilio extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse a favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retribu